STS 126/2004, 6 de Febrero de 2004

Planteamiento. La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos (cuatro absoluciones), condenó a D. Rubén , D. Jose Ignacio , y D. Luis Francisco como autores de diferentes delitos.

A Rubén como autor de dos de robo con violencia en las personas y sin uso de armas y otros dos de detención ilegal, en todos ellos con una circunstancia atenuante analógica por habérsele apreciado el llamado "síndrome del norte": policía nacional que estuvo destinado en el País Vasco con problemas psíquicos que le produjeron determinadas anomalías que algo incidieron en su imputabilidad. Fue condenado a dos penas de tres años de prisión por los robos y a otros cuatro años por cada una de las detenciones ilegales: un total de catorce años de prisión. Ahora recurre en casación por tres motivos.

Jose Ignacio y Luis Francisco vienen condenados por dos delitos, uno de la misma clase de robo y otro también de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias: tres años y seis meses de prisión por el primero y cinco años por el segundo para cada uno de ellos. Además Jose Ignacio fue condenado a un año de prisión por el delito de tenencia de arma prohibida. Ahora recurren en casación los dos separadamente, el primero por tres motivos (en realidad uno solo como luego veremos) y el segundo por un total de nueve motivos, a través de dos escritos -así fue porque alegó que no pudo razonar todos en uno solo por necesitar una transcripción mecanográfica del acta del juicio oral-.

El Ministerio Fiscal y una de las acusaciones particulares que se han personado en esta alzada (de las tres que actuaron en la instancia) han impugnado los referidos recursos en su integridad y en este sentido hemos de pronunciarnos nosotros en la presente resolución, con la salvedad de que ha de estimarse el motivo 1º del formulado por Jose Ignacio en aquella parte que se refiere al referido delito de tenencia de arma prohibida.

Se trata de un grupo de personas que atracaron tres camiones cargados de tabaco y ataron a sus respectivos conductores llegando a inmovilizarlos en el interior de los maleteros de los diversos vehículos de que se valieron sus autores para su actuación delictiva. Hubo una compleja actuación policial que dio como resultado la identificación del tabaco robado y la posterior detención de varias personas como implicadas en tales hechos y en el tráfico posterior con esa mercancía así sustraída. Tras el trámite procesal correspondiente se celebró el juicio oral durante siete días en la Audiencia Provincial de Teruel, provincia donde se produjo el primero de tales tres atracos, que dio lugar a la sentencia que ahora es objeto de los tres recursos mencionados.

Precisamos aquí que hubo tres asaltos similares, relacionados como A), B) y C) en el relato de hechos probados, si bien por el hecho B) nadie resultó condenado.

Recurso de D. Rubén .

Se articula en tres motivos, como ya se ha dicho, enumerados como 1º, 2º y 5º, pues el 3º y 4º del escrito de preparación fueron objeto de renuncia en el de formulación.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (pudo utilizarse el cauce más específico del art. 852 LECr), se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, porque las pruebas practicadas, se dice, a la vista de las condiciones que la jurisprudencia exige para su validez como elementos de cargo, no son suficientes para condenarlo.

Veamos de qué pruebas se valió la sentencia recurrida, que se exponen, para todos los condenados, en sus fundamentos de derecho 2º a 11º (páginas 20 a 44) a través de unos razonamientos adecuados que cubren holgadamente su deber de motivación en cuanto a la determinación de las pruebas de cargo utilizadas y su licitud respecto a su obtención y a su aportación al presente procedimiento.

Nos dice, como resumen, en el fundamento de derecho 11º (pág. 42) que todos los que son condenados "han confesado o admitido su participación en los mismos" y, particularmente con relación al hecho último de los tres atracos, el de 4 de febrero de 1997, por el que sólo se condenó a Rubén , hay una prueba relativa a las huellas de dos dedos de la mano derecha de dicho Rubén que se hallaron en un albarán encontrado en el camión asaltado en tal ocasión al realizarse el correspondiente examen por un grupo de la Guardia Civil especializado en la materia.

En cuanto a la mencionada confesión, respecto del hecho A), el primero de los tres, ocurrido en la provincia de Teruel, no ha lugar a duda alguna acerca de su realidad. Rubén declaró en el trámite de la instrucción primero negando su participación en todos los hechos (folios 1075 a 1081-Tomo IV), pero reconociéndola después (folios 1113 y 1114) al día siguiente cuando compareció de nuevo ante el Juez de Instrucción a efectos del trámite necesario para resolver sobre la medida cautelar de prisión. En ese momento manifiesta su decisión de rectificar la declaración prestada el día anterior, momento en el cual se le repite la información sobre sus derechos y sobre los hechos que se le imputan, todo ello con la debida asistencia del mismo letrado de oficio que había actuado en la anterior diligencia. En estas manifestaciones, aparte de reconocer su participación en tal hecho A) con toda clase de detalles, le preguntan sobre el albarán del hecho C) y por las huellas en él halladas y contesta de modo evasivo pero admitiendo que sus compañeros le querían provocar al declarante diciéndole lo mucho que podía ganar si participaba de nuevo en otro hecho similar, para lo cual le exhibieron el mencionado documento que se refería a una partida de tabaco. Este albarán fue encontrado por la Guardia Civil en el camión del hecho C) con las referidas huellas de Rubén cuando fue hallado el referido vehículo.

Lo que impugna la defensa de Rubén en este motivo 1º de su recurso no es la realidad de esas pruebas, sino su ilícita aportación al procedimiento, lo que nos obliga a examinar por separado las diligencias practicadas en relación a cada uno de tales hechos:

1. Tal confesión aparece documentada a los folios que acabamos de citar. Sobre la corrección procesal y constitucional de esta diligencia no hay duda alguna. Las que plantea la defensa de Rubén en este motivo se refieren al hecho de su incorporación al acto del juicio oral y a su validez, por su condición de prueba sumarial.

   Ya conocemos la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta sala del Tribunal Supremo en cuanto a la necesidad de que, como regla general, la prueba de cargo ha de practicarse en el acto solemne del plenario en el que tienen su realización plena los principios de contradicción, inmediación, concentración, publicidad y oralidad propios de este acto y en los que se concretan las garantías establecidas a favor de las partes por la Constitución y la ley procesal.

   También es conocida cómo esta misma doctrina admite, como excepción, la posibilidad de que las diligencias practicadas en la instrucción puedan tener asimismo valor como pruebas de cargo en su carácter de preconstituidas o anticipadas cuando reúnan los siguientes requisitos (STC 80/2003, entre otras muchas):

   1. Material, porque han de tratarse de diligencias que por sus características sean de imposible reproducción en el acto del plenario.

   2. Subjetivo, ya que han de tener lugar ante la autoridad judicial.

   3. Objetivo, de modo que se garantice la posibilidad de contradicción.

   4. Formal, al tener que introducirse en el debate del juicio oral ordinariamente a través de la lectura prevista en los arts. 714 y 730 LECr.

   En cuanto al primer requisito, hay que decir que la imposibilidad de que la prueba fuera practicada en el juicio oral se produjo por la propia voluntad del mismo Rubén . Éste, lo mismo que los demás acusados salvo Héctor (uno de los absueltos), se negó a declarar en dicho acto en uso legítimo de su derecho reconocido en el art. 24.2 CE. Por ello fue necesario acudir a la mencionada declaración sumarial. Ninguna de las acusaciones se atrevió entonces a solicitar la lectura de esas anteriores manifestaciones documentadas a los folios 1113 y 1114 como ya hemos dicho. Probablemente entendieron que tal no era posible precisamente en respeto del mencionado derecho a no declarar contra él mismo y a no declararse culpable. Conviene dejar dicho aquí que pudo entonces pedirse esa lectura conforme a lo previsto en los arts. 714 ó 730 LECr. Véanse las sentencias de esta sala 1620/2000, de 21 de diciembre; 1079 del mismo año, de 19 de julio; y 257/2002, de 18 de febrero. No fue posible reproducir en el juicio oral esa declaración sumarial por la legítima negativa del acusado, y ello es una causa de imposibilidad independiente de la voluntad del Ministerio Fiscal que había solicitado esa prueba. Pudo, por tanto, haber solicitado esta parte la lectura de los mencionados folios. No lo hizo y en su lugar formuló las preguntas que quería hacer a tal acusado conforme consta al folio 207 del rollo de esta sala en la transcripción mecanografiada del acta del juicio oral, preguntas por medio de las cuales quedaron introducidas en el debate del plenario aquellas manifestaciones hechas en el trámite de la instrucción. Luego nos referiremos a este mismo tema al examinar el requisito cuarto. Sólo nos queda decir aquí que lo que acabamos de exponer es aplicable a los recursos formulados por Luis Francisco y Jose Ignacio en cuanto a sus respectivos motivos primeros. Como luego veremos, también pudo utilizarse la vía del art. 714 (fundamento de derecho 9º, apartado F).

   Respecto de los requisitos segundo y tercero, ningún problema cabe plantear. La declaración sumarial se practicó en el correspondiente Juzgado de Instrucción y en cuanto a la contradicción nada hay que decir, pues el contenido de lo manifestado, por lo que aquí interesa, fue el propio reconocimiento de unos hechos en los que no había ninguna otra persona interesada en contradecirlos. El contenido de esta declaración, y de otras similares, fue rechazado en la sentencia recurrida como prueba de cargo en cuanto a lo que tuvieron de implicación de otras personas, precisamente por faltar este requisito de la contradicción, lo que fue causa de las cuatro absoluciones que acordó la sentencia recurrida (fundamento de derecho 10º, apartado C página 41 y 11º página 43).

   Con relación al requisito cuarto, ya hemos dicho, al examinar el primero, que pudo haberse solicitado la lectura de la declaración de Rubén en el sumario y que no se hizo, lo que se sustituyó, a los efectos de su introducción en el debate del plenario, por las preguntas que entonces formuló el Ministerio Fiscal.

   Hemos de recordar aquí la doctrina reiterada de esta sala acerca de lo dispuesto en el referido art. 730 LECr, aplicable también al art. 714, sobre la lectura en el acto del juicio de aquella declaración anterior que quiere introducirse en el debate del plenario para su posible utilización como prueba de cargo. El tribunal debe utilizar esta vía de la lectura a que tal norma se refiere. Pero parece excesivo someter a la observación de este requisito formal la validez de una posible prueba. Por eso venimos diciendo que lo importante es que de algún modo aparezca introducida esa declaración sumarial en el debate del juicio (que es la finalidad de tal lectura), lo que puede quedar de manifiesto por el contenido del interrogatorio formulado a dicho testigo. Muchas son las sentencias de esta sala en que esa doctrina se viene repitiendo, tantas que no es necesaria su cita. Nos limitamos aquí a señalar la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 80/2003 de 28 de abril, antes mencionada, que en su fundamento de derecho 5º avala esta doctrina.

   A la vista de lo expuesto, entendemos que el hecho de que el Ministerio Fiscal hiciera esas preguntas, no para que fueran contestadas -se había negado ya Rubén a declarar-, sino sólo a estos efectos de introducción de las manifestaciones sumariales en el plenario, es suficiente a los efectos de que quede cumplido el cuarto requisito que estamos examinando.

   Añadimos aquí que lo que acabamos de exponer es válido también respecto de Jose Ignacio y Luis Francisco conforme concretaremos después cuando examinemos los recursos de estos dos y, por otro lado, nos remitimos a lo que diremos luego sobre este mismo tema al examinar el motivo del recurso de D. Jose Ignacio .

   Así pues, estimamos que respecto de este hecho A) existió como prueba de cargo legítimamente aportada al proceso esa declaración confesoria de Rubén (folios 1113 y 1114) y que, por su detallado contenido, debe considerarse razonablemente suficiente para que la Audiencia Provincial lo condenase por los delitos de robo y detención ilegal.

2. Asimismo estimamos que la otra prueba antes referida, la relativa al hallazgo de las huellas dactilares de Rubén , también fue traída al presente proceso de modo legítimo.

   Las huellas fueron halladas por el equipo de investigación de la Guardia Civil en el camión asaltado al que se refiere el apartado C) de los hechos probados de la sentencia recurrida. Tal camión, días después de su robo, fue encontrado y allí se inspeccionó por el mencionado equipo que encontró en su cabina un albarán en el que se hallaban impregnadas unas huellas que, analizadas después y comparadas con las de Rubén , dio como resultado, a través del correspondiente examen pericial, que correspondían a los dedos índice y medio de la mano derecha de este último señor. Los miembros de la Guardia Civil que actuaron en estas diligencias declararon como peritos en el juicio oral (folios 226 vto. y 227 de la transcripción mecanográfica del acta del juicio oral unida al rollo del Tribunal Supremo) donde ratificaron las referidas actuaciones sumariales y contestaron a las preguntas de las partes que quisieron intervenir.

   Por todo ello, hay que entender que la Audiencia Provincial de Teruel tuvo a su disposición esta prueba de cargo contra Rubén en relación a su participación en el hecho C). Si aparecieron tales huellas digitales en un documento que encontró la Guardia Civil en la cabina del camión robado hay que estimar forzosamente que allí estuvo Rubén . Y si no hay ninguna explicación alternativa al respecto, hay que decir aquí que el tribunal de instancia tuvo a su alcance una prueba razonablemente suficiente para poder afirmar que en el citado hecho C) intervino este acusado, lo que, de acuerdo con la forma en que este hecho se produjo (acreditada por prueba testifical que nadie ha impugnado), sustracción violenta del tabaco y traslado forzado del conductor del vehículo inmovilizado en el maletero de un coche, justifica la doble condena por otros dos delitos de robo y detención ilegal.

   Por último, hemos de contestar aquí a dos alegaciones que nos hace la defensa de D. Rubén en este motivo 1º de su recurso:

   1. Con relación a la presencia de un teniente de la Guardia Civil en las declaraciones primeras que los entonces detenidos hicieron ante el Juzgado de Instrucción de Teruel, compartimos lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 9º (pág. 40). En efecto, no es normal esta presencia de un miembro de la policía judicial en una declaración ante el juez; pero ello tampoco está prohibido en nuestras leyes. Parece que la complejidad de los hechos con una pluralidad de sucesos y de personas detenidas fue la razón de tal anómala presencia. Podía ser importante la ayuda prestada por una persona que los conocía bien por haber intervenido en la instrucción del atestado. En todo caso esta presencia no puede invalidar las declaraciones que a la postre sirvieron como prueba de cargo conforme acabamos de exponer.

   2. En cuanto al principio "in dubio pro reo" alegado también en este motivo 1º, hemos de decir aquí una vez más que tal regla en casación sólo puede operar cuando la sala de instancia manifestó o dio a entender que tenía alguna duda sobre algún hecho determinado y tal duda no la resuelve del modo más favorable al reo. Lo que no ha ocurrido en el caso presente, en el que la Audiencia Provincial afirmó unos determinados hechos probados sin ninguna duda al respecto, como se deduce del contenido del fundamento de derecho 8º de la sentencia recurrida.

   3. En cuanto a la validez de la actuación policial relativa al hallazgo de esas dos huellas, nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 7º.

   Desestimamos este motivo 1º del recurso de D. Rubén .

En el motivo 2º de este recurso, amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 237, 242 y 163.1 CP; pero la argumentación utilizada en su desarrollo no se refiere a un error en la calificación jurídica de los hechos declarados probados, sino que, en síntesis, se vuelven a repetir las razones expuestas en el motivo 1º sobre la ilegitimidad o insuficiencia de la prueba por la que se condenó, tema al que nos acabamos de referir en el fundamento de derecho anterior.

Por otra parte, hemos de decir que, conforme a tales hechos probados, no puede existir duda alguna acerca de la correcta aplicación de tales preceptos para condenar a Rubén . Aparece en los mismos como una de las personas que, junto a otras, participaron en grupo y de común acuerdo en esos hechos A) y C), que tuvieron como resultado las ya tan repetidas sustracciones violentas del tabaco que sendos camiones transportaban y la inmovilización y traslado forzados de sus respectivos conductores.

Tampoco podemos acoger este motivo 2º.

Recordamos aquí que los motivos 3º y 4º, de este recurso de Rubén no llegaron a formularse. Y en cuanto al 5º, amparado en el art. 849.2º LECr, en el que se denuncia error en la apreciación de la prueba, también ha de rechazarse.

Lo que en el mismo se alega nada tiene que ver con el mecanismo previsto en la ley para la aplicación de este nº 2º del art. 849 LECr.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, se refiere este motivo 5º al informe pericial dactiloscópico, pero no para apoyarse en el mismo a fin de mostrarnos el error padecido por el tribunal de instancia en la apreciación de la prueba, sino para impugnarlo, diciendo que tal pericial estuvo viciada porque no fueron válidamente obtenidas las huellas que la policía encontró en la cabina del camión.

Como vemos, nada tiene que ver esto con el contenido de tal art. 849.2º LECr.

Y en cuanto al fondo de lo que aquí se dice nos remitimos a lo que ya hemos dicho nosotros en el fundamento de derecho 2º de la presente resolución.

También desestimamos este motivo 5º.

Recurso de D. Luis Francisco .

Nos limitamos aquí al examen del motivo 1º de este recurso, pues los otros, por su laconismo, impiden que este tribunal pueda saber lo que en los mismos se alega.

En tal motivo 1º se dice que hubo vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE por la vía del art. 5.4 LOPJ, por negar validez a la prueba por la que fue condenado Luis Francisco , su propia confesión hecha en el trámite de la instrucción.

4. Luis Francisco viene condenado sólo por el hecho A), junto a los otros dos aquí recurrentes, D. Rubén y D. Jose Ignacio , y ello en base a la mencionada confesión.

Tal confesión aparece en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción de Teruel (folios 1076 a 1078) con asistencia de abogado de oficio y tras la oportuna información de sus derechos y de los hechos que se le imputaban. Con toda clase de detalles nos cuenta el recurrente su intervención en los hechos por los que aparece condenado. Luego, en el juicio oral ocurrió algo semejante a lo que antes hemos explicado con relación a Rubén : se negó a prestar declaración en uso de su derecho reconocido en el art. 24.2 CE y el Ministerio Fiscal formuló las preguntas que tenía preparadas para interrogarle, aunque en este caso el secretario no hizo constar en el acto el contenido de tales preguntas limitándose a decir que se refirieron "a los hechos imputados y declaraciones" (folio 208 del rollo del Tribunal Supremo).

Nos remitimos a lo que hemos dicho al examinar el motivo 1º del recurso de Rubén y a lo que luego diremos a propósito del paralelo recurso de Jose Ignacio , con lo cual hemos de dar por válida esa declaración sumarial como prueba legítimamente obtenida y razonablemente suficiente para justificar la condena aquí impugnada.

Hay que desestimar este recurso de D. Luis Francisco .

Recurso de D. Jose Ignacio .

La defensa de esta parte presentó un escrito en el que formuló siete motivos de casación, se renunció a otros cuatro y terminó con un segundo otrosí en el que pedía que se ordenara la transcripción mecanográfica de las actas de las diferentes sesiones del juicio oral por no ser inteligible el texto manuscrito a fin de poder completar el trámite de la interposición con la formulación de otros motivos.

Por orden de esta sala se realizó la mencionada transcripción y luego esta parte presentó nuevo escrito complementario del primero en el que: 1º. Da por reproducido el contenido del motivo de casación 7º pero indicando otra vía casacional diferente (la del nº 1º del art. 849 LECr). 2º. Se renuncia a la formulación de otros tres motivos. 3º. Se añade un motivo nuevo amparado en el art. 851.3º de tal ley procesal.

Comenzamos examinando los relativos a quebrantamiento de forma.

El motivo 7º se funda en el art. 851.1º LECr. Se hacen dos alegaciones diferentes que es preciso examinar por separado:

1. Con base en el inciso 1º de tal norma procesal se alega falta de claridad en los hechos probados de la sentencia recurrida, pero lo que luego se alega nada tiene que ver con la pretendida falta de claridad, pues se afirma que existieron omisiones sobre extremos trascendentales relativos al modo concreto en que intervino en el suceso quien aquí recurre. Tales pretendidas omisiones, en la argumentación que nos ofrece el recurrente en el desarrollo de este motivo 7º, afectan no a la claridad en la exposición de los hechos probados, sino a la subsunción o no de tales hechos en las normas jurídicas conforme a las cuales fue sancionado, en definitiva a aquello que después es objeto del apartado primero del segundo de los dos escritos antes referidos.

   Aquí sólo cabe decir que el relato de hechos que nos ofrece la Audiencia Provincial es claro y perfectamente inteligible. Si es o no suficiente para justificar las condenas ha de examinarse después.

2. También se alega el vicio de la predeterminación del fallo del inciso 3º de este mismo art. 851.1º.

   Ha de rechazarse de plano porque lo que aquí se dice tampoco tiene nada que ver con lo que en tal norma parece como quebrantamiento de forma.

   Tal vicio procesal de predeterminación del fallo existe cuando en el relato de hechos probados se utiliza la misma expresión con la que el legislador define la correspondiente norma penal (u otra similar) en sustitución de lo que tiene que ser una narración más o menos circunstanciada de lo ocurrido. Así cuando se dice "robó" o "estafó" en lugar de expresar en qué consistió ese robo o esa estafa. En estos casos propiamente no existen hechos probados y ello obliga a devolver la sentencia al tribunal de instancia para que haga otra nueva con una narración de hechos debidamente pormenorizada.

   Nada de esto ocurre con lo que aquí se denuncia. Las frases que como predeterminantes del fallo se recogen en el desarrollo de esta segunda parte del motivo 7º forman parte de una descripción con la cual se alcanza a comprender lo que realmente se produjo en aquella parte en que la prueba practicada lo permitió. Hay un verdadero relato de lo sucedido. No existe ninguna expresión predeterminante del fallo por el uso de conceptos jurídicos sustitutivos de lo que tendría que haber sido una descripción circunstanciada.

   Rechazamos así ese motivo 7º.

Vamos a examinar aquí el otro motivo que por quebrantamiento de forma plantea la defensa de D. Jose Ignacio al final del segundo de los dos escritos de interposición de este recurso.

Se funda en el art. 851.3º por no haberse resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de la defensa esgrimida por esta parte. Concretamente tres cuestiones jurídicas que se dicen propuestas en la instancia y no resueltas por la Audiencia Provincial, concretamente las siguientes:

1. No haberse resuelto sobre la petición de nulidad de la declaración sumarial de Jose Ignacio por las coacciones e intimidación que éste sufrió por obra de la Guardia Civil.

2. No haberse resuelto tampoco sobre la nulidad de registro de la vivienda del recurrente por no haber asistido su letrado a dicha diligencia.

3. No haberse resuelto además sobre la petición de nulidad de la misma declaración sumarial de Jose Ignacio por haber sido asistido de abogado de oficio cuando él había designado uno de su libre elección.

Ha de rechazarse este motivo simplemente porque ninguna de tales tres cuestiones aparece propuesta por la parte que ahora las alega como fundamento de las correspondientes incongruencias por omisión.

La congruencia de una sentencia penal ha de medirse comparando las cuestiones resueltas y aquellas que fueron propuestas en las correspondientes conclusiones definitivas por las diferentes partes. Si alguna de estas partes quiere que la sentencia se pronuncie sobre un determinado tema tiene la carga procesal de proponerlo en ese trámite de las conclusiones definitivas. Y ha de hacerlo de modo tal que conste por escrito su petición al respecto, entre otra razones para que el tribunal que haya de entender del posible recurso devolutivo tenga la necesaria referencia para conocer si hubo o no incongruencia.

Pues bien, la parte que aquí recurre en el trámite de conclusiones del acto del juicio oral, inmediatamente después de la práctica de la prueba, elevó a definitivas las que antes había formulado con el carácter de provisionales, sin modificación alguna. Es a los folios 5204 y 5205 de las diligencias tramitadas ante el Juzgado de Instrucción (Tomo XVII) donde aparece el anterior escrito de defensa, que es como se denominan las calificaciones provisionales de las partes acusadas en el procedimiento abreviado. Y de la lectura de tal escrito, muy escueto como es demasiado frecuente en estos casos, no aparece la menor mención a ninguna de esas tres cuestiones jurídicas por cuya no resolución se ha planteado este motivo de casación.

Esto en cuanto a las cusas tramitadas conforme a las normas del procedimiento ordinario, porque, si se trata de un procedimiento abreviado, como lo es el presente, entonces, para medir tal incongruencia, hay que tener en cuenta el contenido del llamado turno de intervenciones que tiene lugar al inicio del juicio oral (art. 793.2 del texto anterior al ahora en vigor), donde también pueden proponerse determinadas cuestiones que, según tal norma procesal, debieran quedar resueltas en ese mismo momento por el juzgado o tribunal que conoce del plenario, pero que, en ocasiones, han de dejarse (o se dejan) para resolver en sentencia.

Pues bien, examinada el acta del juicio oral, en esa parte inicial, advertimos que ninguna de esas tres cuestiones, que son aquí el fundamento de la presente denuncia por incongruencia omisiva, aparece propuesta en ese trámite procesal (turno de intervenciones).

No existió el quebrantamiento de forma aquí alegado.

Hay que desestimar también este motivo.

Pasamos ahora a examinar el motivo 1º en el que la defensa de D. Jose Ignacio alega infracción del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

Se alegan muchas cuestiones diferentes que nos obligan a su estudio separado, cuestiones que vamos a tratar por el orden en que aparecen propuestas en el correspondiente escrito. Advertimos aquí que, para la debida tutela judicial, no es necesario contestar a cada uno de los argumentos esgrimidos en pro de sus respectivas impugnaciones.

1. En primer lugar se denuncian diversos vicios procesales con trascendencia constitucional en relación al auto de 18.3.97 por el que se acordó la detención de Jose Ignacio y la entrada y registro en dos domicilios suyos.

   Contestamos en los términos siguientes:

   1. Como bien dice el Ministerio Fiscal, estas medidas (detención y registros domiciliarios) se acordaron como consecuencia de la entrevista que la policía judicial mantuvo con D. Héctor en la cual éste dijo reconocer a dicho Jose Ignacio , al exhibírsele 85 fotografías de personas con antecedentes delictivos, como uno de los cabecillas del grupo de personas que se estaba dedicando al robo de camiones cargados de tabaco y al secuestro de sus conductores. Véanse los folios 798 y 799 que forman parte de un informe policial que precedió al mencionado auto.

   2. Sin embargo, no podemos considerar suficientemente motivado ese auto del folio 823, ni por su propio contenido en el que de una manera genérica se habla de indicios de la posible participación delictiva de este señor, sin concreción alguna, ni tampoco por la posible integración en esta resolución de las actuaciones policiales precedentes, ya que en el propio texto del auto nada se dice que pudiera considerarse como una remisión a anteriores actuaciones. Si nos acabamos de referir a las manifestaciones de D. Héctor que implicaban a D. Jose Ignacio , ha sido, como ha quedado dicho, por lo manifestado en el informe del Ministerio Fiscal, no por lo expresado en la propia resolución que estamos examinando.

   3. Tal defecto de forma tiene una doble incidencia de orden constitucional: una de carácter procesal al efectar a lo dispuesto en el deber de motivación del art. 120.3 y consiguientemente al derecho a la tutela judicial efectiva del 24.1, y otra de naturaleza sustantiva, pues, al faltar este requisito esencial en la resolución judicial exigida en el art. 18.2 sin que haya habido ni consentimiento del titular ni caso de flagrante delito, es claro que ha quedado afectado al propio tiempo el derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   4. De todo lo expuesto se deduce una consecuencia evidente: la ineficacia directa de la prueba (art. 11.1 LOPJ) que se obtuvo mediante ese registro domiciliario en el que se halló la pistola por cuyo hallazgo se condenó a Jose Ignacio por el delito de tenencia de armas prohibidas del art. 564.1.1º, delito por el que en definitiva ha de absolverse.

   5. Sin embargo, es también evidente que tal inconstitucionalidad no puede afectar a la prueba obtenida para condenar por los otros dos delitos por lo que se pronunció la sentencia recurrida en contra de este señor: los de robo y detención ilegal del hecho A) que, como luego veremos, consistió en la propia declaración confesoria realizada en el trámite de instrucción que quedó introducida en el debate del juicio oral de modo similar a lo que explicamos en el fundamento de derecho 2º de la presente sentencia a propósito de otro de los aquí recurrentes, D. Rubén . No cabe hablar de la doctrina de los frutos del árbol envenenado ni de la consiguiente eficacia indirecta (art. 11.1.LOPJ que acabamos de citar) de la prueba ilícita sobre esta otra que legítimamente fue aportada al proceso. No es posible establecer ente ambos medios probatorios una conexión de antijuricidad, ni siquiera la conexión natural o relación de causalidad, presupuesto de aquella otra conexión. Basta recordar al respecto simplemente que cuando este registro domiciliario se produjo ya se estaba persiguiendo a Jose Ignacio por estos otros hechos que luego se calificaron como delitos de robo y detención ilegal.

2. En el primer escrito de recurso hay un segundo apartado en el que se denuncia la existencia de presiones y coacciones sufridas por D. Jose Ignacio en las dependencias de la Guardia Civil que tuvieron su expresión y su continuidad, se dice, con la presencia del teniente de este cuerpo en la declaración primera prestada en el Juzgado.

   Es evidente que no basta con que una persona manifieste haber sido coaccionada por la policía para que una declaración haya de considerarse nula. Tiene que haber algo serio en que tales manifestaciones pudieran apoyarse, como nos dice el Ministerio Fiscal en su informe, máxime en un caso como éste en el que el recurrente no quiso declarar ante la policía. Aquí nada hubo que pudiera servirnos como al menos indicativo de esas pretendidas coacciones o presiones. No compartimos la postura de que la presencia del teniente de la Guardia Civil que había intervenido en el atestado en la declaración de Jose Ignacio y también en las de otros (unos confesaron ante el juez y otros no -folios 1.070 y ss., tomo IV-) pudiera constituir ese dato indicativo. Con relación a tal presencia nos remitimos a lo dicho en el mencionado fundamento de derecho 2º de esta resolución relativo al acusado D. Rubén . Esta presencia, entendemos nosotros, no puede determinar la nulidad de esa declaración prestada ante la autoridad judicial, como pretende el escrito de recurso con cita de varios artículos de la LECr y LOPJ.

3. Asimismo se impugna en este motivo 1º la mencionada declaración sumarial del aquí recurrente por la circunstancia de no haber sido asistido en tal diligencia por el letrado que él mismo había designado al efecto.

   Para contestar a tal alegación basta con que reproduzcamos aquí lo que aparece al inicio de tal declaración sumarial (folio 1093) prestada ante un juzgado de Teruel: "Señala que desearía ser asistido por su letrado profesional con despacho abierto en el Colegio Oficial de Logroño, D. Ángel , si bien a la vista de que no se encuentra presente en las dependencias del juzgado acepta la asistencia de letrado de oficio".

   Su voluntad de aceptación del abogado de oficio es evidente.

   Además, como bien dice el Ministerio Fiscal, hubo otra declaración posterior de este mismo imputado, ahora sí asistido por abogado de libre designación (folio 2.077, tomo VIII), que por su contenido indica que no se desdijo de lo manifestado en aquella otra primera, sino que da por supuesta su veracidad. Y esto lo podemos decir asimismo respecto de lo manifestado por D. Jose Ignacio cuando reconoció en doble rueda a Héctor conforme consta a los folios citados por dicho Ministerio Público, 1989 y 1990 (tomo VII), también asistido de su letrado de libre designación Sr. Ángel Jesús , el mismo que le defendió después en el juicio oral (folio 203 vto. del rollo del T.S.).

4. Se alega aquí también, como una razón más para impugnar la validez como prueba de la declaración sumarial de Jose Ignacio , "la imposibilidad de ser sometidos a contradicción ninguno de los imputados por el resto de las partes legitimadas en el procedimiento en aquel momento."

   Contestamos en los mismos términos expuestos en el fundamento de derecho 2º de esta misma sentencia a propósito del recurso de Rubén , donde dijimos que el requisito de la contradicción, uno de los exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional para la validez como prueba de cargo de una declaración sumarial, cuando como aquí se trata del propio reconocimiento de los hechos por parte del imputado, carece de relevancia puesto que en estos casos no cabe hablar de partes que tuvieran interés en contradecir. Y allí añadimos que, en cuanto a lo que en esa misma declaración pudiera existir de imputación contra otros posibles implicados en los hechos, precisamente la sentencia recurrida excluyó su validez como prueba de cargo por faltar este requisito de la contradicción, lo que motivó las cuatro absoluciones acordadas en la instancia (fundamento de derecho 10º, apartado C), página 41, y fundamento de derecho 11º página 43). Lo mismo hemos de decir aquí con relación a la posible intervención de la defensa de Jose Ignacio en las declaraciones prestadas en ese momento por los demás imputados, las cuales de nada sirvieron para condenar a Jose Ignacio .

5. 1. Otra cuestión que se plantea en este motivo es la relativa a la necesaria imparcialidad objetiva del tribunal de instancia que, se dice, faltó en el caso presente, porque fueron quienes dictaron la sentencia ahora recurrida los mismos magistrados que antes habían resuelto diferentes recursos de apelación relativos a solicitudes de libertad provisional y a denuncias de diversos defectos observados por las partes durante todo el procedimiento.

   2. Hemos dicho en una reciente sentencia de esta sala, la nº 1431/2003 de 1 de noviembre en su fundamento de derecho 3º, lo siguiente:

      "Cuando hay una vinculación más o menos estrecha de un juez con un asunto concreto puede dudarse de la imparcialidad de éste. El concepto de imparcialidad judicial siempre hace referencia a la persona del juez, por lo que siempre tiene carácter subjetivo. No obstante, suele distinguirse entre imparcialidad subjetiva, la que tiene en cuenta las relaciones del juez con las partes, su abogado, procurador, familiares, etc., e imparcialidad objetiva, la que considera el contacto anterior del juez con el objeto del proceso, por haber intervenido antes en otras actuaciones judiciales referidas a los mismos hechos.

      Conviene tener en cuenta el fundamento de la posible pérdida de esta imparcialidad objetiva para poder interpretar el contenido de este derecho en su aplicación al caso concreto.

      Tal fundamento radica, según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos Piersack, De Cubber, Handsdrildt, Castillo Algar, etc.), de nuestro Tribunal Constitucional y de esta misma sala del Tribunal Supremo, en la necesidad de que el sujeto investido de poder judicial para resolver un determinado asunto ha de ser ajeno a ese asunto, pues un contacto anterior con el mismo, siempre que sea relevante, puede deteriorar la confianza de los ciudadanos respecto de esa actuación de ese juez en ese caso concreto, porque, como ha dicho esta sala en su sentencia de 22 de noviembre de 2001 (nº 2181), "en este aspecto incluso las apariencias pueden tener importancia, ya que de ellas depende la confianza que los tribunales, en una sociedad democrática, deben inspirar a los justiciables y, en especial, a los procesados".

      Limitándonos a esta pérdida de parcialidad en el sentido objetivo antes mencionado, hay que afirmar la vulneración de ese derecho a un proceso justo cuando el juez, que ha dictado resolución en un determinado asunto, como tal juez en ese mismo asunto, o en otro referido a los mismos hechos, antes había actuado de forma que pueda sospecharse que ya ha formado criterio o pre- juicio sobre el mismo.

      El problema radica en concretar qué actuación anterior sirve para contaminar a un juez de modo que las partes pudieran tener sospechas fundadas en datos objetivos acerca de la realidad de que ya tienen prejuzgado el asunto."

      Y acercándonos más al problema concreto aquí suscitado citamos aquí lo dicho en el fundamento de derecho 2º de nuestra sentencia nº 294/1997 de 7 de marzo:

      "Porque entender de un recurso que preceptivamente la ley procesal encomienda a la misma sala que ha de celebrar el juicio y dictar sentencia, en este caso la Audiencia Provincial, no puede ser impedimento para formar parte del tribunal que en definitiva ha de juzgar. Cada Magistrado ya sabe el papel que ha de desempeñar en las diversas fases por las que atraviesa el procedimiento: si actúa en apelación respecto de autos relativos al procesamiento o al archivo de las diligencias dictados por el correspondiente juzgado, sabe que ha de moverse sobre meros indicios reveladores de hechos posiblemente constitutivos de delito, mientras que si lo hace en el acto solemne del juicio oral, no ignora que le son necesarias verdaderas pruebas practicadas con todas las garantías para poder condenar."

      Igualmente, esta sala dijo en su aún más reciente sentencia, la nº 70/2004 de 20 de enero, en su fundamento de derecho 4º:

      "Es necesario examinar caso a caso para comprobar si objetivamente hay razón para que el interesado pueda desconfiar respecto de si un determinado magistrado ha de actuar con la imparcialidad que le es exigible. Si éste se ha limitado simplemente a examinar el recurso y a resolverlo de una manera "aséptica", es decir, sin abundar en razones que realmente pudieran servir para alimentar esa desconfianza, habría de entenderse que la contaminación no existió.

      La técnica referida del "caso a caso" aparece en múltiples resoluciones de esta sala (14.12.90, 27.1.92, 13.5.93, 8.11.93, 30.3.95 y 22.11.2001) y del T.C. (11/1989, 151/91, 85/92, 60/95 y 11/2000) entre otras muchas."

   3. En el caso presente ni siquiera hubo recusación previa en la instancia (al menos así lo da a entender el escrito de recurso que nada dice sobre esto) y cuando tal ocurre hemos de tener en cuenta que pudo inadmitirse a trámite este motivo 1º en cuanto a este concreto apartado se refiere. Cuando la Ley de Enjuiciamiento Criminal trata esta cuestión como causa de interposición de un recurso de casación por quebrantamiento de forma en el nº 6º del art. 851 LECr, se exige expresamente que haya existido recusación, intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, que se hubiera rechazado. Lo cual sólo es una aplicación concreta de lo dispuesto en el párrafo último del art. 855 y en los números 4º y 5º del 884, ambos de la misma ley procesal, que recogen el principio general, en esta clase de recurso de casación por quebrantamiento de forma, por el que es obligado intentar la subsanación en la instancia del correspondiente vicio procesal. Y tal intento de subsanación en estos casos en que se denuncia la falta de imparcialidad consiste precisamente en el planteamiento de la oportuna recusación. Aquí nos limitamos a remitirnos a la abundante jurisprudencia citada por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación emitido en esta alzada.

   4. Por último, conviene añadir ahora que el escrito de recurso sólo nos ofrece una invocación genérica de la imparcialidad objetiva. Tenía que haber concretado aquellas resoluciones dictadas por la misma Audiencia Provincial de Teruel en esta misma causa en las que se resolvieron los recursos de apelación sobre libertad provisional y determinados defectos procesales, para que pudieran ser examinados por esta sala a fin de comprobar si, mediante la técnica del "caso a caso" a la que antes nos hemos referido, en alguna de las referidas resoluciones había o no razón para que la parte pudiera tener algún motivo objetivo que le pudiera servir de fundamento para las pretendidas dudas sobre la imparcialidad de alguno de los magistrados que enjuiciaron el caso y dictaron sentencia.

6. Otra de las impugnaciones aquí realizadas contra la sentencia recurrida se refiere al hecho de haber dado validez la Audiencia Provincial a la declaración sumarial de los coimputados en cuanto al contenido autoinculpatorio de tal declaración, cuando, conforme al art. 714 LECr se requería haberse leído esas manifestaciones del periodo de instrucción en el desarrollo del juicio para que luego el presidente del tribunal interrogara a fin de que quedaran explicadas las diferencias o contradicciones que entre sus declaraciones se hubieran observado.

   Contestamos en los términos siguientes:

   1. Nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento 2º de esta resolución cuando tratamos el motivo 1º del recurso de Rubén y nos referíamos al art. 730 LECr. El problema que aquí plantea el recurrente es el mismo para el art. 714 que para el 730 en cuanto al requisito de la lectura para que una declaración sumarial pueda considerarse incorporada al debate del juicio oral, a los efectos de su aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia y servir como fundamento de una sentencia condenatoria. Ciertamente puede tener razón el recurrente en cuanto que, pese a negarse a declarar en el juicio oral, algunas manifestaciones sí hizo en dicho acto solemne como puede comprobarse con la lectura del acta correspondiente (transcripción, folio 208 vto. del rollo del Tribunal Supremo). Allí consta efectivamente que dijo ser inocente y que luego, al contestar a su letrado Don. Ángel Jesús , manifestó que la Guardia Civil le metió miedo y le dijo que tenía que incriminar a gente de San Sebastián, etc. terminando así: "se retractó de sus anteriores declaraciones porque se considera inocente". En verdad no hubo silencio total en su actuación en el juicio oral, pero sí lo hubo en cuanto a las preguntas que pensaba hacer el Ministerio Fiscal. Por eso entendemos que este acusador público estaba legitimado para hacer sus preguntas a fin de introducir esas declaraciones sumariales en el plenario como prueba de cargo. Repetimos: nos remitimos a lo dicho en el fundamento de derecho 2º de esta misma resolución donde queda de manifiesto una interpretación no formalista de ese requisito de la lectura exigida tanto en el art. 730 como en el 714.

   2. Reproducimos aquí lo que esta sala dijo en su sentencia de 22.1.1990:

      "Cuando un acusado o testigo declara en el juicio oral y también lo ha hecho antes en la instrucción previa con las garantías legalmente exigidas para el caso, el Tribunal que ha presenciado la declaración no está obligado a creer aquello que se dijo en el acto del juicio, sino que tiene libertad para conceder mayor o menor fiabilidad a unas u otras de tales manifestaciones, pues puede ocurrir, y de hecho sucede con frecuencia, que, por la razón que sea, ofrece mayor credibilidad lo declarado en el sumario que lo dicho después, y si existen manifestaciones distintas, tal credibilidad puede otorgarse a unas o a otras. Así lo declaró esta Sala en recientes sentencias de dos de octubre y 12 de diciembre, ambas de 1.989 que recogió la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en su sentencia nº 137 de 7 de julio de 1.989 ( fundamentos de derecho 1º a 4º, compartidos incluso por los magistrados que formularon voto particular).

      Pero para que el Juzgado o Tribunal que presidió el juicio oral tenga esa facultad de valorar en conjunto todas las declaraciones de un mismo testigo o acusado, las prestadas en el juicio y las anteriores, es necesario que de alguna manera aparezca en las sesiones del acto solemne referencia a las manifestaciones prestadas antes, sin que sea válida la expresión ritual de tenerlas por reproducidas, aunque esto fuera con el consentimiento de todas las partes.

      A estos efectos es deseable que se utilice el sistema del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, norma referida literalmente a la prueba testifical, aunque aplicable también a las declaraciones de los acusados; pero el uso de este mecanismo, que es facultativo de las partes según el texto del propio artículo, pudiéndolo utilizar de oficio el Tribunal que tiene el deber de buscar la verdad material, no debe nunca exigirse como un requisito formal para la antes mencionada posibilidad de apreciación conjunta a la hora de valorar la fiabilidad de las distintas manifestaciones. Basta con que, de cualquier modo, normalmente a través del contenido de las mismas preguntas o respuestas, aparezcan en el acto del juicio los extremos referidos en las declaraciones primeras, de modo que lo que se determina como hecho probado en la sentencia no surja entonces de una manera sorpresiva con relación a las diligencias practicadas en el juicio."

      Véase también esta misma doctrina en sentencias de 11.2.92, 28.2.92, 22.2.93, 6.10.94, 5.6.95 y 17.12.96, entre otras muchas.

      Asimismo en nuestra sentencia de 4.11.96 podemos leer:

      "La norma procesal del artículo 714 de la LECrim, que literalmente se refiere a la prueba testifical, puede ser utilizada asimismo para las declaraciones de los acusados y no sólo a instancia de parte, sino también de oficio, a fin de traer al debate las declaraciones del período de instrucción, siempre que éstas hayan sido diligenciadas con estricta observancia de las formalidades exigidas en cada caso por las normas procesales, entendiéndose entonces que esta prueba lo es del juicio oral y, por tanto, plenamente válida para destruir la presunción de inocencia."

      Entendemos que en el caso presente, con relación a la declaración de Jose Ignacio en el juicio oral, tanto podía haberse utilizado por el Ministerio Fiscal el cauce del art. 714, en cuanto que hubo contradicción entre sus manifestaciones sumariales, antes referidas, y su declaración de inocencia en el juicio oral, como el del art. 730, en cuanto que esa negativa a declarar en el plenario a las preguntas del Ministerio Fiscal impidió que el interrogatorio de este acusado pudiera ser reproducido en el juicio oral y ello por una causa independiente del Ministerio Fiscal, parte que había propuesto esta prueba.

   3. Volvemos a decir aquí que tal requisito de la lectura, exigido por una u otra norma procesal (714 y 730), no ha de interpretarse en sentido formalista: basta que conste que esas declaraciones sumariales estuvieron presentes en el juicio oral para que ello las habilite para su uso como prueba de cargo. Y de lo dicho queda claro que en el caso presente, tanto respecto de Jose Ignacio como también con relación a Rubén y Luis Francisco , los tres recurrentes ahora en casación, las respectivas declaraciones hechas ante el Juzgado de Instrucción, con la debida información acerca de sus derechos y de los hechos imputados y con asistencia de letrado aunque fuera el designado de oficio, quedaron incorporadas al juicio oral, por lo que la Audiencia Provincial las utilizó legítimamente como prueba de cargo.

7. Sólo nos quedan por examinar, de este motivo 1º del recurso de D. Jose Ignacio , las alegaciones que se hacen respecto de la suficiencia de esa declaración sumarial de contenido confesorio que, como hemos dicho, aparece a los folios 1093 y 1094, confesión que está implícitamente ratificada en la otra que está documentada al folio 2.077 (Tomo VIII) y en lo que se dice que manifestó este mismo señor en la doble diligencia de reconocimiento en rueda para identificación de Héctor que obra a los folios 1989 y 1.990 (tomo VII).

   La sentencia recurrida ciertamente podía haber sido más explícita a la hora de motivar la participación en los hechos delictivos tanto de Jose Ignacio como de los otros dos condenados también recurrentes, Rubén y Luis Francisco . Nos dice en su fundamento de derecho 11º (Pág. 42) que no considera preciso argumentar más sobre la autoría de cada uno de los que condena "por cuanto TODOS han confesado o admitido su participación en los mismos". Y ello ciertamente es así. No cabe duda de que los tres ahora recurrentes confesaron. Lo que pone en duda la defensa de dicho Jose Ignacio es la suficiencia de esa autoinculpación para condenar.

   Tenemos dicho en esta sala con reiteración que en principio la apreciación de tal requisito de la suficiencia para condenar, a la vista de una determinada prueba de cargo, es algo que la ley procesal deja al criterio de la sala de instancia que preside y presencia toda la practicada en el juicio junto con aquella otra de que pueda hacer uso como de cargo pese a haber tenido lugar en el sumario. Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tanto por esta sala como por el Tribunal Constitucional ha de examinarse de nuevo esa prueba de cargo, pero únicamente desde la perspectiva de la arbitrariedad. Sólo cuando cabe tal calificación de arbitrariedad es cuando en vía del recurso de casación (o de demanda de amparo constitucional) podemos afirmar que se ha vulnerado ese derecho a la presunción de inocencia. El T.C. en sus primeras sentencias utilizaba el concepto de "mínima prueba de cargo" que después ha sustituido por el de "prueba razonablemente suficiente", sin duda más adecuado éste último para dejar de manifiesto que no basta para condenar cualquier prueba contra el acusado, sino que ésta ha de ser tal que quien la examine, aun sin conocimientos específicamente jurídicos (aquí radica la razón de ser del jurado popular como órgano enjuiciador de los hechos), pueda comprender que esa prueba concreta justifica la condena de que se trate. No es fácil ciertamente ofrecer reglas generales en este punto. Hay que examinar las circunstancias de cada caso y particularmente las pruebas de cargo concretas utilizadas para condenar. La única regla general que se nos ocurre es la que acabamos de indicar: la estimación del recurso de casación sólo cuando pueda calificarse de arbitraria la valoración hecha en la instancia (por no fundada o por fundamento notoriamente inadecuado o irrazonable).

   En el caso presente no nos cabe duda acerca de que, desde esta perspectiva de la arbitrariedad, cuya interdicción proclama el último inciso del art. 9.3 CE, este motivo de casación ha de rechazarse. Entendemos que cualquier persona que examine el contenido de esos folios 1.093, 1.094, 1.989, 1.990 y 2.099, donde en definitiva aparecen confesiones reiteradas de Jose Ignacio de haber participado en el hecho A) por el que fue condenado, puede valorar como razonable tal condena por el hecho de la sustracción violenta del camión para apoderarse del tabaco y de la retención durante varias horas de su conductor. Sobre la forma en que los hechos ocurrieron hay prueba testifical en el juicio oral consistente en la declaración de la víctima D. Juan Enrique , que contó lo ocurrido y haber estado unas once horas retenido y del representante de la empresa propietaria de tal camión D. Germán y el de Tabacalera (folios 211 y 212 vto. a 214).

   Incluso sólo con esa declaración de los folios 1.093 y 1.094, por la gran cantidad de detalles que nos ofrece Jose Ignacio , del hecho en sí mismo y de su participación concreta, nos parece indudable la suficiencia de esa prueba para condenar a dicho señor como autor de esos delitos. No olvidemos que vino como imputado al procedimiento no de una forma casual, sino tras una investigación que dio con la persona de Héctor quien dijo ser este Jose Ignacio uno de los cabecillas del grupo que participó en el asalto del camión, como ya se ha dicho.

   Entendemos que una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia y demás derechos constitucionales aquí citados como vulnerados.

   Hay que rechazar este motivo 1º del recurso de Jose Ignacio .

Con lo dicho en el apartado A) del fundamento de derecho anterior y con la consiguiente absolución para dicho Jose Ignacio por el delito de tenencia de arma prohibida quedan sin contenido los motivos 2º, 4º, 5º y 6º de su recurso.

De los formulados en el primer escrito de este recurso sólo nos queda por examinar el motivo 3º, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso el art. 77.1 CP, ya que, se dice, hubo "concurso medial entre los delitos de robo con violencia y detención ilegal".

Se afirma tal concurso en base a que la restricción de la libertad ambulatoria de D. Juan Enrique , el conductor del camión asaltado en el hecho A), estaba encaminada exclusivamente al apoderamiento del tabaco que tal camión transportaba.

Luego, en el desarrollo del motivo, se habla de concurso ideal (no medial), "porque se superponen las acciones propias de la privación de libertad con las generadoras del atentado contra la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que hay un solo hecho -art. 77 CP-."

El que se trate de una u otra de las dos formas de concurso que aparecen reguladas en al art. 77 CP es una cuestión irrelevante, porque el sistema de penas es el mismo para ambas.

Como bien dice el escrito de recurso, en estos casos en que el correspondiente motivo de casación se encuentra amparado en el nº 1º del art. 849 LECr, es obligado que todos (recurrentes, recurridos y tribunal) respetemos el relato de hechos probados de la sentencia recurrida (art. 884.3º de tal ley procesal).

De tales hechos sólo nos interesa resaltar aquí el dato de que, si bien inicialmente existió en el propósito de los asaltantes esa relación de medio necesario a fin, hubo toda una fase posterior de la detención ilegal en la cual la persona secuestrada queda materialmente separada del camión, pues se dice en ese relato de los hechos que "Pasado algún tiempo, en torno a la hora, pararon el camión diciéndole al camionero Juan Enrique , que le iban a meter en el maletero de un coche, como así hicieron, circulando el mismo por caminos hasta que se detuvieron y le dijeron que iban a poner una inyección en el brazo, -posiblemente un sedante- siguiendo circulando; parando otra vez para inyectarle de nuevo. Y tras distintas vicisitudes, sólo de interés para quien las padeció, fue bajado del coche en las proximidades de Alcolea del Pinar ya de madrugada, calculando estuvo retenido unas nueve o diez horas, dirigiéndose hasta la gasolinera Mavi y un empleado de la misma avisó a la Guardia Civil."

Es decir, durante una hora aproximadamente permaneció el camionero retenido dentro del camión y después lo trasladaron al interior del maletero de un coche donde lo tuvieron hasta ese total de nueve o diez horas que duró la acción de privación de libertad.

Es claro que durante esta segunda fase ya no cabe hablar de relación de medio a fin entre ambas acciones delictivas, y esto constituye un exceso temporal que justifica el que estos dos delitos hayan sido sancionados de modo independiente. Esa privación de libertad en esa segunda fase independizada del robo, habría servido por sí sola para condenar por el delito de detención ilegal.

No hubo, pues, concurso ideal ni medial, sino real, a sancionar conforme a lo dispuesto en el art. 73 de este mismo código, como bien se razona en el escrito de impugnación del Ministerio Fiscal.

Hay que desestimar también este motivo 3º del presente recurso.

Vamos a referirnos aquí al motivo único que nos queda por examinar, que aparece formulado en el apartado primero del segundo escrito del recurso de esta parte.

También se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr, y en él se denuncia otra vez infracción de ley, ahora referida a aplicación indebida de los arts. 237, 242.1 y 163.1, aquellos por los que se sancionaron los delitos de robo y detención ilegal.

Y ello, como acaba de decirse, nos obliga a todos a respetar los hechos probados de la sentencia recurrida.

En este apartado primero se hace inicialmente una remisión expresa al contenido del motivo séptimo del anterior escrito de recurso, donde se razona de modo amplio sobre la mencionada aplicación indebida, y luego se completa con una breve exposición que termina con la aseveración de que ese relato de hechos probados omite la concreta participación del aquí recurrente en los hechos por los que se le condena, lo que pone de manifiesto que no tenía que haber sido condenado como autor de ninguno de tales dos delitos.

Hemos de tener en cuenta aquí, por tanto, las alegaciones que se hacen al respecto en los apartados referidos, 1º del escrito 2º y 7º del escrito 1º. Ya dijimos al examinar el citado motivo 7º, cuando quedó rechazado en cuanto se alegaba como quebrantamiento de forma (fundamento de derecho 7º), que las razones de fondo allí aducidas habrían de tratarse después: éste es el momento de hacerlo.

Una y otra vez se alega y se vuelve a alegar en ese fundamento de derecho 7º sobre la insuficiencia de ese relato de hechos probados como respaldo fáctico para esa condena como autor.

Es cierto que no se afirma en tales hechos con la deseada concreción qué fue lo que hizo D. Jose Ignacio . Parece claro que se dijo aquello que fue posible conforme a la prueba practicada. Pero éste no es el problema aquí suscitado. El problema radica en determinar si lo que con relación a este señor aparece en los hechos probados es o no bastante para amparar la mencionada doble condena.

Entendemos, de acuerdo una vez más con el informe del Ministerio Fiscal, que de esos hechos que nos ofrece el tribunal de instancia se deduce de modo inequívoco la ahora discutida autoría de D. Jose Ignacio .

En efecto, la sentencia recurrida, al relatarnos el hecho probado A), parte de un plan convenido entre Rubén , Luis Francisco , Jose Ignacio y otras personas no identificadas para apoderarse de un camión cargado de tabaco a fin de vender esta mercancía y repartirse el dinero así obtenido, plan que luego se concretó en el asalto que ahora ocupa nuestra atención.

Luego, se habla de dicho Jose Ignacio como conductor de uno de los dos vehículos que participó en esta operación concreta (el dato de quién fuera su propietario es irrelevante).

Después, se precisa que Jose Ignacio en ese coche y con las personas de su grupo estuvo siguiendo al camión, ya localizado, antes de ser asaltado hasta llegar al área de servicio en que ese vehículo se paró para una revisión de su exterior, momento aprovechado por los asaltantes para inmovilizar al conductor y llevarse el camión.

A continuación se narra el resto de la operación, en la cual, aunque no se precisa la actuación de cada uno, es claro que se encuentra presente Jose Ignacio .

Termina el relato diciendo que "terminada la operación, se separaron del grupo Luis Francisco y Jose Ignacio , así como, al parecer otros dos de los componentes iniciales, acordando realizar otras actuaciones similares, otros no identificados."

A la vista de lo expuesto, entendemos que no cabe otra opción que afirmar que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparece descrita la intervención de D. Jose Ignacio , en esa acción de apoderamiento violento del camión para la sustracción del tabaco que transportaba y secuestro de su conductor.

Ciertamente a dicho señor le fueron correctamente aplicados los arts. 237, 242.1 y 163.1 CP.

También hay que rechazar este motivo de casación, único que nos quedaba por examinar.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que hemos de absolver a D. Jose Ignacio del delito de tenencia de arma prohibida, de acuerdo con lo que hemos razonado en el apartado A) del fundamento de derecho noveno de la anterior sentencia de casación.

Lo demás de los fundamentos de derecho de tal sentencia de casación.

ABSOLVEMOS a D. Jose Ignacio del delito de tenencia de arma prohibida, con declaración de oficio de las costas de la instancia correspondientes a este delito.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.