STS, 29 de Enero de 2007

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Que estimando el recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Mayordomo Gutiérrez, en nombre y representación de la entidad "Izquierda Unida" contra la Resolución de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología, de fecha 14 de agosto de 2001, por la que se hace pública la adjudicación de los servicios de ejecución de 1.230 horas anuales de producción audiovisual a la entidad mercantil "Productora Extremeña de Televisión, S.A.", debemos declarar y declaramos que dicha Resolución vulnera el derecho fundamental del artículo 20.3 de la Constitución Española de la parte recurrente, decretando la nulidad de la Resolución impugnada. Sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas".

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Junta de Extremadura, representada por su Letrada. En el escrito de interposición, presentado el 13 de mayo de 2002 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala "(...) dicte sentencia por la que revocando la que ahora se recurre, se declare no haber lugar a la nulidad de la resolución origen de este proceso, declarándola ajustada a derecho en todos sus extremos".

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 25 de noviembre de 2003, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, la Procuradora doña Isabel Cañedo Vega, en representación de la Coalición Izquierda Unida, presentó escrito, con fecha 13 de enero de 2004, en el que solicitó la confirmación en todos sus extremos de la sentencia recurrida de contrario, con imposición de las costas causadas.

El Fiscal, por su parte, en su escrito de alegaciones de 9 de enero de 2004, considera que procede desestimar el recurso.

Mediante providencia de 8 de septiembre de 2006 se señaló para votación y fallo el día 24 de enero de 2007, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de Sala

La Coalición Izquierda Unida (IU) interpuso recurso contencioso-administrativo por el procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción contra la resolución de 14 de agosto de 2001 de la Secretaría General Técnica, de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología de la Junta de Extremadura, por la que se hizo pública la adjudicación a Productora Extremeña de T.V., S.A. de los servicios de ejecución de 1.230 horas anuales de producción audiovisual de carácter informativo y de divulgación de contenido extremeño, para su difusión por televisión de acceso libre y gratuito a través de ondas hertzianas en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

Tal adjudicación se hizo por un período de dos años en virtud del concurso convocado al efecto por resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Ciencia y Tecnología de 11 de julio de 2001. Por otra parte, el 9 de julio de ese mismo año los Presidentes de la Junta de Extremadura y de la Junta de Andalucía suscribieron un Protocolo de Intenciones entre las Comunidades Autónomas de Andalucía y Extremadura para la recepción de las emisiones de la Televisión Autonómica de Andalucía-R.T.V.A. en el territorio de Extremadura.

Ni la convocatoria del concurso ni el Protocolo de Intenciones, amparado en la disposición adicional 7ª de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del tercer canal de televisión, fueron impugnados.

La Sentencia, rechazó las causas de inadmisión opuestas por la Junta de Extremadura -- inadecuación del procedimiento, falta de legitimación de IU y acto consentido por falta de impugnación de la convocatoria del concurso-- y estimó el recurso declarando la nulidad de la resolución recurrida por entender que vulneraba el derecho de IU a acceder a los medios de comunicación de titularidad pública e impedía el debido control parlamentario sobre los mismos. En sus fundamentos, tras referirse al artículo 20.3 de la Constitución y a la configuración legal de los derechos que contempla, expone la regulación legal de la televisión pública tal como resulta, en lo que interesa, de la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión, de la Ley 46/1983 y de la Ley extremeña 4/2000, de 16 de noviembre, de creación de la empresa pública Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales. Después, desarrolla las razones que llevaron a la Sala de Cáceres a la conclusión indicada. Consisten, en esencia, en lo que a continuación se dice.

La adjudicación a una empresa privada de la producción de 1.230 horas de programación a emitir por una televisión pública vulnera el artículo 6 de la Ley 46/1983, que prohibe transferir a terceros su gestión y obliga a que se haga mediante una sociedad de capital público, al igual que lo exige el artículo 13 de la Ley extremeña 4/2000 . De este modo, se "produce el resultado, en relación al servicio público, de dejar en manos de personas privadas actividades cuya gestión el Legislador ha puesto especial énfasis en que sean desarrolladas por sociedades enteramente públicas, se realiza sin control parlamentario y sin garantizar el acceso de los grupos políticos significativos". Añade la Sentencia que "estamos ante un supuesto donde se debe levantar el velo, y determinar que lo verdaderamente adjudicado ha sido la gestión de parte de una televisión pública a una empresa privada" y que implica, también, "la ejecución indirecta del servicio público que queda fuera de la organización y el control parlamentario previsto en las normas dadas por el Poder Constituyente, las Cortes Generales y la Asamblea de Extremadura, afectando al acceso y control parlamentario constitucionalmente reconocidos al grupo político demandante".

En definitiva, para la Sentencia, la adjudicación efectuada por la resolución de 14 de agosto de 2001 significa eludir la minuciosa regulación estatal y autonómica y el mandato constitucional sobre los medios de titularidad pública "desde el momento que el contrato adjudicado por la Junta de Extremadura a una empresa privada, constituye un tercer camino no previsto por el Legislador estatal o autonómico, para la gestión del servicio público de televisión".

Son dos los motivos de casación que ha formulado la Junta de Extremadura. El primero se apoya en el artículo 86.1 b) de la Ley de la Jurisdicción y el segundo, que se descompone en cinco, en el apartado d) de ese mismo precepto. Veamos, brevemente, su contenido.

1. Que se da la inadecuación del procedimiento lo mantiene la Junta de Extremadura porque --a su entender-- la Sentencia no explica donde reside la vulneración constitucional que justifica la utilización del procedimiento seguido por IU. Dice el escrito de interposición que no basta con que se cite por el recurrente una conexión entre la resolución impugnada y el derecho mencionado en el artículo 20.3 de la Constitución

   , sino que es preciso señalarla y acreditarla, lo que no se ha hecho, de manera que el recurso debió ser inadmitido. Eso determina, para la Junta, la infracción de los artículos 69 c), 114 y siguientes y 45 de la Ley de la Jurisdicción .

2. En cuanto a las infracciones del ordenamiento jurídico imputables a la Sentencia, en primer lugar, la Junta sostiene que se ha producido la del artículo 19 b) de la Ley de la Jurisdicción pues IU no está legitimada para recurrir ya que el objeto del recurso no afecta a ningún derecho que, en cuanto partido político, pudiera corresponderle y, en cualquier caso, el acceso a los medios de comunicación de titularidad pública no incluye el control de la contratación administrativa. Por lo demás, subraya que IU no dispone de grupo parlamentario propio en la Asamblea de Extremadura sino que forma parte del mixto y que el control parlamentario descansa en los grupos (a). En segundo término, afirma la vulneración de la jurisprudencia que impide impugnar la resolución de un concurso a quienes no recurrieron su convocatoria cuando lo que se discute es la existencia misma del concurso (b). Seguidamente, se refiere a la del artículo 20.3 de la Constitución pues no se ha lesionado, insiste la Junta de Extremadura, ningún derecho reconocido por ese precepto constitucional, al margen de que los en él previstos son de configuración legal. Afirma, igualmente, la infracción del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial desde el momento en que la Sentencia se habría valido de resoluciones del Tribunal Constitucional dictadas para supuestos diferentes del que aquí se planteaba (c). También, dice la recurrente que la Sentencia ha aplicado incorrectamente las leyes 4/1980 y 46/1983 porque confunde la gestión del servicio público de televisión con la producción de programas y no tiene presente que la prohibición del artículo 6 de la Ley 46/1983 se refiere a la sociedad anónima que gestiona el tercer canal y no a la receptora de las emisiones. Además, insiste en que la única televisión pública afectada es la de Andalucía por lo que el control que hubiera de llevarse a cabo debería ser el correspondiente a la Radio Televisión de Andalucía (d). Por último, imputa a la Sentencia la inaplicación del artículo 6 g) del Estatuto de Autonomía de Extremadura que encomienda a las instituciones de la Comunidad Autónoma: "Potenciar las peculiaridades del pueblo extremeño y el afianzamiento de la identidad extremeña, a través de la investigación, difusión, conocimiento y desarrollo de los valores históricos y culturales del pueblo extremeño en toda su variedad y riqueza" (e).

IU rechaza todos los motivos formulados por la Junta de Extremadura.

Respecto del primero, subraya que no existe en la Ley de la Jurisdicción un artículo 86.1 b).

Sobre el segundo motivo dice que, en cuanto partido político representado en la Asamblea de Extremadura, tiene derecho al control parlamentario de los medios de comunicación dependientes de cualquier ente público y que es notoria su condición de grupo político significativo con independencia de que se integre en el mixto de la Asamblea, siendo su mismo carácter de fuerza política parlamentaria, reconocido por la recurrente, la mejor confirmación de su legitimación. Insiste, además, en que la actuación de la Junta de Extremadura ha llevado a fabricar una Televisión Pública Extremeña privatizándola "por la puerta de atrás" y poniéndola en manos de una empresa completamente afín al partido gobernante con lo que su control quedaba enteramente en manos de esa empresa y de la fuerza política que gobierna con mayoría absoluta la Comunidad Autónoma" (a). Rechaza que la Sentencia infringiese la jurisprudencia sobre la impugnación de las bases de las convocatorias porque IU no recurrió una mera concesión administrativa, sino la vulneración de su derecho fundamental a participar en los medios públicos de comunicación y en el control parlamentario constitucional y legalmente establecido (b).

En cuanto a la incorrecta aplicación del artículo 20.3 de la Constitución que aduce la Junta, llama la atención IU sobre la circunstancia de que el escrito de interposición no identifique ninguna Sentencia del Tribunal Constitucional dictada para supuestos distintos del presente en que se haya apoyado la Sala de Cáceres. Asimismo, señala que es contradictorio sostener que el derecho en él reconocido es de configuración legal y, luego, formular, como motivo de casación la incorrecta aplicación de las leyes 4/1980 y 46/1983 (c). Respecto de esto último, critica IU que la Junta utilice el equívoco de diferenciar entre gestión de la televisión pública y producción de programas audiovisuales. Para IU, esa gestión implica, por un lado, la producción de programas televisivos y, por el otro, su emisión y lo que ha sucedido en este caso es que la Junta de Extremadura pretende desviar la fiscalización sobre su actuación a otra Comunidad Autónoma, "hermana en el control político de sus órganos de gobierno de la Comunidad Extremeña" mientras que dispone de una televisión pagada con dinero público bajo el único control del partido gobernante (d). Finalmente, dice que el mandato del artículo 6 g) del Estatuto de Autonomía de Extremadura ha de ser cumplido respetando las leyes, en lugar de apoyarse en él para vulnerarlas, que es, observa, lo que hace la Junta al invocarlo (e).

El Ministerio Fiscal propugna la desestimación del recurso. A su juicio, el primer motivo no puede prosperar porque considera un tanto osado el reproche a estas alturas del proceso y señala que la propia Sentencia refleja que está en cuestión el derecho reconocido en el artículo 20.3 de la Constitución, lo que es suficiente para justificar la adecuación del procedimiento. No tiene duda tampoco sobre la legitimación que asiste a IU por las mismas razones ofrecidas por la Sentencia impugnada.

Sobre la infracción, por aplicación indebida, del artículo 20.3 de la Constitución, considera que la Sentencia fundamenta de forma abundante y comprensible por qué la resolución recurrida vulnera, tal como apuntó el Ministerio Fiscal en la instancia, el derecho fundamental de acceso de los grupos políticos a los medios de comunicación social.

Entrando ya en el examen de los motivos de casación, debemos decir que el primero debe ser desestimado no porque no exista --como dice IU-- un artículo 86.1 b) en la Ley de la Jurisdicción, ya que está claro que la Junta de Extremadura se refiere al 88.1 b) y solamente ha incurrido en un error material perceptible a simple vista y, por tanto, irrelevante, sino porque el procedimiento seguido es el adecuado. Con independencia de que IU impugnara una resolución que resolvía el concurso convocado para la adjudicación de un contrato administrativo, es lo cierto que invocó los derechos que en cuanto grupo político significativo le reconoce el artículo 20.3 de la Constitución . Derechos que, aún de configuración legal, forman parte de los que merecen la calificación de fundamentales. Y que explicó por qué el acto impugnado los lesionaba sin que esas invocación y explicación se redujeran a meras afirmaciones genéricas o pro forma ni carecieran de una mínima apariencia de verosimilitud.

Según tiene declarado la jurisprudencia de la Sala, para que esté justificado el uso del procedimiento previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción no es preciso que la Sentencia explique donde reside la vulneración de un derecho de esa naturaleza, que es lo que le reprocha el motivo. Tal como ha dicho el Tribunal Constitucional en su Sentencia 31/1984, lo que hace falta es que el recurrente defina en el escrito de interposición

"con la precisión suficiente a los efectos de una primera constatación de la viabilidad procesal del proceso al que ha acudido el demandante, los elementos que son, con la identificación del acto que se reputa lesivo, y la Administración Pública de la que procede, los que constituyendo con aquél el núcleo indispensable de la "causa petendi", constaten que la pretensión se hace valer en razón a actos que se repute infringen el derecho fundamental cuyo reconocimiento y preservación se pretende a través del indicado proceso, configuración que, de un lado, acotará desde la perspectiva del recurrente, el contenido del proceso sumario y preferente, y excluirá, de otro lado, la utilización indebida de tal tipo procesal para objetos ajenos al definido de los derechos o libertades fundamentales".

Exigencias éstas confirmadas por Sentencias posteriores del Tribunal Constitucional, como la 143/2003, y de este Tribunal Supremo, entre las que se cuentan las de 19 de julio de 2004 (casación 5868/2001) y de 10 de mayo de 2003 (casación 3728/1999 ). Así, pues, siendo el planteamiento del recurrente, ligado a su derecho a elegir el proceso en el que quiere hacer valer sus pretensiones, el que debe considerarse a la hora de decidir sobre la adecuación o inadecuación del procedimiento, hay que concluir que el efectuado por IU satisfizo plenamente los requisitos necesarios para entenderlo adecuado. Lo cual es independiente de que, al final del proceso, se aprecie o no la infracción de los derechos fundamentales alegados.

Por lo que se refiere al segundo motivo, a igual solución desestimatoria hay que llegar en lo que respecta a la legitimación, también cuestionada en la instancia. Es evidente que IU la tiene ya que es notoria su condición grupo político significativo a los efectos contemplados en el artículo 20.3 de la Constitución y, por tanto, goza de élla para hacerlos valer judicialmente frente a cualquier actuación administrativa que considere lesiva de los derechos que ese precepto le reconoce. Además, su carácter de fuerza política con representación parlamentaria le atribuye, desde la perspectiva de los artículos 6 y 23 de la Constitución, una especial condición tanto en lo que hace al acceso a los medios de titularidad pública como en lo relativo a su control parlamentario.

En cuanto a la objeción formulada en la instancia sobre la falta de impugnación de la convocatoria del concurso, la Sentencia señaló, para superarla, que lo cuestionado era la adjudicación efectuada a favor de una empresa privada en perjuicio del derecho fundamental de la recurrente. Teniendo en cuenta la especial posición que le distingue y en aras de facilitar la tutela judicial que le garantiza la Constitución, puede aceptarse que la resolución recurrida tiene sustantividad suficiente frente a la convocatoria para descartar este motivo, que, de prosperar, debería llevar a la inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

De los restantes submotivos, nos centraremos en el que plantea la infracción del artículo 20.3 de la Constitución, ya que suscita el problema sustancial que subyace a este litigio, seguido, precisamente, por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales: determinar si la resolución impugnada vulnera o no los derechos de IU a acceder, en cuanto grupo político significativo, a la televisión de titularidad pública y a participar en su control parlamentario.

El Tribunal Constitucional se ha referido en distintas ocasiones a los derechos del artículo 20.3 de la Constitución . Por lo que se refiere a su contenido ha dicho que el acceso será un derecho "en cada caso articulado por el Legislador" y que "la denegación discriminatoria, o arbitraria por carente de fundamento legal, del acceso que la Ley haga posible, entrañará el consiguiente menoscabo del derecho del grupo así afectado --de quienes a su través pretendan difundir las propias ideas y opiniones-- a la libertad que la Constitución garantiza (art. 20.1 a)" [STC 65/1987, fundamento 6º ]. Se trata, además, de un derecho del que no cabe derivar el de "exigir el apoyo con fondos públicos a determinados medios privados de comunicación social o la creación o el sostenimiento de un determinado medio del mismo género y carácter público" [STC 6/1981, de 16 de marzo, fundamento 5º ]. Los del artículo 20 no son, por tanto, derechos de prestación "sino que se traducen en las libertades que en el mismo se reconocen a los ciudadanos, para cuya efectividad no se requiere constitucionalmente, no está tampoco prohibido, que existan medios de prensa dependientes del Estado o de cualquier Ente Público, al ser éste un tema en el que caben, dentro de la Constitución, diversas opciones políticas" [STC 86/1982, fundamento 3º ]. Por eso, el derecho se concreta en "exigir que no se haga nada por impedir dicho acceso" [STC 63/1987, fundamento 6º ]. De ahí que se hable de un derecho de libertad de carácter reaccional.

Por otro lado, el control parlamentario se sustancia a través de los mecanismos generales previstos en la Constitución, en los estatutos de autonomía y en los reglamentos de las asambleas electivas y, también, en los especiales establecidos en las leyes que han regulado el servicio público de radio y televisión, todas las cuales, desde la Ley 4/1980 hasta la vigente Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, han sustentado en la investidura y el control parlamentarios el funcionamiento de los órganos encargados de la gestión de ese servicio, previendo, además, mecanismos específicos para llevar a efecto dicho control, como la creación de una Comisión en el Congreso de los Diputados (artículo 26 de la Ley 4/1980 ) o la previsión de la remisión a las Cortes Generales de informes y memorias (artículo 39 de la Ley 17/2006 ). Mecanismos que, en términos semejantes, recogen las normas autonómicas dictadas en la materia.

Se trata de ver, por tanto, si la adjudicación a una empresa privada del contrato administrativo para la producción durante dos anualidades de 1.230 horas de programación audiovisual de contenido extremeño infringe el artículo 20.3 de la Constitución .

Este proceso se dirige a restablecer o preservar aquellos de los derechos y libertades a los que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución por razón de los cuales el recurso fue interpuesto (artículo 114.2 de la Ley de la Jurisdicción ) y no es idóneo para enjuiciar actuaciones de la Administración susceptibles de ser consideradas ilegales o incursas en desviación de poder.

Pues bien, la Sentencia recurrida se extiende en razonar por qué considera ilegal la vía seguida por la Junta de Extremadura, pero no ofrece más razón para dar por producida la lesión de los derechos que a IU corresponden en virtud del artículo 20.3 de la Constitución que la adjudicación del contrato a una empresa privada. Se limita a dar por hecho que ese resultado se produce como consecuencia ineludible de la adjudicación efectuada. Sin embargo, tal efecto no queda demostrado por el solo carácter privado de la empresa, ni por el procedimiento seguido para contratarla, únicas circunstancias que la Sentencia considera, ya que no se hace eco de las connotaciones que IU atribuye a la sociedad adjudicataria. Al contrario, la Sala de instancia subraya, para orillar la objeción de que IU no hubiera impugnado el Protocolo de Intenciones ni la convocatoria del concurso, que lo combatido es la naturaleza privada de la contratista que logró, en concurso, la adjudicación.

La producción de esa programación audiovisual en las condiciones previstas por el contrato no prejuzga la exclusión de IU de los espacios que en su día se realicen. Tampoco impide el control parlamentario que desde la Asamblea de Extremadura puede ejercer a este respecto, ni merma las facultades que le correspondan, en su caso, sobre la Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales. Todo ello sin contar con que el régimen de responsabilidad de la Junta de Extremadura ante la Asamblea Regional [artículos 19.2 b), 32.1 y 36 del Estatuto de Autonomía ] -- que también se extiende a cuanto concierne a la elección de esta forma de producir programas audiovisuales, a la manera en que se ejecute el contrato y a las emisiones que eventualmente se hicieran para la Comunidad cualquiera que fuere el emisor-- permanece inalterado. Del mismo modo que permanecen inalteradas las exigencias que la Constitución y las leyes imponen a la radio y a la televisión públicas para que reflejen en su programación el pluralismo político y social.

Tal como se ha dicho, el artículo 20.3 apodera a los grupos políticos significativos para reaccionar contra la negación discriminatoria o arbitraria de su acceso a los medios de comunicación de titularidad pública pero ese resultado no ha llegado a producirse. Y no se ha explicado, porque no puede tenerse por explicación la presunción de conductas antijurídicas que hace la recurrente, de qué manera ha de darse por producido únicamente por el hecho de contratar con una empresa privada la producción de determinados programas audiovisuales. Consideraciones semejantes han de hacerse respecto del control parlamentario.

Ciertamente, una infracción de la legalidad puede comportar la lesión de derechos fundamentales y llevar a una Sentencia estimatoria de acuerdo con el artículo 121.2 de la Ley de la Jurisdicción antes citado, pero no toda infracción de la legalidad la ocasiona. En este caso, desde luego no ha tenido lugar esa consecuencia ni se ha demostrado que vaya a verificarse necesariamente a partir de los presupuestos desde los que razona la Sentencia de Cáceres. En estas condiciones, no puede ser objeto de este proceso determinar si la producción de esa programación equivale a la gestión del servicio público de televisión de titularidad pública. Ni si la Junta de Extremadura ha seguido un camino distinto al previsto por las leyes estatal 46/1983 y extremeña 4/2000 con el objeto de eludir sus previsiones y ponerla en manos privadas, sorteando la prohibición establecida por el legislador. Todo ello podría haberse suscitado en el marco del procedimiento ordinario previsto en la Ley de la Jurisdicción, pero no en el de protección de los derechos fundamentales que eligió la recurrente.

Cuanto se ha dicho supone que, efectivamente, la Sentencia de instancia aplicó indebidamente el artículo 20.3 de la Constitución . Así, pues, debemos acoger este motivo y anular la Sentencia recurrida, sin que sea necesario prolongar nuestro examen. Asimismo, entrando a resolver el recurso contenciosoadministrativo, conduce a su desestimación por no ser la resolución recurrida lesiva de los derechos fundamentales invocados, único aspecto a dilucidar en este proceso.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no hacemos imposición de costas en la instancia debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,