STS, 23 de Mayo de 2001

PonenteMONER MUÑOZ, EDUARDO
ECLIES:TS:2001:4274
Número de Recurso2408/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución23 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil uno.

En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional -Sección 2ª-, que lo condenó por un delito de tenencia de explosivos y otro de desórdenes públicos en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia de primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministero Fiscal y estando representado, el recurrente, por el Procurador Sr. Bermudez de Castro Rosillo.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción nº 2 instruyó Sumario nº 26/97 y, una vez concluso, lo elevó a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional -Sección 2ª- que, con fecha ocho de abril de mil novecientos noventa, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    " Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, alumno en su momento del Colegio Público "Koldo Michelena", sito en la cale Salavatierra de Vitoria (Alava), utilizada en unión de otros alumnos durante el curso escolar 1996- 97 la dependencia destinada a almacén en el indicado Centro escolar para practicar en los recreos el instrumento musical "txalaparta", lo que permitía que la conserje le dejara la llave para su apertura. En aquella dependencia se encontró en julio de 1997 material propagandístico y las siguientes sustancias aptas para la manipulación y fabricación de artefactos explosivos: Guantes de latex, corchos de botellas, diversas mochilas, rollos de cinta adhesiva, botellas de plástico y de cristal, embudo, recipientes de plástico y de cristal conteniendo doce cohetes pirotécnico, 14 recipientes con indicativos de "Acido Potásico", "Acido Sulfúrico 96%", Acido Nítrico" de diversas marcas, botella de plástico con líquido y adosado recipiente metálico y cohete pirotécnico (cóctel molotov), dos garrafas con gasolina.

    El día 22-7-97 sobre las 22,00 horas Jose Ignacio en compañía de otra persona que no es objeto de enjuiciamiento, se dirigieron al colegio "Koldo Michelena", y tras saltar la tapia del recinto, accedieron a la indicada dependencia procediendo a introducir en una mochila cinco "cócteles molotov", una garrafa de gasolina y un martillo de grandes dimensiones. No consta que hasta ese momento Jose Ignacio conociera que en lugar se almaceban los materiales y objetos encontrados.

    Con la mochila a la espalda, Jose Ignacio y su acompañante se dirigieron a la calle kutxa de Vitoria con la intención de romper las lunas de la Sucursal del Banco Central Hispano existente en la citada calle y arrojar en el interior los "cócteles molotov" que portaban.

    En la calle kutxa esperaban para intervenir en la acción los procesados Benito , Gustavo , Rodolfo y Luis Francisco , quienes como los anteriores iban a actuar en protesta por el fallecimiento el 20-7-97 de un miembro de ETA en el Centro Penitenciario de Albacete. No consta que éstos supieran la procedencia y lugar donde habían estado almacenados los materiales que Jose Ignacio llevaba, aunque estaban dispuestos a secundar la acción previamente planificada, provistos de capuchas para no ser identificados y de guantes de latex para lanzar los artefactos explosivos.

    Por causas ajenas a su voluntad los cócteles molotov que Jose Ignacio llevaba en la mochila entraron en combustión haciendo explosión a la altura de la calle kutxa nº 11 antes de la consecución del objetivo, razón por la que los procesados abandonaron el lugar, siendo detenidos en las inmediaciones todos ellos a excepción de Rodolfo y Gustavo que fueron no obstante identificados.

    Como consecuencia de la defragación se produjeron daños en instalaciones de un local próximo que no fueron evaluados al haber renunciado el perjudicado a cualquier indemnización.

    En el lugar de los hechos quedaron los siguientes restos: Seis botellas de cristal de 33 cl. de capacidad, tres de ellas fracturadas y las otras tres ocupadas en un cuarto con líquido de color oscuro que resultó ser compuesto de potasa, seis tapones de corcho calcinados, restos calcinados pertenecientes a una mochila adherida a una garrafa de plástico de color blanca y de 5 l. de capacidad entre la que se encuentran guantes de latex de color blanco, prenda de color negro en forma de capucha presentando tres orificios y herramienta con mando de madera y cabeza metálica de tipo maza con señales significativvas de contacto con fuego".

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguientes resolución:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a:

    Jose Ignacio a la pena de TRES AÑOS DE PRISION por un delito de TENENCIA DE EXPLOSIVOS y a la pena de CINCO MESES DE PRIVACION DE LIBERTAD que se cumplirá en VEINTE FINES DE SEMANA DE ARRESTO por un delito de DESORDENES PUBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA. Con la pena accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

    Benito , Rodolfo , Gustavo , y Luis Francisco a la pena a cada uno de ellos a CINCO MESES DE PRISION que se cumplirá en VEINTE FINES DE SEMANA DE ARRESTO por un delito de DESORDENES PUBLICOS EN GRADO DE TENTATIVA. Con la accesoria de suspensión de cargo público durante el tiempo de la condena.

    Los acusados abonarán conjuntamente las costas del procedimiento y por las cuotas señaladas en el fundamento quinto de la presente resolución.

    Debemos absolver a todos ellos del delito de colaboración con banda armada del que eran acusados, y a Benito , Rodolfo , Gustavo y Luis Francisco además del de tenencia de explosivos por el que también eran perseguidos.

    Se aprueban los autos de insolvencia recaidos en las piezas de responsabilidad.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y de arresto se abonará el tiempo que los acusados han estado privados de ella por esta causa y que no haya sido tenido en cuanta para su abono en otra distinta.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley por el recurrente Jose Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustentación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Jose Ignacio , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 568 del Código Penal.

TERCERO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 557 del Código Penal, en grado de tentativa.

CUARTO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de los artículos 263 y 16 del Código Penal.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, interesó la desestimación del mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 10 de mayo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de impugnación, se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en el aspecto del derecho al Juez predeterminado por la Ley, pues "a la luz de los propios hechos declarados probados en la sentencia recurrida", fácilmente se desprende que los hechos se desarrollaron en el ámbito territorial de Vitoria, sin que por el hecho de actuar en protesta por el fallecimiento de un preso de ETA puede justificar la competencia de los Juzgados Centrales y de la Audiencia Nacional.

Por la competencia objetiva queda determinado el Tribunal que debe conocer de un proceso en primera o única instancia, según la infracción penal de que se trate y de la pena que pudiera corresponderle.

Los parámetros utilizados, pues, para la determinación de la competencia objetiva, son, de un lado, la clasificación de las infracciones en delitos y faltas que el Código Penal contiene; de otro lado, respecto de los delitos, se toma en consideración el tipo y cuantía de las penas que, según el propio Código, pudieran imponerse. De la conjunción de estos criterios, además del relativo al aforamiento, reservado a un concreto Tribunal, aparecerá el Tribunal objetivamente competente.

La atribución de la competencia a la Sala de lo Penal de la AudienciaNacional, se hace con arreglo al criterio expuesto, por medio de un elenco de concretos delitos, además de los cometidos fuera del territorio nacional, numerados en el artículo 65.1º de la LOPJ, en cuyo nº 6º se señala que tendrá competencia para conocer de "cualquier otro asunto que le atribuyan las leyes" supuesto en el que se encuentran las causas por delitos cometidos por personas integradas en bandas armadas o relacionadas con elementos terroristas o rebeldes cuando la comisión del delito contribuya a su actividad, y por quienes de cualquier modo cooperen o colaboren con la actuación de grupos o individuos, así como los delitos conexos con los anteriores -disposición transitoria de la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de Mayo de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal-.

Con arreglo a ello, el recurrente tiene que acudir a los hechos probados de la sentencia para fundamentar su recurso, lo que no es dable, ya que la competencia objetiva para conocer de un determinado proceso, se concreta, conforme se ha expuesto, por el o los delitos, que presuntamente se imputan a los acusados, por lo que, si en el que se examina, se les presume autores de un delito de tenencia de explosivos, otro de desórdenes públicos, y de colaboración con banda armada, y así se expresa en el escrito de calificación, obviamente, la competencia debe ser atribuida a la Sala Penal de la Audiencia Nacional, ya que la última infracción, es competencia exclusiva de la Audiencia Nacional, por lo que este órgano jurisdiccional resulta ser el competente para el conocimiento de los hechos de que dimana este recurso, sin que sea válido, como efectúa el recurrente, retrotraer las actuaciones, para que a la luz de los hechos probados, o por la absolución por el delito de colaboración con banda armada, se vuelva a determinar qué Tribunal es el competente y se les juzgue de nuevo.

Corroborando la doctrina expuesta, hay que afirmar que las normas que determinan la competencia para el enjuiciamiento de los hechos imputados parten de la previa determinación del objeto de proceso, ya que desde el mismo, se puede determinar la competencia para el enjuiciamiento, objeto del proceso que va evolucionando desde la iniciación del proceso hasta las conclusiones definitivas en el juicio oral. Por exigencias del principio acusatorio, es preciso que en el escrito de calificaciones provisionales se delimite el hecho imputado que va conformando el objeto del proceso. Por ello, esas calificaciones determinan el objeto del proceso y el órgano competente para su enjuiciamiento. Esta construcción supone, como dicen las sentencias de esta Sala de 24 Marzo 1992 y 7 Diciembre 2000, que la competencia venga determinada por las pretensiones deducidas por las partes en los escritos de calificación.

Por ello, el motivo es improsperable, ya que juzgar a personas acusadas de un delito relacionado con el terrorismo, es únicamente la Audiencia Nacional, la competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO

En el correlativo motivo, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce aplicación indebida del artículo 568 de Código Penal.

Comienza el motivo el recurrente alegando la vulneración de principio "non bis in idem" al haber sido condenado como autor de dos delitos por la realización de un solo hecho, para terminar sosteniendo que faltan los elementos objetivos y subjetivos del artículo 568 del Código Penal dado que en el factum se afirma no constar que hasta ese momento el acusado conociera que en el colegio se almacenaban los materiales y objetos encontrados, por lo que el simple trasnsporte de unos cuantos de ellos e ignorando su utilidad, no puede subsumirse en el tipo aplicado.

El motivo, debe rechazarse.

A tenor de la vía procesal elegida, el relato fáctico debe permanecer inalterable, y conforme al mismo, se dice que el acusado procedió a introducir en una mochila cinco cócteles molotov, una garrafa de gasolina y un martillo de grandes dimensiones, y con la mochila a la espalda de dirigió a la calle Kutxa de Vitoria para romper las lunas de la Sucursal del Banco Central Hispano existente en la citada calle, y arrojar en el interior los cócteles molotov que portaba.

En la sentencia de esta Sala, de 28 Febrero 1998, se suscita la misma cuestión, alegándose que se incurría en la doble sanción prohibida por el principio "non bis in idem", al resultar condenado el acusado por un deito de atentado y otro de tenencia de explosivo, por encontrársele en una bolsa de plástico que contenía dos botellas de gasolina tapadas con un corcho, y en la misma, se declara que no existe obstáculo para considerar que además del delito de atentado agravado por el uso de medios peligrosos, ante la tenencia de sustancias incendiarias, se integra autónimamente tal hecho en el tipo previsto en el artículo 568 del Código Penal, que constituye un tipo de peligro abstracto que no necesita de la utilización material de las sustancias o efectos que portaba, cuya doctrina es facilmente aplicable al supuesto que examinamos, ya que en éste se han cometido también dos infracciones, transporte de las sustancias ya mencionadas, con la finalidad de cometer otra, romper las lunas de establecimiento bancario y arrojar en su interior dos cócteles molotov, que al estar en relación de medio a fin, resulta aplicable el artículo 77 del texto punitivo, como ha resuelto el Tribunal de instancia, penándolos por separado, al resultar más beneficioso al acusado.

Por último, el transporte citado objetivamente debe subsumirse en el tipo aplicado sin que quepa hablar de falta de elemento subjetivo alguno por ignorar su "utilidad". El delito se consuma por el simple transporte de los cócteles inflamables sabiendo lo que se transporta, con independencia de que luego lleguen o no a ser "útiles", conocimiento que por otra parte, el acusado no ha negado en la instancia, salvo en la declaración prestada en el juicio oral, según se expresa en el fundamento jurídico 2º de la sentencia impugnada.

TERCERO

Por igual cauce procesal que el precedente, se alega en el tercer motivo de impugnación, aplicación indebida del artículo 557 en grado de tentativa.

El recurrente insiste en que no puede ser condenado por dos delitos, lo que ya arguyó en el motivo anterior, y en segundo lugar, alega no concurrir los elementos objetivos ni subjetivos del delito 557 del Código Penal con el único argumento de que, siempre ha declarado que se limitó a hacer un favor a su compañero Serafin que le pidió le acompañara al colegio y que le ayudara a transportar unas botellas cuyo contenido desconocía.

El motivo es improsperable, pues, lo que haya declarado el recurrente en la vista oral -según figura en la sentencia- desde luego no es base suficiente para plantear con algún fundamento la infracción de ley denunciada, cuando se acreditan los relatos fácticos que integran el referido delito, aunque sea en grado de tentativa.

CUARTO

Al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el cuarto motivo de impugnación se alega, inaplicación de los artículos 263 y 16 del Código Penal.

Se alega que, a la luz de los "hechos probados" el Tribunal debió considerarlos exclusivamente como un delito de daños en grado de tentativa y para ello se remite a una sentencia dictada por un Juzgado de Pamplona cuyo extracto, según lo publicado en el diario "El País", transcribe.

Con independencia de la incongruencia al calificar los hechos como delito de daños en grado de tentativa cuando se ha producido un efectivo daño en bienes ajenos, lo cierto es que el recurrente no fundamenta mínimamente su alegación en los hechos declarados probados en la sentencia, siendo la inferencia judicial sobre la finalidad perseguida por el acusado recurrente y el resto de los acusados ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia. El motivo, debe desestimarse.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional -Sección 2ª-, de fecha ocho de abril de mil novecientos noventa, en causa seguida contra Jose Ignacio y otros, por delitos de tenencia de explosivos y desórdenes públicos en grado de tentativa, con expresa condena, al recurrente, de las costas ocasionadas.

Notifíquese esta resolución al recurrente, al Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Nacional, a los efectos legales oportunos, y con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Eduardo Móner Muñoz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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