STS, 18 de Julio de 2006

PonenteANTONIO MARTI GARCIA
ECLIES:TS:2006:4669
Número de Recurso693/1994
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución18 de Julio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 693/94, interpuesto por RIOTEDISA, S.A., que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 10 de noviembre de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, recaída en el recurso contencioso administrativo 60/2002 , en el que se impugnaba la resolución de 16 de noviembre de 2001 de la Consejería de Desarrollo Autonómico de la Comunidad Autónoma de La Rioja que resuelve el concurso convocado por Orden 6/2001 de 9 de febrero sobre adjudicación de concesiones de TV digital a Radio Popular S.A., COPE y Rioja TV, S.A.

Siendo partes recurridas la Comunidad Autónoma de La Rioja, que actúa representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, y, Rioja Televisión, S.A., que actúa representada por el Procurador D. Manuel Infante Sánchez Torres.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 15 de enero de 2002, Riotedisa, S.A., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 16 de noviembre de 2001 de la Consejería de Desarrollo Autonómico de la Comunidad de la Rioja y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 10 de noviembre de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimamos el presente recurso. Sin condena en costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito de 9 de diciembre de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 12 de diciembre de 2003, se admite el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa: 1º) Case y anule la sentencia recurrida al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por las razones que se expresan en el motivo cuarto de este escrito y al amparo del articulo 95.1.c) en relación con el articulo 88.1.d) entre en el fondo del asunto; y 2º) Case y anule la sentencia recurrida por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia por los motivos que se contienen en este escrito y dicte, la propia Sala, al amparo del articulo 88.3 y 95.2.d) nueva sentencia por la que se acuerde, la estimación del recurso por apreciación de las infracciones de fondo alegadas tanto en la instancia como en este mismo recurso y en el caso de no acceder a lo pedido en este número y en el anterior subsidiariamente; 3º) Case y anule la Sentencia recurrida por infracción de los actos y garantías procesales por las razones que se recogen en el motivo cuarto in fine.

En base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción del artículo 86.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio ) en relación con lo preceptuado en la cláusula 13.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares por las que se rige el concurso publico para la adjudicación de dos concesiones de televisión digital terrestre convocado por la Orden 6/2001. SEGUNDO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción manifiesta de lo preceptuado en el articulo 19 de la Ley 10/1988 de 3 de mayo de Televisión Privada . TERCERO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción manifiesta de lo preceptuado en el articulo 89 de la Ley de Contratos del Estado que otorga a la Administración un plazo de tres meses para adjudicar, que no puede ser convertido en un plazo de tres meses para que los concursantes cumplan con los requisitos de la convocatoria. Ello supone una infracción del Pliego de Bases y del artículo 88.2 en relación con el 86 cuando establece las posibilidades de la Administración para adjudicar los concursos; todo ello sin prever plazos de gracia, cortesía o complicidad con los licitadores de ofertas oportunistas. CUARTO.- Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción manifiesta de lo preceptuado en el articulo 86.1 y 88 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y las bases del concurso convocado por Orden 6/2001 en la aplicación y fijación de los criterios de valoración. QUINTO.- (CUARTO).- Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras dela sentencia y de los autos, al amparo del articulo 88.1..c) de la Ley 29/98 de 13 de julio , por entender que se infringe el articulo 24 de la Constitución en relación con el articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en relación con los artículos 208.2 y 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil relativos a exhaustividad y congruencia de las resoluciones judiciales con que debe argumentarse, con hechos y fundamentos de derecho, el porqué de las decisiones judiciales. Subsidiariamente se suscita recurso al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley 29/98 de 13 de julio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales al denegar una prueba por razón de su capacidad para controlar plenamente los aspectos objeto de prueba".

CUARTO

Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación, solicitando además y con carácter previa la entidad Rioja Televisión, la inadmision del recurso al amparo del articulo 93, 2, e) de la Ley de la Jurisdicción .

QUINTO

Por providencia de 8 de mayo de 2006, se señaló para votación y fallo el día once de julio del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recuso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, los siguientes: "

TERCERO

La primera de las cuestiones planteadas hace referencia a la limitación establecida por el artículo 19.1 de la Ley de Televisión privada, según redacción dada por el artículo 96 de la Ley 50/1998 : "ninguna persona física o jurídica podrá ser titular, directa o indirectamente, de acciones en más de una sociedad concesionaria o que representen más del 49% de su capital".

Según entiende la actora, siendo así que el Grupo Correo participa en una y otra concesionaria en diferentes proporciones de capital, la adjudicación litigiosa infringe el citado precepto.

Sin embargo, superando interpretaciones literales, este Tribunal ha de consignar los datos y consideraciones que siguen, a los que atribuye clara relevancia:

  1. El artículo 23 de la Ley de Televisión privada , en cuanto dispone que "a los efectos previstos por la presente Ley serán considerados supuestos de interposición o de participación indirecta todos aquellos en los que, mediante acuerdos, decisiones o prácticas concertadas, se produzca el resultado del control o dominación efectiva del capital en proporción superior a la autorizada por esta Ley".

  2. Objetivo declarado de la Ley (v. su Exposición de Motivos) es el de "evitar situaciones contrarias a la libre competencia o que puedan implicar la existencia de oligopolios o el abuso de una posición dominante", estableciéndose normas relativas a las sociedades privadas que han de gestionar el servicio, con el objeto de asegurar "un ensanchamiento o ampliación del pluralismo informativo a través de su estructura interna".

  3. La titular indirecta del 4% de las acciones de Radio Popular, S.A. (a través de la sociedad Corporación de Nuevos Medios Audiovisuales, S.A.) es la sociedad Grupo Correo de Comunicación. La participación indirecta del Grupo Correo de Comunicación en Rioja Televisión, S.A. es del 36,67 por ciento.

  4. La composición accionarial de Radio Popular, S.A., supone una participación mayoritaria en ella de la Conferencia Episcopal Española (el 45,62 por ciento), así como la de obispados, arzobispados y órdenes religiosas, elevándose el conjunto de la participación de la Iglesia Católica hasta alcanzar casi un 75%. El 25% restante está repartido en pequeñas participaciones que ostentan algunas sociedades y un gran número de personas físicas.

Así las cosas, teniendo en cuenta la Sala la finalidad de la Ley 10/1988 y en concreto, de su norma prohibitiva, considerando que según citado artículo 23 el criterio de control o dominación societario efectivo es esencial para establecer el alcance de la prohibición del artículo 19.1; teniendo en cuenta que la participación del Grupo Correo en Radio Popular, S.A., es, en principio (con las salvedades que constan al final del Informe de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones), irrelevante precisamente desde el punto de vista indicado (el control o dominación societario efectivo), tanto por la mínima proporción de acciones (un 4%) como por las características especiales de la participación mayoritaria (sin duda, el control o dominación societario corresponde a la Iglesia Católica), por todo ello, es por lo que resulta ajustada a derecho aquí una interpretación restrictiva de la norma prohibitiva contenida en el artículo 19.1 citado, la cual se desprende de su puesta en relación con mencionado artículo 23 (interpretación sistemática) y la finalidad ú objetivo de la Ley 10/1998 (interpretación teleológica a que se refiere el artículo 3.1 del Código civil ).

Debe por lo tanto estimarse ajustada a derecho en este punto tanto la resolución recurrida como el informe aprobado por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de 8 de noviembre de 2001 que la motiva (obrante en los folios 2630 a 2638 del expediente administrativo remitido al Tribunal), según el cual una interpretación estrictamente literal del artículo 19 de la Ley 10/1998 podría llevar a resultados no queridos por la propia norma, pues la participación indirecta de una persona física o jurídica en el capital de más de una concesionaria puede ser a través de un gran número de sociedades intermedias en las que, sin embargo, puede no ostentar control alguno. Por ello para delimitar el alcance de la prohibición del artículo 19.1 se propugnaba su interpretación conjunta con el artículo 23 de la misma Ley , que define qué se entiende por participación indirecta.

CUARTO

En lo relativo a la alegación de la actora sobre la necesidad de que el capital social de Rioja Televisión S.A. hubiera de haber estado íntegramente desembolsado en el momento de presentar la oferta, considerando que de la base 13.1 se desprende que el capital mínimo de la sociedad concursante debía ser de 200 millones de pesetas, pero su desembolso íntegro podía tener lugar en el momento del otorgamiento de la concesión, y teniendo en cuenta que cuando Rioja Televisión, S.A. presentó su oferta había cumplido con los requisitos legales precisos para que su capital social superase los 200 millones de pesetas, aun no estando íntegramente suscrito entonces, no por ello se vulnera citada base. Por lo tanto, debe rechazarse la correspondiente alegación de la demandante.

QUINTO

En cuanto al objeto social de Radio Popular, S.A., consta en la certificación unida a la escritura pública de 17 de mayo de 2000 (obrante en los folios 142 y siguientes del expediente administrativo remitido al Tribunal) que aquel se extiende a "la creación, explotación, gestión y dirección de emisoras de radiodifusión y televisión, cualquiera que sea el soporte o modalidad técnica que utilicen", debiendo entenderse así cumplido el requisito exigido en la cláusula 13.1 del pliego de bases aprobado por Orden de 9 de febrero de 2001 en cuanto exigía para poder presentarse al concurso que las sociedades tuvieses como objeto social "la gestión indirecta del servicio público de Televisión digital Terrenal". La especialidad pretendida por la actora en su alegación (tercera de la demanda) carece de la menor virtualidad anulatoria, debiendo en consecuencia ser rechazada, pues la falta de mención específica en el objeto social a la "explotación del servicio de Televisión digital Terrenal" es irrelevante teniendo en cuenta que el objeto social de Radio Popular, S.A. es más amplio y comprende dicha explotación televisiva.

SÉPTIMO

Alega por otra parte la recurrente que la actuación administrativa impugnada es anulable porque se adjudicó el concurso a Rioja Televisión, S.A., habiendo dispuesto previamente, por resolución de 3 de agosto de 2001, darle un plazo de tres meses para que acreditase que su capital estaba completamente desembolsado, pese a que la cláusula 13.1 determinaba que debería estar desembolsado en el momento del otorgamiento de la concesión; y porque se confirió dicho plazo para que las adjudicatarias acreditasen que cumplían con las previsiones contenidas en el artículo 19.1 de la Ley 10/1998, de Televisión privada .

El acuerdo de 3 de agosto de 2001 no fue impugnado por la actora. Además dicho acuerdo se ajusta a derecho. En efecto; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas , "el órgano de contratación, previos los informes técnicos correspondientes, adjudicará el contrato en el plazo máximo de tres meses a contar de la apertura de las proposiciones...". Por lo tanto, si la Administración puede adjudicar en el plazo de tres meses, también puede en dicho plazo solicitar las acreditaciones que estime oportunas relativas a los requisitos precisos para la adjudicación, lo que en el caso litigioso era especialmente conveniente en orden a aclarar la cuestión relativa a la prohibición del artículo 19.1 de la Ley 10/1998 y así la de la efectiva suscripción total del Capital social a que antes se hizo referencia.

Por lo tanto la suspensión de la adjudicación dispuesta por el Gobierno de La Rioja en su acuerdo de 3 de agosto de 2001 fue ajustada a derecho y no resulta desviación de poder alguna.

OCTAVO

Se alega también por la actora la improcedencia de que la Comisión de Valoraciones no reflejase en acta sus reuniones, habiendo faltado a la objetividad e imparcialidad debidas en la forma de aplicar los criterios de la convocatoria después de conocer las ofertas de los licitadores y de abrir los sobres que las contenían.

Sin embargo, la Comisión de Valoración no es un órgano colegiado de los que ejercen competencias administrativas según lo dispuesto en el artículo 12 de la L.R.J.-P.A.C. 30/1992 y sujeto a los requisitos esenciales establecidos en los artículos 22 y siguientes de la L.R.J.-P.A.C. 30/1992 (Convocatoria, quórum y orden del día cuya infracción sería determinante de nulidad según lo previsto para los órganos administrativos en el artículo 62.1 e) en relación con el 26 y concordantes de la L.R.J.-P.A.C. 30/1992 ). Se trata de un órgano de carácter técnico o pericial cuya función es informar sobre las ofertas presentadas, careciendo de presidente y secretario (que el artículo 23 de citada Ley prevé para los órganos colegiados) y cuyas deliberaciones no parece lógico que deban constar en actas, pues no se adoptan acuerdos administrativos (en esencia, actos administrativos).

Y en cuanto a las alegaciones vertidas en los fundamentos jurídicos octavo y noveno de la demanda, que reiteran la imputación de arbitrariedad y falta de objetividad en que según la parte actora ha incurrido la adjudicación que siguió los criterios de la Comisión de valoración, no han de acogerse, pues del contenido del expediente administrativo no resulta el menor indicio de arbitrariedad. La valoración efectuada por la Comisión correspondiente entra en lo que se denomina discrecionalidad técnica, no siendo de recibo sustituir por los propios de la recurrente los criterios de adjudicación tenidos en cuenta por la Administración demandada en uso de facultades fundamentadas en juicios o valoraciones de carácter técnico efectuados por la Comisión de Valoración calificando las ofertas presentadas y precisando el alcance de los conceptos contenidos en las cláusulas y relativos a la pluralidad de la oferta informativa o al equilibrio debido entre programaciones de contenido nacional, comunitario y extranjero, prioridad de contenidos culturales y educativos, prioridad de contenidos autonómicos, horarios de emisión, creación de empleo neto, etc.

Por todo lo expuesto, ajustándose a derecho la actuación administrativa objeto de recurso, es lo procedente la desestimación del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no se hace expresa imposición de costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes litigantes".

SEGUNDO

Antes de entrar en el análisis de los motivos de casación es preciso analizar la causa de inadmisibilidad aducida por una de las partes recurrentes al amparo del artículo 93,2,e) de la Ley de la Jurisdicción , por tratarse, según dice, de una asunto de cuantía indeterminada que carece de interés casacional, por cuanto, en síntesis, ni afecta a un gran número de situaciones, ni posee el suficiente contenido de generalidad.

Y procede rechazar tal causa de inadmisibilidad.

Pues en contra de la tesis de la parte recurrida, esta Sala si entiende y estima que el asunto tiene interese casacional, entre otras, por la razón de cuestionarse y discutirse la aplicación, el sentido y alcance del articulo 19 de la Ley de Televisión Privada , que tan variadas reformas ha sufrido.

TERCERO

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción del artículo 86.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio ) en relación con lo preceptuado en la cláusula 13.1 del Pliego de cláusulas administrativas particulares por las que se rige el concurso publico para la adjudicación de dos concesiones de televisión digital terrestre convocado por la Orden 6/2001.

Alegando en síntesis; a), que el articulo 13 del pliego de cláusulas administrativas particulares define quien esta capacitado para presentar ofertas, al decir 13- capacidad para presentar ofertas y 13.1, podrán presentarse al concurso aquéllas sociedades anónimas con capital social mínimo de 200.000.000 de pesetas, el cual estará desembolsado al cien por cien en el momento de otorgarse la concesión; b), que la entidad Rioja Televisión, no había cumplido con el requisito de tener un capital mínimo de doscientos millones de pesetas cuando se presenta al concurso, pues el mero acuerdo de ampliación de capital evidentemente no basta, pues es indispensable ejecutar aquel acuerdo completamente lo que no se había cumplido en el momento en que expira el plazo de presentación de ofertas, haciendo un análisis pormenorizado de la cuestión con referencia al Real Decreto Legislativo 1564/89 de 22 de diciembre que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en sus artículos 1, 9, 12, 47, 144, 161, 162 disposiciones transitorias Tercera y sexta y artículos 165 y 166 del Reglamento del Registro Mercantil , todos los que dice se han vulnerado y con referencia a la resolución de 7 de marzo de 1997 de la Dirección General de Registros y del Notariado; c), que la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1993 declara que los requisitos para participar sean realidad al tiempo de presentación de instancia y que en igual sentido la sentencia de 14 de septiembre de 1988 en relación con un supuesto similar de concurso oposición, de plazas de policía declara que la tenencia de carnet se refiere al tiempo de concluir el periodo de presentación de instancias.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De acuerdo con las valoraciones de la sentencia recurrida expresadas en sus Fundamento de Derecho Cuarto.

Pues si lo que las bases, artículo 13.1 del Pliego de Cláusulas Administrativas ,exigían, es que la sociedad tuviese una capital social mínimo de 200.000.000 de pesetas que estuviese desembolso al cien por cien en el momento de otorgarse la concesión, y si está acreditado, según declara la sentencia recurrida, y nadie ha cuestionado, que antes de la presentación de ofertas, la sociedad afectada había adoptado en forma un acuerdo de ampliación de capital que alcanzaba a 200.000.000 pesetas, es claro, que se ha de entender que cumplía las exigencias de la cláusula.

Y a lo anterior no obsta el profundo análisis que sobre la cuestión, hace el recurrente pues no hay que olvidar, cual, refieren las partes recurridas, que antes de la fecha de presentación de ofertas se haba adoptado el acuerdo de ampliación de capital, se había formalizado en escritura publica y presentado a liquidación e inscripción en el Registro mercantil y por ello se ha de entender que el acuerdo es eficaz y produce efectos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley de Sociedades Anónimas , sin olvidar, cual refiere la parte recurrida, que el articulo 153 de la misma Ley distingue entre el acuerdo ya adoptado de ampliación de capital y su ejecución, y que, el articulo 161 precisa que" en caso de no suscripción de las acciones emitidas, el acuerdo de aumento de capital quedara sin efecto", lo que obviamente presupone y reconoce que hasta que no se produzca esa circunstancia, el acuerdo tiene plenos efectos.

Y a todo lo anterior hay que agregar, que la propia Cláusula 13 citada, no exige el total desembolso hasta el momento y fecha de la adjudicación, con lo que también claramente esta admitiendo, e incluso dando valor a un acuerdo de ampliación de capital, que no este totalmente desembolsado hasta el momento o fecha de la adjudicación.

Por ultimo se ha de significar, que no son de aplicación al supuesto de autos las sentencia que del Tribunal Supremo refiere, pues valoran exigencias relativas aportación de documentos concretos con anterioridad a la fecha de la presentación de instancias, y aquí se ha de entender, cual, mas atrás se ha señalado, que lo exigido, antes de la presentación de instancias ya estaba acreditado.

CUARTO

En el segundo motivo de casación la parte recurrente al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción manifiesta de lo preceptuado en el articulo 19 de la Ley 10/1988 de 3 de mayo de Televisión Privada .

Alegando en síntesis; a), que el Grupo Correo es titular del 100% de Corporación de Medios de Comunicación Social, S.A., y a su vez titulará del 4% de Radio Popular, S.A., COPE y también el Grupo Correo es titular del 36.67% de Rioja Televisión, la otra adjudicataria de la concesión, y que tal situación constituye un supuesto prohibido por la articulo 19 de la Ley de Televisión Privada , que precisa" ninguna persona física o jurídica podrá ser titular, directa o indirectamente, de acciones en mas de una sociedad concesionaria o que representen mas del 49% de su capital; b), que la sentencia recurrida mantiene la tesis contraria en base a los informes de la Comisión de Mercado de las Telecomunicaciones y del Director de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma; y c), que esos informes se apoyan en una sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 1999 , que dice lo contrario a los informes y a la sentencia recurrida, haciendo un análisis pormenorizado del contenido en ambas sentencias y de sus conclusiones.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de acuerdo con las valoraciones de la sentencia recurridas expresadas en su Fundamento de Derecho TERCERO.

Pues aunque es cierto que la mera lectura del articulo 19 de la Ley 10/88 de 3 de mayo de Televisión Privada , en la redacción que tenia en el momento de su aplicación al caso de autos y que refiere el propio recurrente" ninguna persona física o jurídica podrá ser titular , directa o indirectamente, de acciones en mas de una sociedad concesionaria, o que representen mas del 49% de su capital", podría llevar a la solución que el recurrente pretende, en cuanto las dos sociedades adjudicatarias estaban participadas por una tercera, en 4% y en el 36.67%, sin embargo, no hay que olvidar que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, con apoyo, según expresa, de la sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de junio de 1999 , en su reunión de 8 de noviembre de 2001, ha fijado con detalle el alcance de la prohibición del articulo 19 citado, de acuerdo con la naturaleza y finalidad de la norma y en su interpretación conjunta con el articulo 23 de la misma Ley , llegando a la tesis contraria a la mantenida por el recurrente, y que ha sido la adoptada por la Administración y la sentencia recurrida.

Y en esos términos, esta Sala del Tribunal Supremo, entiende ajustada a derecho la tesis de la sentencia recurrida, y la acepta, porque la norma articulo 19, no prohíbe meramente por prohibir, sino para evitar una determinada situación, cual es la posibilidad de control por parte de terceros ajenos a la contratación, y siendo ello así, se ha de valorar y hacer una interpretación sistemática del precepto, acudiendo al articulo 23 de la misma norma, que se refiere a los supuestos de interposición o de participación indirecta con la finalidad del control o dominación efectiva del capital en proporción superior a la autorizada por esta Ley, que es lo que expresamente ha hecho la propia Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en la consulta al efecto realizada para este supuesto. Y no hay que olvidar que la citada Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, es un órgano altamente especializado y competente en la materia, cuando entre otros, conforme a la Ley 11/98 de 14 de abril, articulo 22 está facultado para limitar la obligación de interconexión y para resolver los conflictos habidos en la materia articulo 25, y conforme a los artículos 10 y 11 de Ley 32/2003 de 3 de noviembre , en relación con los mercados de referencia y operadores con poder significativo en el mercado, esta facultado, entre otros, para imponer obligaciones especificas y hasta para suprimir las impuestas, y para la consecución de los objetivos establecidos en el articulo 3, que se refiere, entre otros, a fomentar la competencia efectiva en los mercados de telecomunicaciones y promover su desarrollo.

Y es de significar, en fin, al respecto, que la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, según expresamente refiere en su informe, no solo ha mantenido esta tesis en la consulta al efecto formulada para el acto aquí impugnado, sino que ese mismo criterio en relación con el alcance del articulo 19 de la Ley 10/88 , lo había mantenido con anterioridad en el informe utilizado en su resolución de 19 de julio de 2001, en aplicación del articulo 34 del Real Decreto Ley 6/2000 de 23 de junio , concretando que una interpretación rigurosa del articulo 19 podría llevar a resultados probablemente no queridos por la misma, por lo que accede, según dice, a la interpretación sistemática del precepto en relación con el articulo 23.

QUINTO

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción manifiesta de lo preceptuado en el articulo 89 de la Ley de Contratos del Estado que otorga a la Administración un plazo de tres meses para adjudicar, que no puede ser convertido en un plazo de tres meses para que los concursantes cumplan con los requisitos de la convocatoria. Ello supone una infracción del Pliego de Bases y del artículo 88.2 en relación con el 86 cuando establece las posibilidades de la Administración para adjudicar los concursos; todo ello sin prever plazos de gracia, cortesía o complicidad con los licitadores de ofertas oportunistas.

Alegando en síntesis; a), que el Consejo de Gobierno de la Rioja en su reunión de 3 de agosto de 2001, acordó suspender la adjudicación en tanto no se acrediten el cumplimiento de los requisitos del artículo 19 de la Ley 10/88 y lo dispuesto en el articulo 13 del Pliego, sobre desembolso del capital concediendo el plazo de tres meses para ello; b), que ello constituye una infracción directa del pliego y una infracción del articulo 62,1 de la Ley 30/92 como resolución manifiestamente injusta al conceder un plazo de gracia a un licitador, y también una desviación de poder; c), que la Sala deniega esas alegaciones por no haberse impugnado esa resolución y por resultar ajustada al articulo 89 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ; d), que no pudo impugnar la resolución, por estimar que era un acto de tramite y porque no se le indicaron los recursos que procedían, lo que confirma la tesis del acto de tramite y que el articulo 89 no es aplicable, pues tiene una finalidad y no el servir para las acreditaciones que se estimen oportunas.

Y procede rechazar tal motivo de casación, por las propias valoraciones de la sentencia recurrida, contenidas en el Fundamento de Derecho Séptimo que no han resultado desvirtuadas.

Pues en efecto, si la Administración, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 89 de la Ley de Contratos del Estado , tiene el plazo de tres meses para adjudicar el contrato, ningún reproche cabe hacer a la Administración cuando utiliza ese plazo y esa potestad, en el acuerdo de 3 de agosto de 2001.

Y en nada obsta a lo anterior, el que el recurrente alegue que ese plazo, era un plazo de gracia concedido en beneficio de las entidades adjudicatarias, pues ello según los términos del acuerdo y las actuaciones practicadas no tenia esa finalidad, ya que por un lado, tenia la finalidad de resolver las dudas, que debía tener la propia Administración, sobre la aplicación o no la supuesto de la prohibición establecida por el articulo 19 de la Ley de Televisión privada , y para ello intereso el oportuno informe de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones que fue emitido el día 8-11- 2001, y por otro, la comprobación de si el capital estaba o no totalmente desembolsado, que es el otro objetivo del acuerdo, no se refería, ni pretendía una ampliación de un plazo , y si el comprobar la total ejecución de un acuerdo muy anterior de ampliación de capital, que ya obraba en las actuaciones y que desde su inicio, por exigencia legal se estaba ejecutando.

Sin olvidar, cual también refiere la sentencia recurrida, que si en su momento no estaba de acuerdo, con la actuación de la Administración, el recurrente ante tal actuación, pudo, bien intentar su impugnación, o, al menos, formular la protesta oportuna, si estimaba que el acto era de tramite, aunque ciertamente esta falta de actuación, no altere la realidad de que el acuerdo fue valorado y declarado ajustado a derecho, cual se ha visto y la sentencia recurrida refiere.

SEXTO

En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88 1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción manifiesta de lo preceptuado en el articulo 86.1 y 88 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y las bases del concurso convocado por Orden 6/2001 en la aplicación y fijación de los criterios de valoración.

Alegando en síntesis; a), que en el procedimiento de valoración de ofertas , por un lado, se adicionan o sustraen determinados elementos de valoración respecto a los contenciosos en el Pliego de Cláusulas y por otro se aplican arbitrariamente y sin motivación los propios criterios establecidos en las bases, y que la sentencia no entra en el análisis de la cuestión con el argumento de una supuesta discrecionalidad técnica, cuando las discrecionalidad, conforme a las sentencia que cita no significa exención de control judicial; b), que es improcedente considerar como discrecionalidad técnica la evaluación de las ofertas de los licitadores, cuando por un lado, la mesa después de abrir los sobres fija los criterios, lo que equivale dice no a discrecionalidad, sino a perdida de la imparcialidad, y por otro lado la mesa configura una exigencia de un mínimo eliminatorio-el 50% de los puntos-, que no figuraba en las bases del concurso. Que incluso la propia Sala asi lo entendió, cuando rechaza la prueba pericial propuesta en base a unas alegaciones del Abogado del Estado sobre que no se trataba de conocimientos técnicos no asequibles al Tribunal; c), que ese Tribunal Supremo en sentencia de 27-10-2003 declara que la presunción de legalidad de los supuestos de discrecionalidad técnica no impediría que tal acto pudiese se controlado jurisdiccionalmente por la practica de una prueba pericial; d), que es improcedente suponer que en caso de haber algún elemento de discrecionalidad técnica-que negamos- pueda esta esgrimirse para renunciar a analizar si ha existido violación del ordenamiento jurídico, conforme a los más expuesto y la sentencia del Tribunal Supremo citada y e), en fin que la sentencia al no dar acogida a las pretensiones en la relación a la errónea valoración de las ofertas ha vulnerado lasa bases del concurso y la Ley de Contratos.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque el recurrente se limita a señalar los preceptos infringidos, sin explicitar cómo y en qué forma, concreta y detallada los ha podido infringir la sentencia recurrida, limitándose en buena medida a reproducir las alegaciones que ya había formulado en la instancia y que aparecen valoradas en la sentencia recurrida, Fundamento de Derecho Octavo.

De otra, porque la sentencia, en contra de lo que alega el recurrente, si que ha entrado en el análisis de la cuestión, aunque no lo sea en los términos que el recurrente pretende, cuando expresamente ha resuelto sobre las alegaciones de arbitrariedad y falta de objetividad, declarando que no aprecia el menor indicio de arbitrariedad y, entre otros, que no es de recibo sustituir los criterios de la Comisión de Valoración por los del recurrente, aceptando las valoraciones de carácter técnico, efectuadas por la citada Comisión, calificando las ofertas y precisando el alcance de los conceptos contenidos en las cláusulas y relativos a la pluralidad de la oferta informativa o al equilibrio debido entre programaciones, contenidos, prioridad de contenidos autonómicos, horarios.....

Y en fin, porque existiendo, como existe un órgano técnico para efectuar la evaluación y habiendo este señalado los criterios de adjudicación, conforme a reiterada doctrina de esta Sala , sentencias 11 de diciembre de 1998, 14 de julio de 2000 y 13 de octubre de 2004 , y del Tribunal Constitucional, sentencia de 17 de mayo y auto 8 de junio de 1983 , la revisión de esa evaluación, solo podía aceptarse, cuando, bien, no hubiera aplicado a todos los concursantes los mismos criterios, bien cuando esa evaluación no se ajustara a los bases del concurso, bien cuando existiera dolo, coacción o error manifiesto. Debiéndose a lo anterior agregar, que los dos supuestos que el recurrente menciona, el relativo a que la Comisión señalara los criterios después de abrir los sobres, y el relativo a que fijo un mínimo del 50%, por si solos, no solo no justifican ninguna irregularidad que tenga aquí trascendencia, sino que se pueden estimar adecuados, pues en relación con el primero, sin ver el contenido de las ofertas ciertamente que es difícil establecer unos criterios de evaluación , y desde luego no es admisible una alegación de parcialidad por ese solo hecho, sin alegar y acreditar algún dato que la justifique, y el segundo, el establecer un mínimo de puntuación, resulta obviamente adecuado si se trata de evaluar un concurso con ofertas plurales y complejas, sin olvidar también que para otorgarle trascendencia negativa, como se hace, se había de haber acreditado su incidencia y que esta hubiera resultado definitiva.

SEPTIMO

En el quinto motivo de casación,- aunque lo refiere como cuarto-, la parte recurrente denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras dela sentencia y de los autos, al amparo del articulo 88.1.c), de la Ley 29/98 de 13 de julio , por entender que se infringe el articulo 24 de la Constitución en relación con el articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en relación con los artículos 208.2 y 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil relativos a exhaustividad y congruencia de las resoluciones judiciales con que debe argumentarse, con hechos y fundamentos de derecho, el porqué de las decisiones judiciales. Subsidiariamente se suscita recurso al amparo del articulo 88.1.c) de la Ley 29/98 de 13 de julio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales al denegar una prueba por razón de su capacidad para controlar plenamente los aspectos objeto de prueba.

Alegando en síntesis; a), que la sentencia quebranta las normas reguladoras de la sentencia, articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al dejar sin contestar muchas cuestiones planteadas y hacerlo además a través de una insuficiente motivación para fundamentar las razones para no contestar, refriéndose en concreto por un lado a la falta de motivación respecto a que haya cumplido una de las adjudicatarias la existencia de capital mínimo y por otro, a la falta de motivación al desestimar las alegaciones en relación a la infracción de las normas del concurso, amparándose en la existencia de discrecionalidad técnica, haciendo las consideraciones que estima oportunas en relación con uno y otro extremo; b), que la falta de motivación de la sentencia atenta contra el acceso a la tutela judicial efectiva articulo 24 CE , al incurrir en incongruencia omisiva, haciendo un análisis pormenorizado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, sobre los defectos denunciados; y c), que se ha producido una violación por haber denegado la prueba por entender que era innecesaria al poder controlar el Tribunal los extremos a que la misma se contraía, y que por ello se ha producido el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales; y que si bien es cierto que no se impugno esa denegación de la prueba, no era necesario a su juicio, puesto que esta parte entendió que las razones para no conceder la prueba eran razonables en cuanto dejaban abierto el control posterior del Tribunal, y por ello este motivo se aduce como subsidiario, para el supuesto de que se pueda entender que estamos ante un supuesto de discrecionalidad técnica- que a su juicio no concurre, por lo mas tras expuesto.

Y procede rechazar tal motivo de casación en la doble alternativa que se formula.

La primera, porque si el propio recurrente acepta en su escrito una insuficiente motivación, ya seria suficiente para desestimar el motivo de casación, ya que la motivación mas o menos amplia ya existe, y por tanto, se debía denunciar, como por otro lado se ha hecho, en el motivo de casación anterior, por la vía del articulo 88,1,d).

Por otro lado se ha de significar que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencias de 25 de marzo de 1996, nº 46 y 25 de abril de 1994, nº 122, y 214/99 de 29 de noviembre, y 82/2000 de 22 de abril , cuando declara que los órganos jurisdiccionales no están obligados a una motivación exhaustiva, analizando una por una todas las alegaciones de las partes y que cumplen con su deber de motivación, cuando resuelven sobre las pretensiones articuladas y expresan las razones de su fallo, a fin de que el recurrente pueda articular adecuadamente su defensa, y estas circunstancias no solo concurren en el supuesto de autos, sino que como mas atrás se ha expuesto, en el Fundamento de Derecho anterior, la sentencia entró en las alegaciones de la parte y las resolvió, dando el valor que correspondía al criterio técnico emitido por órgano encargado de la evaluación, la Comisión de Valoración.

Y la segunda alternativa, porque se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procésales, en atención a que se denegó una prueba pericial, y para que tal infracción pueda apreciarse, es obligado, conforme al propio articulo 88 de la Ley de la Jurisdicción , que se hubiera denunciado el defecto en la Instancia de existir momento procesal oportuno, y aquí no concurren tales circunstancias, pues se denegó la prueba por el oportuno auto y habiendo momento procesal oportuno, no se formuló el pertinente recurso contra tal denegación, sin que tenga aquí trascendencia, el hecho, que alega el recurrente ,sobre la causa de la denegación de la prueba, pues, por un lado el articulo 88 citado no distingue, y en todo caso, exige que en la Instancia se hubiera denunciado el defecto por medio del oportuno recurso, y por otro, aunque ya no resulte necesario, la causa de denegación de la prueba no es la que el recurrente indica, como se advierte de los propios términos del auto de denegación de la prueba.

OCTAVO

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se señala como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 2.250 euros cada uno, y ello en atención ; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; b), a que concurren dos partes recurrentes y una sola recurrida y en tales casos, las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, permiten una sola minuta ideal, a repartir entre las partes recurridas a fin de aguardar el oportuno equilibrio económico entre las partes; y c), a que al actividad de las partes se ha referido a cinco motivos de casación, algunos de cierta complejidad.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por RIOTEDISA, S.A., que actúa representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de 10 de noviembre de 2003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, recaída en el recurso contencioso administrativo 60/2002 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las dos partes recurridas la de 2.250 euros cada uno.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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