STS 1034/2004, 30 de Septiembre de 2004

Por tal motivo se solicitó policialmente al Juzgado Central de Instrucción nº 6 autorización para la entrada y registro del domicilio del acusado, que vivía con sus padres en la CALLE000, núm. NUM000 bis, Portal NUM001, piso NUM002-NUM003 de Madrid y el Juzgado Central de Instrucción núm. 6 autorizó la entrada y registro por auto de 8 de noviembre de 2000 (D.P. 285/00).

En el transcurso del registro, llevado a cabo con intervención de Secretario Judicial, se encontró, escondida en uno de los cajones de la mesa de la habitación que ocupaba el acusado dentro del domicilio familiar una bolsa de plástico en cuyo interior se encontraba una sustancia polvorienta que tenía un peso de 36,885 gramos, siendo su composición química clorato potásico, carbón, azufre y restos de queroseno, tratándose de pólvora cloratada, susceptible de producir efectos letales o lesivos en atención al envoltorio en cuyo interior se haga explosionar mediante un sistema de activación eléctrico o químico.

No ha quedado acreditada la participación del acusado en el envío de los dos artefactos explosivos, antes referidos, que tuvieron como destinatarios a los periodistas Jesús y Roberto.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: 1º) CONDENAR al acusado Rogelio como autor responsable de un delito de tenencia de explosivos, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y al pago de la mitad de las costas, incluyendo la de la Acusación Particular.

   2. ) ABSOLVER al acusado de los delitos de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas.

   3. ) Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia explosiva intervenida.

   4. ) Se aprueba sin perjuicio el auto de insolvencia.

   5. ) Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono la totalidad del tiempo de prisión preventiva derivado de esta causa.

   6. ) Notifíquese esta resolución al procesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme, pues contra ella puede interponerse recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por quebrantamiento de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 18 de la Constitución (inviolabilidad del domicilio).

Ha sido renunciada su formalización.

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (arts. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 568 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 123 del Código Penal.

Por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

Ha sido renunciado por la defensa en el trámite de interposición.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 15 de Septiembre de 2004.

El motivo primero plantea, como cuestión esencial, la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en atención a la forma en que se desarrolló la diligencia de entrada y registro.

1. - La impugnación se apoya en diversos aspectos de rango constitucional que se desarrollan de forma escalonada.

   - La primera cuestión aborda, de manera conjunta, la motivación del mandamiento de entrada y registro y su concesión por un juez manifiestamente incompetente.

   Para fundamentar esta argumentación y la consiguiente nulidad de la diligencia, invoca el artículo 9 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: "Los Jueces y Tribunales que tengan competencia para conocer de una causa, la tendrán también para realizar todas la incidencias y demás providencias de tramitación y ejecución de sentencias".

   Cita también el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder judicial en el que se declara la nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, cuando se produzcan con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.

   Alega que el primer juzgado que conoció de los hechos, fue el Juzgado de Instrucción nº 2 Central y sin embargo se solicita el otorgamiento de la entrada y registro al Juzgado de Instrucción Central nº 6. Denuncia que el Secretario Judicial de este último órgano hace constar que era el que estaba conociendo de los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento, cuando ello no es exacto. Añade que no se trataba de una diligencia urgente que pudiese corresponder al juzgado de guardia.

2. - Contestando a esta cuestión y admitiendo que los datos objetivos que se nos facilitan son ciertos, debemos precisar si efectivamente el juez que expidió el mandamiento tenía competencia para acordar dicha diligencia.

   En primer lugar y en relación con la materia que estaba siendo objeto de investigación es evidente que todos los Juzgados Centrales de Instrucción tienen competencia para conocer, con carácter exclusivo, de los delitos de terrorismo.

   En cuanto a la competencia para instruir debemos advertir que se rige por las normas de reparto por lo que, una vez adjudicada la investigación a uno de los Juzgados Centrales lo normal es que sea este mismo el que realice todas las diligencias de investigación salvo los supuestos de urgencia en los que se deberá acudir al juzgado de guardia.

3. - En el caso presente no nos encontramos ante un supuesto de intervención por medio del auxilio judicial o por razones de urgencia, ya que las peticiones que se dirigen equivocadamente al Juzgado que no tramitaba las presentes diligencias, ponen de relieve que no sólo no existía urgencia, sino que, por razones operativas, era conveniente retrasar los registros porque convenía realizarlos simultáneamente en tres domicilios distintos pertenecientes a otros tantos sospechosos.

   Los oficios policiales a los que se ha dado carta de naturaleza como justificación del hecho de la necesidad de la autorización, endosan una responsabilidad constitucional a los órganos policiales que no tienen este reconocimiento ni por supuesto habilitación legal.

   Como ha reiterado la doctrina de esta Sala siguiendo las pautas marcadas por el Tribunal Constitucional, el juez, garante de la salvaguarda de los derechos fundamentales, debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que sustentan su decisión, valorando y ponderando, con arreglo al principio de proporcionalidad, los datos de que disponen. Deben consistir en indicios racionales, más allá de la simple sospecha. Precisando más estas exigencias el Tribunal Constitucional nos ha dicho que cuando en la solicitud policial se alude a la existencia de investigaciones sin más aditamentos "lo lógico es exigir, al menos, que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación (STC 167/2002).

4. - En relación con la intervención del Juzgado Central nº 6 de Instrucción, ésta se produce en virtud de remisión de antecedentes y como pone de relieve la Providencia de 15 de Noviembre de 2000 una vez que se reciban los informes periciales, se remitirán al Juzgado Central nº 3 para que surta efectos. Existían una serie de actuaciones previas por numerosos envíos de paquetes bomba, una de las cuáles había sido incoada por el Juzgado Central nº 6. En su virtud, al recibir la petición de la policía, este juzgado, con fecha anterior a la providencia, antes citada se expide varios mandamientos de entrada y registro, uno de los cuales corresponde al domicilio del recurrente y lleva fecha de 8 de Noviembre de 2000. Es difícil que se encuentre un mandamiento con mayor cantidad de antecedentes fácticos y razonamientos jurídicos por lo que nada se puede objetar a su motivación. En ese momento no se conocía con exactitud si las diligencias correspondientes a los paquetes bombas enviados a los que las personas a las que afecta esta causa estaban inmersas o no en diligencias correspondientes a otros juzgados. En todo caso la competencia del juzgado era evidente y en nada afecta a los derechos fundamentales invocados.

5. - El resultado material de la entrada y registro se hace constar en el acta que figura al folio 96 de las actuaciones. Su contenido es minucioso y se acompaña un reportaje videográfico del domicilio del registrado. La diligencia se da por terminada a las 14,50 horas. La firman todos sin que conste exactamente la naturaleza de la sustancia explosiva. En el folio 5 del acta se hace referencia al hallazgo de una sustancia envuelta en un trozo de papel y cerrada con goma elástica y un recuperador de chinchetas con restos de la sustancia antes descrita, pero sólo se describe su envoltura y no sus características intrínsecas.

   La sustancia se encuentra en uno de los cajones de la mesa de la habitación que ocupaba el acusado y queda en poder de la policía que la remitieron a los servicios de la policía científica y más concretamente al TEDAX.

6. - Por auto de 9 de Noviembre de 2000 se declaran secretas las actuaciones. En un posterior informe pericial se precisa más el contenido de la bolsa de plástico y se dice que se trata de una sustancia polvorienta de color grisáceo, aproximadamente unos 80 gramos que según los primeros informes es una sustancia explosiva compuesta por clorato potásico, azufre y carbón vegetal que se considera de la misma naturaleza que los que contenían los sobres enviados a los dos periodistas, hechos que se investigan en la presente causa. Se añade que las pilas encontradas son susceptibles de ser usadas en un artefacto explosivo.

   Posteriormente se efectúa una pericial caligráfica del recurrente. El examen pericial de la sustancia arroja un peso de 36,885 gramos y se detecta la presencia de cloratos, potasio, azufre y carbón componentes habituales de las denominadas pólvoras cloratadas siendo su comportamiento a la llama coincidente con esa denominación. No se especifica el porcentaje de composición.

   En relación con la pericia caligráfica se concluye que no se puede ni afirmar ni descartar la autoría de los escritos que figuran en los sobres conteniendo explosivos.

   En definitiva, la diligencia de entrada y registro se ajusta a los parámetros legales. Al haber intervenido el Secretario Judicial habilitado que goza de la fé pública judicial. Carecemos de datos fehacientes que puedan cuestionar el contenido del acta levantada. La afirmación exculpatoria que rechaza la existencia de la sustancia encontrada, no puede contrarrestar el valor probatorio de un documento avalado por el Secretario Judicial.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Analizaremos ahora el motivo tercero (el segundo se ha renunciado) que invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. - El motivo se inicia con un interrogante que remite a esta sala para que lo dilucide, ¿es suficiente la prueba obrante en el presente procedimiento para desvirtuar la presunción de inocencia y fundar un fallo condenatorio?.

   Después de introducir unas citas jurisprudenciales, cuyo contenido compartimos, centra la cuestión en la inexistencia de elementos necesarios para aplicar el artículo 568 del Código Penal, por estimar que falta el elemento esencial de la intencionalidad o elemento subjetivo del injusto. Mantiene que no es suficiente con la existencia de los componentes objetivos del tipo penal, es decir, la posesión de sustancias explosivas, inflamables, incendiarias o asfixiantes o de sus componentes, pero no está clara la concurrencia del ánimo de atentar contra el bien jurídico protegido que, en su opinión, no es otro que la seguridad pública.

2. - El motivo se debió canalizar por la vía del error de derecho. El elemento subjetivo, se extrae por inducción de todos los elementos objetivos que se recogen en el relato de hechos probados y que se declaran ajustados a las pruebas válidamente utilizadas. El recurrente admite la inmodificabilidad del hecho, en cuanto al relato de la ocupación y tenencia de sustancias que encajan dentro de la descripción del tipo penal, por lo que el elemento subjetivo no depende de la existencia o no de pruebas concretas sobre el ánimo interno. Considera erróneamente que no es posible extraerlo de las actuaciones salvo que se contase con la explícita confesión del autor. En relación con el respeto inexcusable al principio de culpabilidad, debemos fijarnos en la naturaleza del delito y en las características de los hechos que estamos enjuiciando.

3. - La parte recurrente admite que nos encontramos ante un delito de peligro abstracto. La sociedad no puede consentir la posesión o tenencia de sustancias claramente calificadas de extremadamente peligrosas para la seguridad colectiva, salvo en los casos en que estén debidamente autorizadas en función de las actividades a que esté dirigido el uso de los explosivos. Existe un uso admitido que debe ser expresamente concedido por las autoridades y debe ser rigurosamente controlado. Por el contrario, la tenencia es delictiva cuando falta el necesario control y permiso, lo que genera una inseguridad grave y cierta para la sociedad.

   El elemento subjetivo está correctamente inferido de los elementos fácticos de carácter objetivo, por lo que no se vulnera la presunción de inocencia ni el principio de legalidad. En definitiva el artículo 568 del Código Penal ha sido correctamente aplicado.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo cuarto plantea, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la indebida aplicación del artículo 568 del Código Penal.

1. - El planteamiento viene a reproducir los argumentos que utiliza para defender la existencia de la presunción de inocencia.

2. - Ya se ha dicho que la vía adecuada es la que ahora estamos examinando y se ha argumentado suficientemente las razones que existían para esta afirmación. Las damos por reproducidas y con ello contestamos a lo que se nos solicita en el presente motivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Examinaremos el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba que se formula, en último lugar, con el ordinal sexto.

1. - Se invocan como documentos acreditativos del error del juzgador los siguientes:

   - Diligencia de entrada y registro.

   - Folio 21 de las diligencias policiales.

   - Informe del Servicio Central de desactivación de explosivos.

   - Otro informe del mismo servicio incorporado más adelante.

   Todos estos documentos, están encaminados a demostrar que la cantidad de pólvora cloratada no tenía ni potencial lesivo ni letal. En su opinión, existen elementos probatorios que acreditan que el peso de la sustancia no era el que se declara probado en la sentencia, por lo que concurre un error que debe ser corregido.

2. - El motivo se apoya en la diferencia de peso que se observa entre el contenido del acta de entrada y registro y los informes sucesivos del Servicio de Desactivación de Explosivos. Sin embargo finaliza sus argumentos afirmando que con las pruebas esgrimidas no se acredita la existencia de sustancia explosiva que es indispensable para configurar el delito por el que ha sido condenado.

3. - Las alegaciones no responden a la realidad que arroja el examen de las actuaciones y de los documentos que invoca el acusado.

   Como apunta el Ministerio Fiscal la lectura de los documentos por parte del recurrente se ha hecho de manera fragmentaria y sin expresar de forma exacta la explicación de la diferencia de peso que se observa en los diferentes informes. Los dictámenes del Servicio Central de desactivación de explosivos, refieren que los laboratorios tomaron muestras parciales y no la totalidad de la sustancia intervenida la que explica satisfactoriamente la diferencia observada.

   Es cierto que en el acta se habla de unos 80 gramos y posteriormente los laboratorios detectan 36,885 gramos que, en definitiva, es la cantidad que recoge el hecho probado.

   Esta interesada y lógica sectorización de los diferentes documentos no tiene entidad suficiente para acreditar un error del juzgador. La conclusión sobre la cantidad de sustancia explosiva encontrada y su valoración respecto de la entidad y peligro de la misma están correctamente realizados.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El motivo que figura bajo el ordinal quinto se ampara en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal, respecto de las costas de la acusación particular.

1. - En opinión de la parte recurrente se vulnera el tenor literal del art. 123 del Código Penal y la jurisprudencia interpretativa. Cita resoluciones de esta Sala en orden a la posición adoptada para la imposición de costas y analizando el supuesto concreto, estima que la acusación particular formuló acusación por delito de asesinato terrorista en grado de tentativa y delito de tenencia ilícita de sustancias explosivas, resultando absuelto del primer delito y condenado por el segundo a una pena inferior a la solicitada.

   Estima que su intervención a lo largo de las actuaciones fue escasa y siempre a remolque del Ministerio Fiscal limitándose a solicitar penas agravadas.

   Por todo ello considera que no procede la condena en costas.

2. - Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, las costas de la Acusación Particular han de incluirse entre las impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas, en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal.

   Se ha mantenido unánimemente el criterio de la relevancia de la intervención de la Acusación Particular como base para determinar el otorgamiento o no de las costas a cargo del condenado. El criterio de la relevancia exige, de una manera efectiva, y, en cada caso concreto, que se compruebe cual ha sido la actividad procesal desarrollada por la acusación particular. No puede limitarse a la personación, posterior calificación y a la asistencia al Juicio.

   Algunos criterios manejados para imponer las costas de la acusación particular, se fijan con carácter negativo, no en el aspecto de la relevancia, si no en que la intervención de ésta no haya sido supérflua, inútil o gravemente perturbadora, o que las peticiones fueran absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

   Ante el gravamen que supone la imposición de las costas no cabe la inversión de los criterios de razonabilidad. Es necesario que el Tribunal sentenciador se pronuncie sobre la relevancia de la acusación y explique razonadamente, la decisión de imponer las costas, justificándola con los parámetros antes descritos.

   En caso contrario nos encontraríamos ante el principio de la imposición de las costas, por el vencimiento objetivo, lo cual es incompatible con las normas del derecho penal.

   Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

   III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Rogelio contra la sentencia dictada el día 12 de Enero de 2004 por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la causa seguida contra el mismo por los delitos de terrorismo, asesinato en grado de tentativa y tenencia de explosivos. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a los efectos oportunos.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

   PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil cuatro.

   En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 3 de Madrid, con el número 10/01 contra Rogelio, nacido en Barcelona el día 12 de Mayo de 1.978, hijo de Jaime y María, con D.N.I. 02654109, sin antecedentes penales, declarado insolvente por auto de 10 de Octubre de 2001 y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 12 de Enero de 2004, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

1. - Se da por reproducido el fundamento de derecho quinto de la sentencia antecedente.