STS 1580/2005, 26 de Diciembre de 2005

Los motivos Primero y Segundo, que el recurrente agrupa en uno solo al formalizar el recurso, invoca la vulneración del principio de presunción de inocencia y el derecho a la tutela judicial efectiva consagrados en el art. 24.1 y 2 C.E .

La infracción de dichos derechos constitucionales se habría producido como consecuencia de haber valorado el Tribunal de instancia como prueba de cargo contra el acusado el resultado de las intervenciones telefónicas autorizadas por el Juez, que el recurrente afirma carecen de validez al haber sido obtenido ilícitamente.

Esta ilicitud en el procedimiento de obtención de la prueba, que impide al Tribunal sentenciador la valoración de la misma, la justifica el recurrente haciendo un recorrido por las diligencias procesales relativas al extremo cuestionado, señalando que como resultado del examen del teléfono móvil intervenido al acusado Domingo, la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Colmenar Viejo identifica el número de teléfono móvil NUM001 como perteneciente a un "Nacho" a quien presume como proveedor de sustancia estupefaciente, de lo que se informa (Folio 59, Tomo I) al Juzgado de Instrucción Unico de Torrelaguna quien, dentro del procedimiento incoado por la detención del primero, dicta Auto de fecha 21/04/2002 (Folio 74, Tomo I) acordando la intervención del reseñado teléfono móvil, por el plazo de un mes, imponiendo a la Policía Judicial la obligación de entregar al Juzgado los soportes originales con las grabaciones una vez cada quince días. Dicho Auto se dicta sin que conste que la Juzgadora instructora hubiese ordenado cotejar por el Secretario judicial el contenido de los mensajes que, según la fuerza actuante, se contenían en el buzón de mensajes del referido teléfono móvil.

El día 20/05/02 tiene entrada en el reseñado Juzgado instructor dos escritos de la fuerza actuante (Folios 97 y 139), respectivamente, Tomo I) a través de los que, por el primero, se hace saber al Juzgado que el referido "Nacho" ha sido identificado como Gabino, y a la vez, se hacía llegar al Juzgado cinco cintas grabadas (las nº 1 a la 5) con las conversaciones mantenidas desde el teléfono móvil intervenido, así como la transcripción de las conversaciones que la Fuerza Policial había considerado de mayor relevancia para el buen fin de la investigación, es decir, que no estaban transcritas todas las conversaciones, sino sólo algunas de éstas. Y por el segundo, se pedía una solicitud de prórroga de la intervención telefónica ya decretada. Sin constancia de haber sido escuchadas las cintas por parte de la Sra. Magistrada-Juez, ni tampoco por la Sra. Secretaria del Juzgado, ni constancia de disposición alguna sobre tal audición, el Juzgado dictó Auto el mismo día 20/05702 del teléfono móvil indicado en primer término, por un plazo de un mes (Folio 140, Tomo I).

Con fecha 17/06/02, tiene entrada en el órgano instructor nuevo escrito de la Policía Judicial actuante (Folio 169, Tomo I) por el que se solicita la baja en la intervención telefónica del teléfono móvil NUM001, informando que ha sido desconexionado a las 8.00 horas del mismo día 17. El Juzgado, sin que haya constancia de referencia alguna a la audición de las cintas ya recibidas ni tampoco de que haya recibido las grabadas con posterioridad hasta la desconexión, dictó Auto en la misma fecha del 17/06/02 , acordando la baja solicitada.

Concluye el alegato afirmando que a la vista de lo anteriormente expuesto, se desprende que la Magistrada instructora dictó sus Autos de fecha 21/04/2002 y el de 20/05/02 , por los que, respectivamente, se acuerda la intervención del teléfono NUM001 y su prórroga, sin haber procedido previamente, bien personalmente o a través del Secretario judicial, al cotejo de las grabaciones y sus transcripciones, bien del buzón de mensajes en el primer caso o de las conversaciones en el segundo.

Examinadas detenidamente las actuaciones, hemos comprobado que, en efecto, tras la detención del coacusado Domingo al que se le intervino un teléfono móvil, los funcionarios policiales examinan el mismo, dando cuenta a la Autoridad Judicial de su resultado, concretando que existen "diversos mensajes de texto a través de los cuales los diferentes conocidos le piden sustancia estupefaciente (Resaltados en negrita), los cuales quedan identificados como Cachas, Flaca, Chato y Marcos.... Igualmente se ha podido determinar que parte de la droga con la que el mismo negocia la recibe a su vez del que se identifica en el teléfono como " Gabino, el cual posee el número NUM001 y la novia del mismo se llama Luisa". Que de las gestiones realizadas a través de la Compañía telefónica MoviStar, al objeto de identificación del citado Nacho, hasta el momento se ha obtenido resultado negativo, toda vez que el número utilizado por el mismo se trata de Tarjeta Activa Prepago, no existiendo registro alguno sobre la identidad del mismo. Que por ese servicio, se continúan gestiones al objeto de proceder a la identificación del tal Nacho, de las cuales se dará oportuna cuenta a su autoridad". Con el Oficio policial se remiten al Juez el listado de teléfonos y el móvil incautado con su tarjeta. El mencionado Oficio tuvo su entrada en el Juzgado el día 19 de abril de 2.002.

Dos días más tarde, el 21 de abril se dicta por la Juez de Instrucción el Auto por el que se ordena la intervención y observación de las comunicaciones del teléfono indicado por la Policía correspondiente al tal Gabino (Folios 74 a 77), siendo de destacar que en el antecedente fáctico de la resolución judicial habilitante se deja expresa constancia por el Juez de que "de las actuaciones practicadas hasta el momento, concretamente el estudio en el teléfono móvil intervenido al detenido, un NOKIA 8310, con nº NUM002 se ha podido determinar que el imputado mantenía contactos con varias personas, ya sea para suministrar sustancias estupefacientes, ya para proveerse de las mismas, y entre las personas que se encargaban de suministrárselas se encontraba un tal Nacho pues así consta en alguno de los mensajes de texto que recibió el imputado en su teléfono, provenientes a su vez del nº NUM001 de la compañía telefónica movistar, tarjeta activa prepago". Y en el fundamento jurídico Sexto del Auto, el Juez expone que "los indicios racionales de la, por el momento, presunta comisión de unos hechos tipificables como delito, se hallan paladinamente de lo actuado y básicamente reseñados en el antecedente de hecho único de esta resolución, pues de los mensajes de texto se desprende la comisión por parte del titular o usuario de los teléfonos del citado delito, siendo el teléfono el medio para contactar con las personas a las que suministra la droga, pudiendo llegarse incluso a concretar a su vez la persona que le abastece".

En relación con el segundo reproche, también hemos verificado que la Policía remitió al Juez el 20 de mayo las cinco cintas magnetofónicas que contenían las conversaciones intervenidas al teléfono objeto de observación, así como las transcripciones mecanográficas que los funcionarios policiales habían considerado de interés para la investigación que desarrollaban (folios 97 a 138), solicitando del Juzgado la prórroga de la medida "al objeto de llevarse a efecto la localización de las drogas y la identificación de las personas relacionadas con el investigado ....." en relación con una partida de doce kilogramos de haschís (folio 139). Esta solicitud es atendida por el Juez de Instrucción que dicta Auto de prórroga el día 20 de mayo "por subsistir los indicios de una posible responsabilidad criminal que puede ser esclarecida con la medida anteriormente acordada y cuya prórroga se solicita....".

Pues bien, en lo concerniente al primer reproche, su falta de fundamento es muy clara. Por un lado, porque nada autoriza a suponer que el Juez no verificara los datos concretos que la autoridad policial le exponía obtenidos del teléfono móvil incautado al detenido Ubero. Pero, en segundo lugar, y aunque esa comprobación no se hubiera efectuado, porque lo relevante para adoptar la medida de intervención telefónica son los datos indiciarios que figuraban en el Oficio policial enviado al Juez, sobre los que éste realiza el proceso de reflexión para formar juicio de racionalidad, proporcionalidad y necesidad de la medida a adoptar, sin que sea necesario para la legalidad y legitimidad de la resolución judicial la verificación de la veracidad de la información suministrada ni el procedimiento de su obtención, a no ser que aquélla resulte manifiestamente inverosímil a éste patentemente ilegal.

Lo que cuestiona el motivo es que el Juez no comprobó la veracidad de la afirmación policial de los datos objetivos que figuran en el Informe de la Policia y de que fueron extraidos del estudio del móvil intervenido al coacusado detenido. Pero, como decimos, esa comprobación por el Juez no es condicionante de la legalidad de la medida ni de la validez de sus resultados, sino que, en esos primeros pasos de la investigación, los indicios o noticia racional del delito son el presupuesto material anterior a la resolución habilitante, que justifica objetivamente el sacrificio por la intervención telefónica, cuando, a través del juicio de ponderación de derechos en tensión y contrapuestos intereses en juego, el Juez valora la medida como proporcionada, razonándolo debidamente en motivada decisión. De modo que mientras la suficiencia de la motivación se comprueba por la lectura del Auto habilitante en cuanto expresa suficientemente el juicio valorativo o de ponderación en términos que permitan conocer el fundamento racional de su decisión, lo relevante de los indicios está en la veracidad de su existencia y en su suficiencia como noticia racional de la probabilidad del delito. Veracidad del indicio que no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque normalmente estando constituído por informaciones transmitidas por confidentes -a veces anónimos- de la Policía, la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado, en cuyo caso ni la intervención carecerá de su objetiva justificación ni la resolución padecerá por ello una insuficiencia motivacional, si razona suficientemente en juicio de ponderación la procedencia de la medida (véase STS de 28 de julio de 2.000 ).

Esta primera censura debe ser desestimada.

Igual suerte debe correr el reproche que tilda de vulnerar la legalidad constitucional la resolución judicial que prorroga la intervención telefónica, "sin constancia de haber sido escuchadas las cintas [previamente grabadas al amparo de la primera resolución de intervención telefónica] por parte de la Sra. Magistrada-Juez ni tampoco por la Sra. Secretaria del Juzgado".

La denuncia no es nueva en esta Sala de casación, ni tampoco para el Tribunal Constitucional.

Este, en su sentencia nº 202/2001, de 15 de octubre , establecía que las condiciones de legitimidad de la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones afectan también a las resoluciones de prórroga, y, respecto de ellas, además debe tenerse en cuenta que la motivación ha de atender a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento que legitiman la restricción del derecho, aun cuando sólo sea para poner de manifiesto la persistencia de las razones que, en su día, determinaron la inicial decisión de intervenir las comunicaciones del sujeto investigado, pues sólo así dichas razones pueden ser conocidas y supervisadas (STC 181/1995 , FJ 6). A estos efectos no es suficiente una motivación tácita o una integración de la motivación de la prórroga por aquélla que se ofreció en el momento inicial. La necesidad de control judicial de la limitación del derecho fundamental exige aquí, cuando menos, que el juez conozca los resultados de la intervención acordada para, a su vista, ratificar o alzar el medio de investigación utilizado (STC 49/1999, FJ 11 y 171/1999, FJ 8 c) y 138/2001 , FJ 6).

En el caso actual -ya se ha dicho-, la solicitud de prórroga viene precedida de un Informe policial con el que se adjuntan las cinco cintas grabadas y sus transcripciones mecanográficas y en el que se pone en conocimiento de la Juez que el nombrado NACHO ha sido identificado como Bernardo y "que a través de las cintas grabadas que se adjuntan (1 a 5) ambas inclusive, se ha podido determinar, que efectivamente el citado individuo, se está dedicando entre otros negocios a la compra-venta de drogas. Que estas operaciones él mismo las realiza a través del citado número telefónico hallándose en contacto el mismo para la adquisición de la droga, con los llamados Jose Augusto y Alejandro, los cuales hasta el momento no han sido identificados. También se ha podido determinar que el investigado en cuestión, se encuentra realizando gestiones al objeto de proceder a la venta de (12 kilogramos de hachís), para lo cual el pasado Viernes día 17 de los corrientes el mismo estuvo entregando una muestra en el Puente de Vallecas de Madrid a un Súbdito Marroquí". A raíz de la recepción de este material, el Juzgado acuerda la prórroga de la medida en los términos a que antes hemos hecho mención.

Pues bien, al margen de que los datos concretos que se especifican en la solicitud de prórroga justifican por sí mismos la necesidad de proseguir la línea de investigación ya iniciada, por cuanto dichos datos que allí se contienen confirman la persistencia de los indicios de la comisión de un delito grave; al margen de ello, decimos, no puede aseverar el recurrente que la decisión de prolongar la medida de investigación adoptada por la Autoridad Judicial no se haya tomado sin conocimiento por ésta de los resultados de la intervención ya practicada, por más que en las actuaciones no figure una diligencia de que la Juez o la Secretaria Juicial hayan escuchado las grabaciones remitidas, o leído las transcripciones de éstas, porque no toda acción realizada por el Juez, y mucho menos cuando éstas tienen naturaleza de internas o íntimas en el ejercicio de su función jurisdiccional como son las propias del estudio del proceso instruido, tienen necesariamente que aparecer acreditados por la correspondiente diligiencia que de fé ello.

Cabe recordar en este punto que el Juez de Instrucción tiene acceso al material que le remite la Policía -cintas y transcripciones- tan pronto el mismo se incorpora a los autos y no es necesario que el Secretario certifique que lo ha examinado y que por eso se ha constituido en fundamento de una ulterior resolución. En principio, se debe presumir que el Juez conoce las actuaciones que instruye y que dicho conocimiento es el fundamento racional de sus resoluciones, de las que no hay razón alguna para excluir las que afectan al ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Podrá ocurrir, sin duda, que en los fundamentos jurídicos del auto que autorice la prolongación de una escucha o el establecimiento de otra no se relacione este acuerdo con el resultado obtenido en la primera fase de la intervención, o que posteriormente se ponga de manifiesto que el auto se fundó, por ejemplo, en unas transcripciones que no reprodujeron fielmente las escuchas realizadas en sede policial, en cuyos supuestos habrá de concluirse que faltó, por una u otra razón, el debido control judicial y que se produjo la consiguiente lesión del derecho fundamental. Pero si lo que ocurre es justamente lo contrario, esto es, que la resolución judicial se fundó expresamente en los datos facilitados por las escuchas anteriores -lo que demostraría algo probablemente obvio: que el Juez las conoció y ponderó antes de acordar una nueva restricción del derecho- y que ni las cintas ni las transcripciones remitidas al Juzgado por la Policía habían sido alteradas ni manipuladas -de acuerdo con lo que cabe esperar de quienes sirven al bien común en un Cuerpo de la Administración Pública- la conclusión será que la intervención telefónica se autorizó y ejecutó bajo efectivo control judicial y que no se vulneró el derecho a que nos estamos refiriendo (véase STS de 18 de julio de 2.003 ).

El mismo criterio se reitera en la STS de 21 de julio de 2.003 con ocasión de examinar un supuesto de singulares similitudes con el presente, en el que la denuncia casacional se sustenta en que el Juez de Instrucción autorizó la prórroga de la intervención telefónica "sin que conste que haya escuchado las cintas" ya grabadas a resultas de la autorización inicial. La resolución mentada rechaza de raíz la censura, que "carece del menor fundamento". Y fundamenta ese pronunciamiento argumentando que "es obvio que la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar la prórroga constituye una temeraria afirmación de la parte. Lo relevante es que consta en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Juzgador los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

"Al margen del informe directo y personal del responsable de la investigación al Juez Instructor, que según la sentencia de instancia constituye una saludable práctica habitual en las relaciones funcionales entre los servicios especializados de la policia judicial y los órganos jurisdiccionales de la localidad, consta en las actuaciones una transcripción de los pasajes más relevantes de las conversaciones intervenidas desde la perspectiva de la investigación que se está realizando, y además, como reconoce la propia parte recurrente, la entrega de las dos cintas que recogen íntegramente las intervenciones realizadas. Más no se puede pedir para que el Juzgador disponga de los elementos de juicio necesario para decidir acerca de la necesidad y conveniencia de continuar o no la medida de investigación que se está realizando.

"En este momento procesal, en el que la investigación se encuentra en marcha bajo secreto sumarial, no procede una diligencia de audición contradictoria de las cintas con intervención de las partes y cotejo por el Secretario de las transcripciones, como interesa la parte recurrente. No se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino de que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación. Para ello dispuso, en el caso actual, del máximo de elementos que se le pueden proporcionar: las cintas que recogen las conversaciones intervenidas, una transcripción de determinados pasajes relevantes para facilitar la audición y comprobación personal por el propio Instructor y el informe personal y directo del responsable de la investigación. Alegar la necesidad de otros trámites sería hacer inviable este tipo de investigaciones, absolutamente necesarias en el ámbito de la delincuencia organizada, pues la urgencia de la prórroga y el secreto exigido para la efectividad de la investigación, hacen absolutamente improcedente en este prematuro momento procesal una diligencia contradictoria de cotejo como la reclamada por la parte recurrente.

"Por último, alegar que si bien consta la entrega de las cintas al Juez Instructor no consta que éste las haya escuchado, por no existir una diligencia del Secretario que así lo exprese, resulta ridículo. Dejando al margen que para resolver sobre la continuidad de la intervención no es necesaria una audición completa, bastando que el Juez realice las comprobaciones que estime necesarias para constatar que subsisten las razones que dieron lugar a la medida, es obvio que una diligencia del Secretario haciendo constar la audición por el Juez de las cintas es manifiestamente innecesaria detrás de cada documento sonoro que se incorpora a las actuaciones, como también lo es que detrás de cada documento escrito que se una al sumario, atestados, informes etc, se haga constar por diligencia del Secretario que el Juez ha procedido a su lectura".

Todavía más. El mismo recurrente admite que "en el presente caso, los hechos imputados a mi representado nacen de la primera intervención ...." telefónica, es decir, de la practicada a raíz de la inicial resolución judicial, y de las conversaciones intervenidas antes de decretarse la prórroga de la medida, lo que revela que aún en el caso de que -a efectos dialécticos- se admitiera esta segunda queja, ello solamente supondría la nulidad de las diligencias practicadas a partir de la prórroga, cuyo contenido incriminatorio sería irrelevante, pero no así las escuchas y grabaciones efectuadas con anterioridad, que son las que contendrían las pruebas de la participación del acusado en el delito.

Por todo ello, el segundo reproche también debe ser desestimado, y con él, la totalidad del motivo.

El siguiente y último se ampara en el art. 849.1º L.E.Cr . para denunciar infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 C.P .

Ser alega en defensa de esta censura que los Hechos Probados no mencionan que el recurrente traficara con estupefacientes de los que causan grave daño a la salud, ya que el "factum" únicamente refiere que Chato "porporcionaba sustancias estupefacientes al acusado Gabino, para su ulterior venta a terceros ...." sin especificar la naturaleza de tales sustancias, así como que las que le fueron intervenidas en su domicilio eran cantidades escasas de haschís y marihuana, que no son drogas de las que causan grave daño a la salud.

Lo que ocurre es que esta descripción se completa con los datos de incuestionable carácter fáctico que figuran en el Fundamento de derecho segundo de la sentencia (pág. 7), donde se deja constancia de que la prueba practicada ha acreditado que Jose Augusto "era quien suministraba droga a Bernardo, y no sólo haschís y marihuana como pretende su defensa, sino también MDMA y cocaína".

El motivo debe ser desestimado.

III.