STS, 30 de Septiembre de 2005

Por Orden del Director General de la Guardia Civil de fecha 30 de Diciembre de 1998, se incoó al Sargento del Cuerpo D. Ildefonso Expediente Gubernativo al considerar la expresada Autoridad que el citado Suboficial podría haber incurrido en la falta muy grave de "embriagarse con habitualidad", prevista en el art. 9.8 de la L.O. 11/1991. Al propio tiempo se dio cuenta al Fiscal Jurídico Militar y se cursó orden de notificación al encartado, notificación que tuvo lugar a las 11 horas del día 11 de enero de 1999.

La orden de incoación, dictada por el Director General de la Guardia Civil, se produjo tras recibir la propuesta en tal sentido del General Jefe de la VIª Zona (Valencia) al que, a su vez, había elevado parte el Teniente Coronel Primer Jefe Accidental de la Comandancia de Alicante, en su condición de mando directo del presunto infractor y que daba cuenta de un accidente de tráfico a la altura del kilómetro 27.700 de la N-330 Alicante Madrid, término municipal de Novelda, consistente en una colisión frontal entre dos turismos, en la que uno de ellos, conducido por el Sargento Ildefonso, circulaba por el carril derecho de la calzada de sentido contrario - es decir, en dirección Alicante Madrid, por la calzada de Madrid-Alicante - conducción que se produjo aproximadamente durante 1 kilómetro, con evidentes síntomas de haber ingerido alcohol y negándose a someterse a las pruebas de alcoholemia. En el mismo parte se daba cuenta de los antecedentes disciplinarios entre los que figuraban varios de ellos por embriaguez.

Por acuerdo del Director General de la Guardia Civil de fecha 9 de Abril de 1999 , de conformidad con el art. 3 de la L.O. 11/1991, se acuerda la paralización del Expediente Gubernativo 226/98, instruido por los hechos antes descritos, al tener conocimiento de que por los mismos se tramitaban por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda (Alicante) las Diligencias Previas nº 1119/98. Dicha paralización se acordó hasta tanto recayese resolución judicial firme en las citadas actuaciones. Asimismo, por informe de la Subdirección General de Personal de la Guardia Civil de 13 de mayo de 1999, se deja constancia de que en fecha 13 de mayo de 1999 no se seguía al Sargento 1º Ildefonso expediente de no aptitud para el servicio por insuficiencia de condiciones psicofísicas.

Con fecha 5 de marzo de 2002, se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Alicante, en la que se condena al Sr. Ildefonso a la pena de un año de prisión y tres años de privación del derecho a conducir vehículos a motor por el delito de conducción temeraria y a la pena de siete meses de prisión por el delito de desobediencia, apreciando respecto a éste último la circunstancia analógica de embriaguez. En los hechos probados, el Juzgado de lo Penal pone de manifiesto que, tras el accidente, el acusado Sr. Ildefonso "rehusó reiteradamente la práctica de la diligencia de determinación del grado de impregnación alcohólica..." y que asimismo se "negó, igualmente, a la práctica de la analítica complementaria que le fue ofrecida, limitándose en un momento final a simular varias veces que intentaba soplar...", en los mismos hechos probados, se da cuenta de su estado físico, con signos a los que luego hace referencia la resolución sancionadora.

Los hechos declarados probados en la resolución sancionadora y que esta Sala acepta como tales son los siguientes:

""Queda suficientemente probado en el expediente que, tal y como se refleja en el parte del Jefe Accidental de la Comandancia del Benemérito Instituto en Alicante, de fecha 10 de noviembre de 1998 y obrante al folio 5, el Sargento 1º Ildefonso, sobre la 1:00 hora del día 14 de octubre de 1998, a la altura del punto kilométrico 27,700 de la N-330 Alicante-Madrid, cuando circulaba en el turismo de su propiedad por el carril derecho de la calzada de sentido contrario con evidentes síntomas de haber ingerido alcohol, provocó la colisión con otro turismo, con resultado de daños materiales en ambos vehículos. En el citado parte se recogían, asimismo, cinco antecedentes de carácter disciplinario que entonces constaban en la documentación militar del mencionado Suboficial, uno de las cuales hacía referencia a la sanción de pérdida de destino por una falta grave consistente en "embriagarse fuera de servicio cuando afecte a la imagen de la Institutción", y otro a la instrucción de un expediente gubernativo por una presunta falta muy grave bajo el concepto de "cometer una falta grave, teniendo anotadas y no canceladas dos faltas graves", consistiendo la comisión de la nueva falta grave en "embriagarse fuera del servicio cuando afecte a la imagen de la Institución".

El expediente estuvo paralizado como consecuencia de la instrucción, por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Novelda (Alicante), del procedimiento abreviado núm. 49/99, en investigación de las circunstancias que concurrieron en el accidente de tráfico que ha quedado relatado. Con ocasión de ello el expediente se paralizó por acuerdo del Director General de la Guardia Civil de 9 de abril de 1999 (folio 87), y se mantuvo en suspenso hasta el 14 de agosto de 2002 (folio 17), tras recibirse la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Alicante el 5 de marzo de 2002 (folio 108). Esta sentencia declaraba como hechos probados que "el acusado, Ildefonso, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre la 1:30 horas del día 14 de octubre de 1998, circulaba con su turismo Mercedes matrícula F-....-FS por la carretera N-330, a la altura del punto kilométrico 27, tras haber ingerido variadas bebidas alcohólicas que mermaban sensiblemente su capacidad para el adecuado manejo de un vehículo a motor. Ello determinó que, pese a ser perfecto conocedor de la zona y de la carretera, se introdujera en la mencionada autovía en dirección prohibida y, pese a cruzarse con varios vehículos, persistió en tan peligrosa conducción hasta que finalmente colisionó frontalmente contra el turismo matrícula E-....-PP que circulaba correctamente por el carril izquierdo de los dos existentes en ese sentido de la vía".

"El acusado rehusó reiteradamente la práctica de la diligencia de determinación del grado de impregnación alcohólica pese a ser advertido de las consecuencias penales que entrañaba dicha negativa. El acusado se negó, igualmente, a la práctica de la analítica complementaria que le fue ofrecida, limitándose en un momento final a simular varias veces que intentaba soplar".

"Presentaba el siguiente estado físico: aspecto externo de apatía, rostro con la cara ligeramente enrojecida, ojos brillantes (con notable capa húmeda), pupilas con presencia de nistagmos, aliento con olor a alcohol, expresión repetitiva, deambulación vacilante, comportamiento arrogante, prepotente y despectivo."

"Los desperfectos ocasionados al turismo de matrícula E-....-PP, propiedad de la mercantil Comacoin S.L., ascendieron a la suma de 200.000 ptas. No constan desperfectos en la vía."

"El turismo del acusado estaba asegurado en la Compañía de Seguros Catalana Occidente S. A."

"El acusado, en el momento de los hechos, tenía la condición de Sargento de la Guardia Civil, no estando en tal momento de servicio, habiéndose incoado expediente gubernativo nº 226/98 por presunta falta muy grave, paralizado en el momento actual debido al presente procedimiento penal".

Con arreglo a los hechos probados ,el Sargento 1º D. Ildefonso fue condenado como autor de un delito de "conducción temeraria y un delito de desobediencia, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez en el segundo de ellos y sin circunstancias en el otro, a las penas de un año de prisión y tres años de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por el delito de conducción temeraria y siete meses de prisión por el delito de desobediencia y al pago de las costas procesales causadas. Las penas de prisión llevarán aparejada la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena". Además se le condenó al pago, en concepto de responsabilidad civil, de los daños causados.

Tanto en el parte mencionado, como en el pliego de cargos (folio 129) y en la propuesta (folio 184) se recogen, además del anterior, otros dos hechos relacionados con otros tantos episodios de embriaguez del expedientado.

El primero de ellos documentado en el expediente disciplinario núm. 31/98, en el que se dictó resolución por el Director General de la Guardia Civil, el 18 de julio de 1998, sancionando al Sargento 1º D. Ildefonso con pérdida de destino como autor de una falta grave consistente en "embriagarse fuera de servicio cuando afecte a la imagen de la Institución", prevista en el artículo 8, núm. 22, de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil. La sanción fue confirmada en vía disciplinaria por el Ministerio de Defensa, en resolución de 30 de noviembre de 1998, y en vía jurisdiccional, en sentencia firme del Tribunal Militar Central, de 11 de julio de 2001 (folio 124). Los hechos declarados probados en esta sentencia coinciden sustancialmente con los expuestos en el pliego de cargos y la propuesta del Instructor y se dan ahora por reproducidos.

El segundo antecedente queda acreditado en la sentencia de la Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2002 (folio 170) que, estimando parcialmente el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto por el interesado contra la resolución dictada por esta Autoridad en el expediente gubernativo 42/98, imponiéndole la sanción de separación del servicio por una falta muy grave consistente "embriagarse con habitualidad", acuerda anular la mencionada sanción e imponerle la de pérdida de destino como autor de una falta grave bajo el concepto de "embriaguez fuera del servicio cuando afecte a la imagen de la Institución", con justificación en los hechos recogidos en los dos primeros párrafos del antecedente de hecho segundo y en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, que se dan por reproducidos".

Hechos que esta Sala declara probados.

Por los hechos descritos en el Antecedente de Hecho Quinto, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa dictó resolución en fecha 3 de noviembre de 2003, acordando imponer al Sargento 1º de la Guardia Civil Ildefonso la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de la falta muy grave de "embriagarse con habitualidad", prevista en el art. 9.8 de la L.O. 11/1991. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso de reposición que fue resuelto por la misma Autoridad en sentido desestimatorio y confirmatorio de la precedente resolución en fecha 12 de abril de 2004.

Notificada a las partes la resolución del recurso de reposición, el Sargento 1º Ildefonso interpuso recurso contencioso disciplinario militar ordinario en tiempo y forma que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal en fecha 1 de septiembre de 2004, contra las citadas resoluciones, al acreditarse el agotamiento de la vía administrativa disciplinaria. Asimismo solicitó la suspensión de la ejecución del acuerdo recurrido, que fue denegada por Auto de esta Sala de fecha 14 de febrero de 2005.

En fecha 14 de marzo de 2005, dedujo la correspondiente demanda en el presente recurso, tras el emplazamiento al efecto, en la que argumentó en primer lugar su disconformidad con los hechos considerados probados, que más adelante pone en relación con la inaplicación del derecho a la presunción de inocencia y del principio general "in dubio pro reo"; en segundo lugar, alega la vulneración del principio de legalidad por falta de tipicidad en la conducta sancionada y, por último, invoca el art. 5 de la LO 11/1991, al considerar que se ha interpretado de forma indebida el principio de proporcionalidad.

En Otrosí interesó el recibimiento del presente recurso a prueba, de un lado sobre el expediente personal del Sr. Ildefonso y, de otro, sobre las circunstancias físicas y psicológicas del mismo en la actualidad y en la fecha en que ocurrieron los hechos que determinaron la apertura del Expediente Gubernativo.

En segundo Otrosí solicita indemnización por daños y perjuicios por cuanto la tramitación del procedimiento ha supuesto dejar de percibir salarios, así como limitaciones negativas en la vida personal y en el honor del recurrente, precisando que la cuantía de dicha indemnización que se interesa ha de concretarse en la ejecución de Sentencia.

El Abogado del Estado, al contestar a la demanda, en escrito que tuvo entrada en el Registro de este Tribunal en fecha 12 de abril de 2005, se opone a las razones de la parte y señala que ha quedado acreditada de forma plena la realidad de los hechos imputados al recurrente, que dicha conducta responde perfectamente al tipo disciplinario aplicado y, por último, que la sanción impuesta se acomoda perfectamente a las circunstancias concurrentes en los hechos y en el actor.

Por Auto de esta Sala de fecha 19 de Abril de 2005, se solicita a la parte que concrete y desarrolle de forma precisa los puntos de hecho a que se refiere en su solicitud de recibimiento a prueba con determinación de su alcance y objeto. Oída la parte, por Auto de 11 de mayo de 2005, la Sala resuelve tener por reproducida la prueba documental referente a la documentación personal del inculpado, de conformidad con su solicitud y declarar no pertinente la práctica del informe médico pericial referido a la época en que acaecieron los hechos, conforme a la motivación que se expone.

En sus escritos de conclusiones sucintas, el Abogado del Estado, en fecha 30 de junio de 2005, se ratifica en sus anteriores consideraciones y el recurrente asimismo, en escrito de 5 de julio de 2005, en las suyas, poniendo de manifiesto que la condena del Juzgado de lo Penal que da origen al Expediente lo es por un delito de conducción temeraria y por otro de desobediencia grave, no por el delito de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, por lo que sostiene que no está probada la situación de embriaguez, realizando otras reflexiones sobre la inoportunidad de la sanción, la existencia de indefensión y la vulneración del principio de proporcionalidad, solicitando, en Otrosí, como diligencia para mejor proveer, la práctica de la prueba pericial solicitada. En relación a este último extremo, por Providencia de fecha 11 de julio de 2005 se desestima la citada solicitud, significando que dicha prueba fue denegada por el Auto referenciado de esta Sala de fecha 11 de mayo de 2005, Auto que ganó firmeza sin que, por consiguiente, proceda un nuevo pronunciamiento sobre dicho extremo.

Por providencia de fecha 18 de julio de 2005, se señala para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el dia 28 de septiembre de 2005, a las 12,30 horas, lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Alega en primer lugar el recurrente su desacuerdo con el relato fáctico de la resolución sancionadora "hechos primero y segundo de su escrito de recurso", que deben ponerse en relación con el hecho séptimo, en el que pone de manifiesto la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia y al principio general "in dubio pro reo". Señala especialmente que la Sentencia del Juzgado de lo Penal que da origen al Expediente condena por un delito de conducción temeraria y por otro de desobediencia grave y no por el delito de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, añadiendo que, si bien es cierto que a la condena por el delito de desobediencia se llega "razonando la supuesta negativa a someterse a tales pruebas [de alcoholemia] lo cierto y verdad es que las Sentencias de los Tribunales distinguen entre los supuestos en los que [el inculpado] se niega a realizar dicha prueba y aquellos en que, intentada ésta, por la razón que sea, es infructuosa, como fue el caso" [del Sr. Ildefonso en los hechos que fueron objeto de la Sentencia del Juzgado de lo Penal].

Se añade que el Sr. Ildefonso "una vez interceptado por los Agentes de la Guardia Urbana e invitado a practicar la prueba de impregnación alcohólica, consiente voluntariamente en realizar la misma y así consta en el Atestado ratificado por los Agentes en el acto del plenario - es decir, realiza correctamente la primera de dichas pruebas - dando un resultado positivo, sin embargo y respecto a la segunda prueba no se niega a practicarla abiertamente, sino que no la realizó de manera correcta, por lo que nunca se le pudo condenar por un delito de desobediencia".

La garantía que representa el derecho invocado, consagrado en el art. 24.2 CE se asienta, de conformidad con la jurisprudencia constitucional (SSTC 169/1990, 134/1991, 131/1997 y 68/1998, entre otras muchas) en que la actividad probatoria de signo incriminador haya sido válidamente producida y sea suficiente para desvirtuar esa presunción, que tiene el carácter de "iuris tantum", en relación al hecho punible o sancionable y a la participación en él del inculpado, teniendo el Tribunal que valorar el acervo probatorio con criterios razonables y lógicos (Ss., de esta Sala de 17.02.2000, 24.03.2001, 13.09.2002, 20.05.2003, 20.01.2004 y 15.11.2004).

El razonamiento del representante legal del impugnante debe decaer. Resulta incongruente concluir que en la resolución judicial, en la que en gran medida se fundamenta el "factum" de la resolución administrativa sancionadora, no hay una determinación expresa de los indicios del estado de embriaguez del Sargento 1º Ildefonso cuando se produjo el accidente por el que se instruyeron las actuaciones del Juzgado de lo Penal, al hacerse referencia a la actitud del expresado Suboficial al ser requerido para realizar las pruebas de alcoholemia. En efecto, en el relato fáctico en sede administrativa, que hemos asumido como cierto en la presente Sentencia se ponen de manifiesto extremos y circunstancias concluyentes sobre la citada situación, muy en particular cuando se señala que el acusado "rehusó reiteradamente la práctica de la diligencia de determinación del grado de impregnación alcohólica" y, más adelante, al afirmar que "se negó, igualmente, a la práctica de la analítica complementaria...". De otro lado, de forma que no deja lugar a dudas, en otro de los apartados se expresa como, describiendo el estado físico tenía "aspecto externo de apatía, rostro con la cara ligeramente enrojecida, ojos brillantes (con notable capa húmeda), pupilas con presencia de nistagmos, aliento con olor a alcohol, expresión repetitiva, deambulación vacilante, comportamiento arrogante, prepotente y despectivo".

Es decir que, en los Antecedentes de Hecho, hay evidentes determinaciones apreciadas como probadas en sede judicial de la situación de embriaguez, por lo que razonar la inexistencia de prueba o la falta de acreditación de dicho estado no resulta asumible, toda vez que los expresados datos no se limitan a referencias aisladas de síntomas concretos sino que recogen precisas y significativas manifestaciones de la situación de embriaguez del Sargento 1º Ildefonso cuando condujo su vehículo en dirección contraria a la obligada, de forma temeraria. En relación a la prueba de alcoholemia, la jurisprudencia de esta Sala de forma constante (Ss. de 30.11.98; 15.03.99; 30.04.99; 21.03.00; 10.07.01; 23.05.03 y 28.06.04) se ha manifestado en el sentido de que dicha prueba o la de impregnación alcohólica, que puede ser exigida en otros ámbitos, como ocurrió en el presente caso al tratarse de una conducta vinculada al tráfico de vehículos, no es imprescindible para acreditar la situación de embriaguez en el campo disiciplinario militar. Sin embargo, en el presente caso, a mayor abundamiento no solo existe constancia de signos externos descritos profusamente que evidencian la ingesta alcohólica sino que, tal como se dedujo en sede jurisdiccional ordinaria, el comportamiento del Sargento 1º Ildefonso en relación a la realización de las pruebas de alcoholemia y analítica complementaria dio lugar a un nuevo indicio y a una lógica inferencia del Juzgado de lo Penal que conocía del asunto que le llevó a recoger como significativo, como antes establecíamos, la actitud del acusado, señalando más adelante en los fundamentos de derecho la relación de pruebas testificales en las que otros miembros del Cuerpo manifestaron "que le vieron bebido" y "que estaba ebrio claramente" determinando de manera expresa en dichos fundamentos que el recuerdo de los números de la Guardia Civil [respecto a esta cuestión] "es igualmente nítido y determinante sobre el estado de embriaguez del acusado", así como que "en los innumerables informes médicos y psicológicos que constan en la Causa se hace alusión a un consumo abusivo de alcohol."

Dificilmente pueden encontrarse pruebas mas numerosas y concluyentes sobre este extremo puesto en entredicho por el recurrente al que no afecta el razonamiento jurídico que desarrolla al redactar las conclusiones sucintas, en las que pone de manifiesto que no ha sido condenado por el delito de conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino por el de conducción temeraria y que, en cuanto a la prueba de alcoholemia no se negó a realizarla sino que fue un supuesto en el que "intentada ésta, por la razón que sea [resulta infructuosa]", añadiendo que "invitado a practicar la prueba... consiente voluntariamente en realizar la misma... realiza correctamente la primera de dichas pruebas dando un resultado positivo, sin embargo y respecto a la segunda prueba no se niega a practicarla abiertamente sino que no la realizó de manera correcta". La descripción señalada es contraria al relato fáctico que consta en la Sentencia antes referenciada del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Alicante, cuyo contenido es recogido en este punto, entre otros, por la resolución sancionadora en la que se hace constar, en contraste con la descripción de la parte que "rehusó reiteradamente la práctica de la diligencia de determinación del grado de impregnación alcohólica... " y que en cuanto a la analítica complementaria que le fue ofrecida también se negó "limitándose en un momento final a simular varias veces que intentaba soplar", siendo todo este relato el que sirve de base precisamente para la condena por el delito de desobediencia del art. 380, en relación con el art. 556 del Código Penal, "al haber quedado perfectamente acreditada la persistente y tenaz oposición, negativa del acusado a practicar la prueba de alcoholemia que de forma reiterada le fue ofrecida... [aunque] tiempo después... hiciera varios amagos y simulacros de soplar [por lo que]... claramente quiso burlarse y mofarse de la actuación concreta de los Agentes de la autoridad".

El tenor de la Sentencia y de la resolución evidencian la incongruencia y total carencia de fundamento de las alegaciones del recurrente en este punto, siendo, respecto al episodio de embriaguez descrito, significativo el fallo que dictó el citado Juzgado de lo Penal con reconocimiento, respecto al delito específico de desobediencia, de la "atenuante analógica de embriaguez".

En el presente caso, una vez mas, el recurrente confunde presunción de inocencia y valoración de la prueba, error que prolonga al invocar el principio "in dubio pro reo", olvidando que éste es un principio auxiliar, que se ofrece al Juez a la hora de valorar la prueba de modo que, una vez practicada, si no llega a ser bastante para que pueda formar su convicción o apreciación en conciencia, en orden a la culpabilidad o no del procesado, sus razonadas dudas habrá de resolverlas siempre a favor del reo. De ahí se deduce que dicho principio tiene su campo de operatividad en la primera instancia y se ha descartado en este caso en sede judicial y disciplinaria ante las pruebas descritas que han servido para fundamentar la certeza de la imputación. Dicho principio puede decirse que ni es invocable ni es operante en el marco de la presunción de inocencia, así como que, como manifestación de un genérico "favor rei", debe quedar excluido cuando no ha existido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de la prueba practicada (SSTC 13/1982, 25/1988, 63/1993 y 16/2000, entre otras). Todo ello, asi mismo, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala (Ss. 8.02.1999, 11.07.2001, 10.01.2002, 6.02.2003, 14.02.2003, 19.04.2004 y 15.11.2004, entre las mas recientes).

En su consecuencia, no cabe asumir la existencia de presunción de inocencia, ni existe determinación alguna que afecte a la adecuación del "factum" de la resolución, por lo que la alegación desarrollada debe ser desestimada.

En segundo lugar, invoca el promovente infracción del principio de legalidad por falta de tipicidad en la conducta sancionada, afirmando que la falta del art. 9.8 de la L.O. 11/91 debe ser interpretada en el sentido de que la habitualidad [en la embriaguez] se deduzca de hechos concretos y precisos y, por tanto, que los dos o mas episodios a los que el precepto vincula su apreciación han de estar constituídos por "hechos individualizados, determinados y concretos". De otro lado, más adelante, incide sobre la misma cuestión afirmando que en el presente caso "no se puede hablar de habitualidad que afectase al servicio al producirse con un intervalo de seis años".

Recogido como indubitado el episodio de embriaguez de fecha 10 de noviembre de 1998 a que se refiere la Sentencia antes analizada del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alicante, la resolución sancionadora, para la tipificación de la falta, refiere "otros dos hechos relacionados con otros tantos episodios de embriaguez del expedientado". Constituye el primero de ellos aquel a que se refería el Expediente disciplinario 31/98, en el que se dictó resolución sancionando al Sargento Ildefonso con pérdida de destino como autor de una falta grave de "embriagarse fuera del servicio cuando afecte a la imagen de la Institución", prevista en el art. 8.22 de la Ley Disciplinaria del Cuerpo, sanción que fue confirmada por el Ministro de Defensa en fecha 30.11.98 y, en sede judicial, por Sentencia firme del Tribunal Militar Central de 11 de julio de 2001, Sentencia ésta que obra en las actuaciones (folios 124 y sigs). Los hechos de los que trajo cuenta dicha sanción se produjeron el 1 de diciembre de 1997.

El segundo antecedente que utiliza la resolución sancionadora objeto de impugnación, para la tipificación de la falta muy grave del art. 9.8 de la tan citada L.O. 11/91, queda acreditado por resolución administrativa adoptada en el expediente gubernativo nº 42/98, instruído también por la falta muy grave del art. 9.8 de dicha Ley de "embriagarse con habitualidad" y que, tras estimación parcial del recurso contencioso disciplinario militar interpuesto por el interesado contra la resolución administrativa, estimación que se produjo en Sentencia de esta Sala Quinta de 19 de febrero de 2002, pasó a tipificarse como falta grave de "embriaguez fuera del servicio, cuando afecte a la imagen de la Institución", sancionándose con pérdida de destino. Los hechos a que hace referencia la citada Sentencia y que asume como ciertos para la apreciación de la mentada embriaguez, en orden a la calificación de la citada falta grave, ocurrieron en fecha 27 de enero de 1998.

Por consiguiente, en la presente resolución administrativa se acreditan como fechas en que se producen episodios de embriaguez probados por parte del Sargento 1º Ildefonso, las de 1 de diciembre de 1997, 27 de enero de 1998 y, el último de 14 de octubre de 1998. Obviamente, la cercanía entre los episodios es patente y entre el primero y el último media menos de un año, siendo los dos primeros separados únicamente por algo menos de dos meses.

Tiene declarado la Sala de forma reiterada (Ss. de 17.10.03 y 28.06.04, entre las más recientes) que la existencia de la habitualidad viene determinada por la prueba de la adquisición de la costumbre en la realización de unos actos de la misma clase y la repetición de los mismos y que, a efectos jurídicos, requiere de cierta proximidad entre ellos, sin excesivo alejamiento entre unos y otros, ponderando razones de seguridad jurídica y partiendo de que la esencia de lo habitual es que venga a determinar una conducta y que, a tal efecto, no pueden computarse comportamientos meramente ocasionales, que no afectarían al interés que la norma disciplinaria tutela. Si bien es cierto que la normativa disciplinaria no ofrece criterio alguno para establecer la concurrencia del requisito de la habitualidad, esta Sala, en casos análogos, ha fijado en el periodo de dos años la apreciación de la reiteración de episodios de embriaguez, por referencia no solo al plazo de prescripción de las faltas muy graves (art. 68.1 de la LO 11/91) sino, sobre todo, atendiendo al tenor del art.17.3 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en el que se establece como criterio de habitualidad para la apreciación de la embriaguez en sentido disciplinario en dichas Fuerzas que "se tuviere constancia de tres o mas episodios de embriaguez.... referidos a un periodo no superior a dos años".

Como puede observarse la apreciación de la habitualidad está plenamente justificada en el presente caso, de conformidad con los criterios legales y jurisprudenciales invocados, habida cuenta de las fechas en que se produjeron los episodios que sirven para caracterizar la conducta en este aspecto del Sargento 1º Ildefonso.

Por otro lado, aunque este extremo no ha sido objeto de alegación y contemplación concreta por el promovente, en razón a los criterios de la Sala en materia de tutela judicial efectiva e interpretando en toda su dimensión el art. 25.1 CE para su análisis y proyección sobre el caso concreto, debemos señalar que tampoco se ha conculcado el principio "non bis in idem", ampliamente desarrollado en la jurisprudencia de esta Sala (cfr., entre las mas recientes, Ss. de 28.06.2002, 21.10.2003, 20.12.2004 y 30.05 y 10.06.2005) por cuanto, en el presente caso, existe un hecho nuevo consistente en un tercer episodio de embriaguez no sancionado, que es causa de inicio del expediente y también de instrucción de actuaciones judiciales penales en relación con la conducta que el Sargento 1º Ildefonso desarrolla encontrándose embriagado, hecho éste último que viene a tipificar la falta en unión de los dos anteriores episodios de embriaguez que hemos constatado. Y no se produce el "non bis in idem" por el hecho de existir condena penal en relación con esta última conducta, toda vez que la condena se impone por un delito de conducción temeraria y por otro de desobediencia, aún dejando constatada la existencia de la embriaguez, mientras que la infracción disciplinaria se impone por la habitualidad en la embriaguez, que se desprende de la toma en consideración del citado último episodio, contemplado conjuntamente con los dos antecedentes. Por consiguiente, lo que se reprocha y persigue responde a los criterios de sujeción o de supremacía especial del funcionario público, en general y, de la Guardia Civil, en particular, casos éstos en los que el Tribunal Constitucional permite el doble castigo a un mismo sujeto por la realización de los mismos hechos, cuando la doble sanción tenga un fundamento diferente, es decir, cuando los castigos impuestos estén orientados a la protección de intereses o bienes jurídicos diversos, dignos de protección cada uno de ellos en el sentir del legislador (SSTC 290/94 en relación con las SSTC 154/1990, de 15 de octubre; 177/1999, de 11 de octubre; 2/2003, de 16 de enero y 229/2003, de 18 de diciembre).

De otro lado, debemos analizar en este punto, especialmente en cuanto a la consideración y cómputo de los dos primeros episodios de embriaguez ya sancionados al inculpado, para la integración del requisito de la habitualidad, que exige el tipo disciplinario, la incidencia de la reciente STC 188/2005 de 7 de julio, en la que el Juez de la Constitución declara la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, concretamente el art. 27.3 j) de la misma que tipifica como falta disciplinaria muy grave "haber sido sancionado por la comisión de tres o mas faltas graves en el periodo de un año".

En la citada Sentencia, el TC considera que dicho precepto infringe el principio "non bis in idem" por cuanto entiende que se sancionan hechos entre los que existe identidad (los tres primeramente sancionados en dicho tipo disciplinario son los únicos que sirven de base también para la cuarta sanción). Pues bien, al margen de tener en cuenta la especialidad en la normativa disciplinaria de la Guardia Civil a la hora de analizar la incidencia de la doctrina, en el presente caso nos encontramos con un supuesto diverso al que contempla la Sentencia, en tanto en cuanto aquí si hay la comisión de unos nuevos hechos (los que determinan el último episodio de embriaguez), que no habían sido objeto de sanción previa.

El hecho de que para tipificar la falta muy grave a traves de la habitualidad se contemplen conductas anteriores que sí habían sido objeto de sanción tampoco se contradice con la doctrina de la STC analizada a nuestro juicio, por cuanto el interés jurídicamente protegido es la sanción de una conducta habitual incompatible con la disciplina exigible a un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil y la citada habitualidad puede ser constatada obviamente aunque las conductas que vengan a determinarla fueran objeto de sanción individualizada cada una de ellas, tutelándose el interés jurídico de que los miembros de la Guardia Civil encuentren el debido reproche en sede disciplinaria ante el desvalor que supone la repetición de una conducta tipificada legalmente como contraria a la disciplina y, en ocasiones, como en el presente caso, con grave trascendencia para el ejercicio de su función con arreglo a los parámetros de dignidad, eficacia y seguridad pública.

La alegación, por ello, debe decaer, al ser la tipificación ajustada a derecho.

En tercer lugar, invoca el recurrente infracción del principio de proporcionalidad, previsto en el art. 5 de la LO 11/91, respecto a la sanción impuesta, atendiendo a las circunstancias existentes. Se razona que, de las tres opciones de sanción por falta muy grave del art. 10.3 de la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, es mas procedente que se acuerde la imposición de alguna de las dos previstas, distintas de la de separación del servicio, basándose la motivación en que deben ponderarse "las circunstancias personales del infractor y las del hecho", refiriéndose más adelante a "la personalidad del culpable, su graduación, la naturaleza de los móviles que le impulsaron y la gravedad y trascendencia", aludiendo, por último, a la falta de perjuicio al servicio.

El principio de proporcionalidad en la aplicación de la norma es particularmente proyectable cuando en la misma se contemplan sanciones diversas como es el caso de las previstas en el art. 10.3 de la citada Ley para las faltas muy graves, siendo exigencia del Estado de derecho que se ajuste toda sanción a la naturaleza y gravedad de la infracción enjuiciada con individualización adecuada a la trascendencia y gravedad de los hechos que es en definitiva la medida determinante, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, contenida entre otras en Ss. de 25 de junio de 1996, 23 de octubre de 1997, 12 de junio de 1999, 7 de marzo de 2000 y 17 de septiembre de 2002, 29 de abril y 28 de junio de 2004; gravedad y trascendencia que han de contemplarse en la conculcación de los bienes jurídicos que se infringen y, en casos como el de la infracción estudiada, en el grado de compatibilidad con la dignidad exigible de acciones, actitudes o comportamientos como los que han sido sancionados en el caso de la conducta del Sargento 1º de la Guardia Civil Ildefonso, cuya gravedad hemos puesto de manifiesto en nuestras valoraciones.

En el presente caso, es preciso considerar plenamente ajustada a derecho y a las circunstancias exigidas por el bien jurídico protegido la sanción impuesta, al apreciarse en el Sargento 1º Ildefonso, una especial gravedad en la reiteración de las situaciones de embriaguez y, en particular, en las consecuencias de la última de ellas que pusieron al mismo en disposición de llevar a cabo una conducción temeraria con ocasión de la cual se produjo un accidente, en actitud absolutamente incomplatible con la condición de Suboficial del Cuerpo de la Guardia Civil. Ello implica, a nuestro juicio, una tendencia que conlleva una absoluta incapacidad para el servicio que obedece en este caso a unos antecedentes constatados tanto administrativa como judicialmente y que ponen de manifiesto los inadmisibles riesgos que la permanencia en el Cuerpo del citado podrían suponer para la sociedad a la que sirve. La gravedad de la conducta, su trascendencia y la incidencia para el servicio de una personalidad de las características demostradas sistemáticamente por el inculpado refrendan la oportunidad y necesidad de la sanción impuesta por la Administración, que debe considerarse oportuna y ajustada a derecho. La última alegación, por tanto, debe ser desestimada.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,