STS, 18 de Mayo de 2001

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2001:4121
Número de Recurso3113/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución18 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Clemente contra Sentencia núm. 113/99 de fecha 1 de junio de 1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, dictada en el Rollo Penal núm. 17/99 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 260/98 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Vitoria-Gasteiz, seguido contra el mismo por delito de tenencia de explosivos; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Manuel Dorremochea Aramburu y defendido por el Letrado Don José María Matesanz Gorostizaga.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vitoria-Gasteiz incoó Procedimiento Abreviado núm. 260/98 contra Clemente y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, que con fecha 1 de junio de 1999 dictó Sentencia núm. 113/99, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS.

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declara: Que alrededor de las 04.00 horas del día veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho el acusado, Clemente con treinta y seis años de edad y sin antececentes penales, fué detenido por Agentes del Cuerpo Nacional de Policía en la calle Siervas de Jesús de Vitoria-Gasteiz cuando portaba a su espalda una mochila de tela color negro con la inscripción "Euskal Herrian Euskaraz", en cuyo interior llevaba además de un rollo de cinta adhesiva, una navaja abrebotellas, un mechero, una caja redonda de plástico con plomos de pescar y una braga de color verde de la usadas como pasamontañas, diez cohetes pirtotécnicos de los denominados voladores de once centímetros de largo por tres centímetros de ancho, con varillaje de madera de unos catorce centímetros y, cada uno de ellos con una mecha para su encendido entre tres y cinco centímetros de largura, apareciendo los diez cohetes agrupados en tres manojos, dos de tres y uno de cuatro, uno de los cuales llevaba adherido una esfera de plástico de cuatro centímetros de diámetro conteniendo pequeñas bolas de acero y tuercas de pequeñas dimensiones.

Estos manojos de cohetes constituyen un artefacto industrial manipulado, con sistema de actuación pirotécnico, potencia explosiva baja y un peso aproximado de doscientos cincuenta gramos.

Al ser detenido el acusado manifestó de forma espontánea que pensaba utilizar el artefacto descrito, contra la Subdelegación del Gobierno en Alava.

Al tiempo de su detención el acusado se encontraba en estado de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas.

El acusado permaneció en situación de prisión provisional por estos hechos desde el veintinueve de marzo hasta el diecisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Clemente como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de explosivos, ya definido, con la concurrencia de una atenuante analógica de dicha responsabilidad, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en la presente causa.

Frente a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala del Tribunal Supremo, preparándose ante esta Audiencia dentro del plazo de diez días, computados desde el siguiente al de la notificación de la sentencia."

TERCERO

Noficada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Clemente recurso de casación por infracción de Ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la L.E.Crim. y por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5.4 de la L.O.P.J., que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificacioens necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso formulado por la representación legal del acusado Clemente se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la L.E.Crim. por aplicación contraria a Derecho de los artículos referidos en nuestro escrito de fecha dos de julio del presente año, en el que anunciábamos el presente recurso. ( arts. 557, 567.4 y 568 del C.Penal y 24.4 de la CE).

  2. - Al amparo de lo establecido en el artr. 849.1 de la L.E.Crim. por aplicación contraria a Derecho de los artículos 20.1, 21.1, 66.2 y 68 del vigente C. Penal.

QUINTO

Por escrito de fecha 30 de Noviembre de 1999 en el trámite de instrucción el Ministerio Fiscal solicita de la parte recurrente subsane error en su escrito de recurso, pues anunció su intención de recurrir por tres motivos, dos por infracción de ley y uno por infracción de precepto constitucional y en la formalización aparece desarrollado el primero de los motivos, anunciado el segundo y ninguna referencia al tercero, no constando la renuncia a formalizarlos, pareciendo mas bien la pérdida u omisión de algunos folios.

SEXTO

Por escrito de fecha 24 de diciembre de 1999 la parte recurrente constesta diciendo:

"A.- Desiste esta parte del motivo identificable como 1.2 en el escrito de anuncio del recurso (esto es recurso por infracción de ley al amparo del art 849.1 de la L.E.Crim., en referencia a los arts. 20.2, 21.1, 21.6, 66.2 y 68 del vigente C.P.)

B.- En lo que se refiere al segundo de los motivos, por infracción del art. 24.1 del texto constitucional, el mismo se desarrolla en el escrito de formalización de la mano del primero de los recursos, de manera conjunta."

SÉPTIMO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el motivo primero (el segundo está DESISTIDO) por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

OCTAVO

Hecho el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 8 de mayo de 2.001 con la asistencia del Letrado recurrente Don José María Matesanz Gorostizaga quien pidió la estimación de su recurso, y del Ministerio Fiscal que solicitó la desestimación del mismo y consiguiente confirmación de la Sentencia de la Audiencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Álava condenó a Clemente , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de explosivos, con la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, declarando como hechos probados, en síntesis, que el citado acusado fue detenido cuando portaba en el interior de una mochila -además de un rollo de cinta adhesiva, una navaja abrebotellas, un mechero, una caja redonda de plástico con plomos de pescar y una braga-pasamontañas-, diez cohetes pirotécnicos de los denominados voladores, de once centímetros de largo por tres centímetros de ancho, con varillaje de madera de unos catorce centímetros y, cada uno de ellos con una mecha para su encendido entre tres y cinco centímetros de largura, apareciendo los diez cohetes agrupados en tres manojos, dos de tres y uno de cuatro, uno de los cuales llevaba adherido una esfera de plástico de cuatro centímetros de diámetro, conteniendo pequeñas bolas de acero y tuercas de pequeñas dimensiones. La Sentencia recalca a continuación que tales manojos de cohetes constituyen un artefacto industrial manipulado, con sistema de actuación pirotécnico, potencia explosiva baja, y un peso aproximado de doscientos cincuenta gramos. Hechos ocurridos el día 27 de marzo de 1998 en Vitoria- Gasteiz.

En su fundamento jurídico segundo precisa algunos aspectos fácticos de su relato histórico, señalando que el peso de 250 gramos lo es en su conjunto (por lo que su contenido en pólvora será inferior, y cada uno un peso bruto de 25 gramos), que tienen tales artefactos un sistema de activación pirotécnico y de baja potencia explosiva, tratándose de cohetes voladores, los cuales se venden al público mayor de edad; que al prenderse la pólvora lanza el canuto a una distancia entre 100 y 300 metros, produciéndose al final su iluminación característica; al ser agrupados, su fuerza de activación es lógicamente mayor, por lo que pueden alcanzar mayor distancia y fuerza de impacto. También se precisa que la esfera de plástico que se puede adosar al manojo (sea tornillería o plomos de pescar), permite disgregar en todas las direcciones tales elementos con cierta potencia, y que si se lanzara en el centro de la ciudad, sus efectos podrían causar lesiones en las personas, de modo que, como también se recoge en el informe pericial, su disposición en la agrupación reseñada no es el uso pirotécnico, sino como metralla.

La Sala sentenciadora subsume estos hechos bajo los parámetros penales del art. 568 del Código penal de 1995, como delito de tenencia de aparatos explosivos sin autorización legal, conceptuándolo como de un verdadero aparato explosivo, en razón del bien jurídico protegido por la potencialidad lesiva que tales aparatos encierra, siendo un delito de peligro abstracto que protege la seguridad ciudadana, frente al riesgo que para la misma constituye dicha tenencia ante el mal uso que puede realizarse del mismo. Y alega, a favor de dicha tesis, la Sentencia de esta Sala 1224/1998, de 15 de octubre.

SEGUNDO

Desistido el segundo motivo de contenido casacional, hemos de limitarnos a dar respuesta jurídica al primero que, aunque desarrollado en dos submotivos, como se expuso en el acto de la vista por el Letrado de la defensa, en realidad reconduce toda la problemática que se somete a la consideración de esta Sala, por la vía del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la consideración sobre la correcta aplicación a los hechos enjuiciados del art. 568 del Código penal de 1995. El elemento intencional que parece reprochar el autor del recurso en tanto combate la ulterior utilización contra un edificio público, por la vía de la presunción constitucional de inocencia, carece de trascendencia, al haber proclamado esta Sala en Sentencia de fecha 9 de marzo de 1999 que en este tipo delictivo se ha eliminado cualquier referencia o exigencia de un ulterior propósito delictivo que se contenía en el antiguo art. 264, por lo que la simple tenencia ya es suficiente, en el Código penal actual para la consumación del delito.

Parte el recurrente de no discutir la posesión de los cohetes por el acusado, "ni que, a buen seguro, la utilización que el mismo pensara dar a los mismos fuera diferente a aquella para la que los mismos fueron creados", incluso admite que la finalidad podría ser causar algún tipo de daño patrimonial.

El Título XXII del Libro II del Código penal se dedica a los delitos contra el orden público, y el concreto Capítulo y Sección primera en donde se integra el precepto contenido en el art. 568, se refiere a la "tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones y explosivos". Para la correcta aplicación del mismo, debemos estar en presencia de una sustancia que pueda calificarse como de explosiva, y por otro lado, que su tenencia no esté autorizada por las leyes o por la autoridad competente. Ambos son elementos normativos del tipo, en razón de la especialidad de la materia y su incidencia en la seguridad ciudadana, y para ello hemos de analizar la norma administrativa que desarrolla el concepto de "explosivo", ya que el acusado carecía de cualquier autorización para su utilización.

El Real Decreto 230/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de explosivos (BOE 61/1998 de 12-03-1998, pág. 8557), no estaba en vigor en la fecha de la comisión de los hechos, toda vez que tuvo una "vacatio legis" de sesenta días desde su publicación (D.F. 4ª), habiendo sucedido aquéllos, como ya expusimos, el día 27 de marzo de 1998. De modo que la norma aplicable la constituye el Real Decreto 2114/1978, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de explosivos (BOE 214/1978 de 07-09-1978), cuyos preceptos, en la materia estudiada, apenas difieren del actualmente en vigor.

Dispone su artículo 1º que dicho Reglamento será de "general aplicación en materia de explosivos, cartuchería y artificios pirotécnicos", siendo sus preceptos supletorios de cualquier otra disposición que contenga normas referentes a dichas materias. Define el artículo 9º por "explosivo a efectos reglamentarios toda sustancia o mezcla de sustancias que, por liberación súbita de su energía, produce o puede producir en ciertas condiciones una sobrepresión en sus alrededores, acompañada generalmente de llama y ruido, con independencia del mecanismo físico-químico de liberación de energía", y que "igualmente, a efectos reglamentarios, se consideran explosivos los objetos cargados con productos explosivos, siempre que no estén comprendidos en los capítulos III y IV del presente título". Precisamente el capítulo IV se dedica a la pirotecnia, cuyos artículos 17 y 18 describen como tales aparatos pirotécnicos, los cohetes voladores, que son los intervenidos al acusado. En el mismo sentido el Reglamento actualmente en vigor, en tanto considera explosivos, en su artículo 11, aquellas materias y objetos definidos reglamentariamente, con exclusión de la cartuchería y la pirotecnia.

Y si a tal definición legal, le añadimos que su potencia explosiva es baja, por así describirlo el "factum", conforme se dictaminó por los informes periciales, y que su adquisición es libre por personas mayores de edad, claramente hemos de concluir que no estamos en presencia de un delito de tenencia de aparatos o sustancias explosivas del art. 568 del Código penal, por no cumplirse ninguno de los requisitos del tipo objetivo. Igualmente el elemento de la gravedad y proporcionalidad, que se reconduce tras una interpretación armónica de los arts. 563, 564, 565 y 567.4, nos conduce a igual conclusión, en función de la penalidad asignada en el art. 568 del propio Cuerpo legal, que requiere que se trate de sustancias o aparatos explosivos de cierta consistencia y potencia, con riesgo de peligro a la colectividad. No son asimilables al caso ahora sometido a nuestra consideración, los de otro tipo de sustancias que se contemplaron jurisprudencialmente en las Sentencias dictadas por esta Sala, con fechas 28 de febrero y 24 de octubre de 1998 y la citada de 9 de marzo de 1999, todas ellas referidas a cócteles "molotov", por su evidente intensidad, no sólo explosiva sino inflamatoria o incendiaria. Tampoco la Sentencia citada por la Sala de instancia, de 15 de octubre de 1998, en apoyo de su interpretación, ofrece base suficiente para ser tenida por precedente judicial alguno, pues se refiere igualmente a botellas de gasolina, configuradas como "cóctel molotov", y no por artificios pirotécnicos de bajo potencial explosivo y que no son considerados como "explosivos" por la reglamentación administrativa al respecto, conforme ya hemos analizado.

Sin embargo, los hechos no son atípicos, aspecto éste en el que incluso conviene el propio recurrente, sin embargo, por un camino que esta Sala juzga equivocado. Dadas las características de los artefactos intervenidos, su configuración morfológica y su potencial utilización, estamos en presencia de un arma, que tendrá, como argumentaremos seguidamente, la configuración tipológica de un arma prohibida, cuya posesión y tenencia sanciona el art. 563 del Código penal. En efecto, el art. 563 sanciona la tenencia de armas prohibidas (además de la tenencia de aquellas armas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de las armas reglamentadas), con pena de prisión de uno a tres años. Del "factum" de la Sentencia de instancia, así como de los elementos fácticos que se describen en el segundo de los fundamentos jurídicos de aquélla, puede decirse que nos encontramos en presencia de un arma, quizá rudimentaria o de fabricación casera, pero de poder lesivo suficiente, potencialmente letal. Se trata de unos cohetes en manojo, a uno de los cuales se le ha adosado una carga de metralla, consistente en unos plomos de pescar, que pueden ser disparados a distancia, poseen capacidad de trazar una trayectoria en forma de proyectil -bien que con escasa precisión-, con capacidad lesiva frente a las personas por el impacto de una especie de perdigones de fabricación artesanal, como son los plomos de pescar, que llegan a alcanzar unos trescientos metros de distancia, conforme determinó el informe pericial. Veamos ahora si tal arma dentro del concepto de "prohibida" en la regulación administrativa. El Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el vigente Reglamento de Armas (BOE 55/1993 de 05-03-1993), que traspone al derecho interno la Directiva 91/477/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1991, sobre el control de la adquisición y tenencia de armas, cuyo contenido coincide sustancialmente con el capítulo sobre Armas de Fuego y Municiones del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, en su art. 4.1 e), considera como tales "las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto". En el caso sometido a nuestra consideración, se trata de un arma de fuego indudablemente, activada por pólvora, simulada bajo un proyectil pirotécnico, con perdigones de plomo obtenidos de los utilizados para pescar. Y como dice la Sentencia de esta Sala de 6 de noviembre de 1998, el mencionado artículo 563 del vigente Código Penal recoge como primera modalidad de tenencia ilícita de armas la de armas prohibidas, considerándose como tales aquellas cuya tenencia no puede ser autorizada y que aparecen relacionadas en el artículo 4.º del Reglamento de Armas (RD 137/1993, de 29 enero, modificado en parte por RD 540/1994, de 25 marzo) y en concreto en el inciso final del apartado 1, h) se incluye, con fórmula de cierre, «así como cualesquiera otros instrumentos especialmente peligrosos para la integridad física de las personas».

En definitiva, el proyectil confeccionado por el acusado constituye un arma prohibida, que, como dice la jurisprudencia de esta Sala, entraña un serio peligro para la vida e integridad de las personas creando, indudablemente, una situación objetiva de riesgo, por lo que deben los hechos ser subsumidos bajo dicho tipo penal, sin que se resienta el principio acusatorio, dada la evidente homogeneidad de tales tipos penales, y la menor entidad punitiva del precepto que aplicamos. No pueden calificarse los hechos, como pretende el recurrente, como constitutivos de un delito de desórdenes públicos en grado de tentativa, pues nos encontraríamos en una fase meramente interna del "iter criminis", sin haberse dado principio a la ejecución delictiva por hechos exteriores, ni hay vestigio alguno de grupo.

Por las razones expuestas, procede estimar este único motivo de contenido casacional, dictando a continuación la Sentencia procedente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación de su único motivo, al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación legal del acusado Clemente contra Sentencia núm. 113/99 de fecha 1 de junio de 1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava que le condenó como autor responsable de un delito de tenencia de explosivos, con la concurrencia de una atenuante analógica de dicha responsabilidad, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en la presente causa. Asimismo declaramos de oficio las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil uno.

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vitoria incoó Procedimiento Abreviado núm. 260/98 por delito de tenencia de explosivos contra Clemente , nacido el 20 de octubre de 1961, en Vitoria, hijo de Marcos y de Eugenia , con instrucción, cuyo estado civil no consta, albañil de profesión, vecino de Vitoria, de quien no constan antecedentes penales ni solvencia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alava, Sección Segunda, que con fecha 1 de junio de 1999 dictó Sentencia núm. 113/99 condenando a dicho acusado como autor responsable de un delito de tenencia de explosivos, con la concurrencia de una atenuante analógica de dicha responsabilidad, a las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas causadas. Sentencia que fué recurrida en casación y que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, por estimación del único motivo del recurso; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

ÚNICO.- HECHOS PROBADOS.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la anterior Sentencia de Casación, debemos calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de tenencia de armas prohibidas, previsto y penado en el art. 563 del Código penal, concurriendo en el acusado la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, ya apreciada por el Tribunal de instancia, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 66, regla segunda, no pudiéndose rebasar en la aplicación de la pena la mitad inferior de la que fija la ley penal para el delito, en atención a la gravedad de los hechos y de la potencialidad lesiva que el instrumento en cuestión tiene como arma susceptible de disparar proyectiles en forma de perdigones de plomo, procede imponer la pena de dos años de prisión.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Clemente , como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia de armas prohibidas, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dando por reproducidos los demás aspectos procesales que se disponen en la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo resuelto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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