STS 309/2002, 25 de Febrero de 2002
| Ponente | Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2002:1287 |
| Número de Recurso | 533/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 309/2002 |
| Fecha de Resolución | 25 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dos.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por Oscar y Juana , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (S.5ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados respectivamente por las Procuradoras Sras. Outeriño Lago y Martín de Vidales.
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- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Rubí, instruyó sumario 1/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 5ª), que con fecha 15 de diciembre de 1999, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
UNICO.- Ha resultado probado y así se declara que en fecha 28 de mayo de 1996, llegó al aeropuerto de Barcelona, procedente de Caracas, un envío consistente en un paquete de 34 Kgs. de peso conteniendo siete cuadros de pintura entre los cuales venía una plancha de miraguana impregnada de cocaína con un peso total neto de 4.436 gramos con un valor en el mercado de 22.000.000 pts aproximadamente.
Tras la preceptiva autorización judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Rubí se procede a la sustitución de la plancha impregnada de sustancia estupefaciente y a su entrega vigilada, deteniéndose al procesado Oscar , mayor de edad y sin antecedentes penales, que conocía su contenido, al retirar el referido paquete, despúes de haberlo intentado por tres veces, presentándose con una supuesta autorización del destinatario.
En fecha 5 de junio de 1996, se dictó auto de entrada y registro, por el propio Juez de Instrucción, llevándose a cabo con la presencia del Secretario Judicial, en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Valdoreix, domiciliado de los esposos Juan Pedro y Juana , ambos mayores de edad, el primero condenado ejecutoriamente en sentencia de fecha 10.10.1995, por un delito de tenencia ilícita de armas y la segunda sin antecedentes penales, encontrándose las siguientes armas propiedad de éstos, un cuchillo marca Tony-Lamarta, cuatro espadas japonesas, dos espadas, seis machetes, un florete, una espada china pequeña, ocho puñales, arco de poleas, tres navajas, siete estrellas de hierro, una lanza japonesa, un hacha de la marca muela y nueve navajas de diversos tamaños y formas. También se encuentra en la vivienda, en el piso de abajo y perteneciente al indicado procesado sustancia vegetal haschis con un peso neto de 10.272 gramos, en 39 tabletas, con un valor en el mercado de dos millones de pesetas aproximadamente.
Tras la detención de estos últimos procesados se dictan sendos autos de libertad provisional para Juan Pedro y Juana , en fecha 8 de junio de 1996, en los que se acuerda no haber lugar a la prisión provisional y se dispone la retirada del pasaporte, con apercibimiento a ambos de la prohibición de abandonar el territorio español. Dicha resolución fué recurrida en reforma por el Ministerio Fiscal, siendo resuelta la impugnación por sendos autos de fecha 13 de junio de 1996 por los que se acordó reformar las anteriores resoluciones en el sentido de acordar la prisión provisional de los dos acusados y autorizando la entrada y registro en el domicilio de los mismos caso de ser necesario para proceder a su detención. Posteriormente se tuvo conocimiento de que ambos habían abandonado el territorio español.
No se considera probado que el acusado Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales tuviera participación en los anteriores hechos.
Tampoco se considera probado que las sustancias halladas en un solar con edificaciones en construcción, que se encontraba abandonado, en la localidad de Vacarisses, propiedad de Juan Pedro y Juana fueran pertenecientes a éstos.
Y finalmente tampoco se encuentra probado que las sustancias y armas que se hallan en otro solar abandonado, sito enfrente de la residencia de ambos procesados, fueran pertenecientes a ellos.
El acusado Oscar en el momento en que tuvieron lugar los hechos presentaba un retraso mental leve, con dependencias a varias sustancias, siendo su deterioro cognitivo y probablemente ocasionado por el consumo mantenido de cocaína y que por ello era una persona con una mayor permeabilidad a las influencias externas.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Oscar , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal de 1995 en concurso con un delito de contrabando del art. 2.3.a) de la L.O. de Represión del Contrabando, con relación al art. 8.3 del propio Código sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la eximente incompleta del art. 21.1 con relación al art. 20.1 del Código Penal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESETAS DE MULTA; a Juan Pedro , como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud de los arts. 368 y 369.3 del Código Penal de 1995 y de un delito consumado de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del Código Penal de 1995, con relación al art. 4.1 del Reglamento de Armas de fecha 29 de enero de 1993, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal salvo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del propio Código con relación al segundo delito por el primer delito a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de SEIS MILLONES DE PESETAS DE MULTA y por el segundo delito a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Juana como autora criminalmente responsable de un delito consumado de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 del código Penal de 1995, con relación al art. 4.1 del Reglamento de Armas de fecha 29 de enero de 1993, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de un décimo de costas a Oscar , un décimo a Juana y un quinto de las costas a Juan Pedro .
Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pedro , a Juana y a Abelardo de toda responsabilidad criminal con relación al delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud por el que se mantiene acusación, a Oscar , a Juana y a Abelardo de toda responsabilidad criminal con relación al delito contra la salud pública referido a sustancia que no causa grave daño a la salud y a Juan Pedro y a Juana , de toda responsabilidad criminal con relación al delito de desobediencia a la autoridad por el que también se mantiene la acusación, con declaración del resto de las costas de oficio.
Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se les abona el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa. Se decreta el comiso de las sustancias y armas intervenidas, que no se encuentren amparadas por las correspondientes guías y licencias, a las que se dará el destino legal.
Se decreta la libertad provisional sin fianza del procesado Juan Pedro , debiéndose expedir el correspondiente mandamiento de libertad para la inmediata ejecución del acuerdo.
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- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de Juana , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO.
Por infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por considerar indebidamente aplicado el art. 563 del Código Penal.
La representación de Oscar basó su recurso de casación en los siguientes motivos:
Por quebrantamiento de forma, interpuesto al amparo del art. 851 de la L.E.Criminal, al alegarse predeterminación del fallo al consignarse en el relato de hechos que se conocía por el recurrente su contenido.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho.
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción de los arts. 16 y 28 del Código Penal.
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-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicita la inadmisión del recurso formulado por Juana ; y respecto al recurso de Oscar , apoya parcialmente el motivo 5º, solicitando la inadmisión de los restantes motivos. Los recurrentes son instruidos igualmente de sus respectivos recursos. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos para señalamiento de votación y fallo, cuando por turno corresponda.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 13 de febrero del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Oscar alega predeterminación del fallo, al amparo del art 851 1º de la Lecrim, por consignarse en el relato fáctico que el acusado "conocía el contenido" del paquete recogido. El motivo debe ser desestimado pues tal expresión constituye un juicio de inferencia que se limita a reflejar la convicción del Tribunal sobre un hecho subjetivo, que no tiene carácter jurídico ni predetermina el fallo al ser impugnable a través del núm 1º del art 849 de la Lecrim, según reiterada doctrina jurisprudencial.
El segundo y tercer motivos de recurso, se articulan por la vía del error de hecho del Tribunal sentenciador en la valoración de la prueba, fundado en documentos que acrediten suficientemente ese error, del art 849 2º de la Lecrim. Su desestimación se impone pues en momento alguno cita la parte recurrente pruebas documentales en sentido propio que demuestren el error del Tribunal al consignar alguno de los apartados del relato fáctico, limitándose la parte recurrente, sin apoyatura documental alguna, a argumentar su discrepancia respecto de la valoración del conjunto probatorio realizada por el Tribunal.
En realidad estos motivos, por un cauce inadecuado, están planteando la ausencia de prueba o la discrepancia con la valoración del Tribunal sobre un hecho subjetivo, el conocimiento por parte del recurrente del contenido del paquete que iba a recoger. Tal impugnación debió plantearse por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, o en su caso por el núm 1º del art 849 de la Lecrim si lo que se impugna es la razonabilidad del juicio de inferencia realizado por el Tribunal sentenciador, admitiéndose por este Tribunal Supremo ambos cauces casacionales, en aras al derecho a la tutela judicial efectiva, pero desde luego no el cauce del error de hecho del art 849 2º que precisa apoyatura documental.
En cualquier caso los motivos no pueden prosperar, aun reconduciéndolos a los referidos cauces casacionales, pues el Tribunal sentenciador analiza razonadamente en el fundamento jurídico tercero, al que nos remitimos, los indicios tomados en consideración para deducir el conocimiento por parte del recurrente de que el paquete debía necesariamente contener droga, y dichos indicios avalan razonablemente la conclusión del Tribunal, que no es arbitraria ni absurda, sino plenamente lógica atendiendo a las circunstancias concurrentes.
El cuarto motivo, también por error de hecho, denuncia la inexistencia de prueba suficiente sobre la naturaleza de la droga ocupada, por la falta de ratificación en el juicio de la prueba pericial, y las irregularidades del informe obrante en el sumario.
Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación la percibe. En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica.
Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al Tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.
Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.( Sentencias de 27 de septiembre de 1999, 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras).
Pues bien, en el caso actual la parte recurrente invierte la función de este cauce casacional, pues en lugar de citar documentos que demuestren lo contrario de lo que el Tribunal estima probado, se limita a alegar que, a su juicio, los documentos que cita no son válidos para acreditar lo que el Tribunal estima acreditado, cuestión ajena en realidad al cauce casacional empleado.
En cualquier caso ha de reseñarse que la parte no impugnó la prueba pericial practicada y documentada en el sumario, por lo que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, no constando dicha impugnación y habiéndose practicado el análisis por un organismo oficial, cabe que el Tribunal sentenciador funde su convicción sobre la naturaleza de la sustancia ocupada en dicho dictamen obrante documentadamente en las diligencias sumariales.
El quinto motivo, por infracción de ley, se subdivide en realidad en dos. En primer lugar se alega que nos encontramos ante un delito provocado, y en segundo lugar se interesa se sancione el hecho como tentativa.
En relación a la primera alegación su desestimación se deriva de la propia naturaleza de este motivo casacional, que impone respetar el relato fáctico, y en éste no consta dato alguno que permita fundamentar que nos encontremos ante un delito provocado, en los términos reiteradamente descritos para esta figura por la doctrina casacional.
La segunda alegación, sin embargo, apoyada por el Ministerio Fiscal, debe ser estimada. Como señala nuestra doctrina más reciente en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver S.S.T.S. de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001, entre otras).
Pues bien, en el caso actual, nos encontramos con un supuesto típico de tentativa, pues el acusado era, en principio, ajeno al plan rector de la operación y tampoco había proporcionado su nombre y dirección para figurar como destinatario, sino que se prestó de modo puramente accesorio a hacerse cargo del envío para hacérselo llegar al destinatario final. Algo que únicamente pudo intentar, sin posibilidades reales de éxito, dada la inmediata detención por los agentes policiales ya aprestados para ello, que impidieron que llegara a tener en momento alguno disponibilidad efectiva sobre la droga. Procede, en consecuencia estimar el recurso en este punto, sancionando el hecho como tentativa, con reducción de la pena en un grado, atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable.
El único motivo del recurso interpuesto por la representación letrada de la acusada, y concretamente por su Letrado de confianza que prevalece sobre el de oficio (cuyo recurso, erróneamente admitido, ha quedado sin efecto) alega error de prohibición por estimar que la recurrente desconocía la ilicitud de su conducta y poseía las armas prohibidas que le fueron ocupadas por puro coleccionismo, ignorando su naturaleza prohibida.
El motivo debe ser desestimado pues en el relato fáctico no consta dato alguno que permita fundamentar esta alegación, que al encauzarse por el núm 1º del art 849 de la Lecrim debe apoyarse en elementos fácticos obrantes en los hechos declarados probados por la sentencia de instancia. En cualquier caso la conciencia de la ilicitud de su actuación constituye un elemento subjetivo que se infiere razonablemente atendiendo tanto a la naturaleza y variedad como a la notoria peligrosidad de las armas ocupadas asi como del hecho de que la acusada tenia conocimientos sobre armas constando que visitaba regularmente la armería donde "había adquirido armas de todo tipo".
La alegación de "coleccionismo" no resulta admisible, como destaca el Tribunal sentenciador, pues ni la conservación y colocación de las armas era la propia de "coleccionistas", ni la pareja tenedora había cumplimentado en momento alguno las prevenciones reglamentarias propias del coleccionismo (art 107 del Reglamento de armas), ni las armas prohibidas ocupadas reunían las características de antigüedad o interés cultural, histórico o artístico propios de las armas de colección, siendo sencillamente armas modernas expresamente prohibidas por su peligrosidad.
III.
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Juana , contra Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, imponiéndola las costas del presente recurso.
Por el contrario debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Oscar , contra igual sentencia, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente recurso para dicho recurrente.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Rubí, instruyó sumario 1/97 contra Juana , con DNI nº NUM001 , nacida en Barcelona el 29 de junio de 1966, hija de Lucas y Erica , en situación de libertad por esta causa; contra Oscar , con DNI nº NUM002 nacido en Badalona (Barcelona) el 30 de enero 1961 hijo de Gonzalo y Trinidad , en situación de libertad por esta causa, y contra (Abelardo no recurrente en esta causa y contra Juan Pedro -fallecido), se dictó Sentencia por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, habiendo sido integrada por los Excmos. Sres. reseñados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no estén en contradicción con nuestra sentencia casacional.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional debe apreciarse que el delito cometido se encontraba en grado de tentativa.
Dado el grado de ejecución alcanzado por el intento, en el que el acusado había ya realizado todos los actos que objetivamente deberían haber producido el resultado, se estima procedente rebajar la pena en un grado.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar al acusado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, en grado de tentativa, y con la concurrencia de la eximente incompleta apreciada en la sentencia de instancia, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, Y MULTA DE ONCE MILLONES DE PTAS, ( 66.111,33 Euros), CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DIA POR CADA 200 EUROS IMPAGADOS, con la accesoria y costas prevenidas en la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Lucas Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...y en idéntico sentido se pueden citar, entre otras la SSTC 299/2000 de 11.12 y 166/99 de 27.9, y de esta Sala la SSTS 10.11.98, 25.2.2002 , 12.9.2002, 27.9.2002 Pues bien, proyectada ese cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre el supuesto que se nos somete en apelación, hemos de concluir c......