STS, 30 de Octubre de 2007

El 6 de septiembre de 2.005 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, en los autos nº 143/05, seguidos a instancia de Dª Luz contra dicha recurrente, sobre derechos. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco es del tenor literal siguiente: 1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la Sociedad estatal Correos y Telégrafos SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, de 6 de abril de 2005, dictada en sus autos nº 143/05, seguidos a instancias de Dª Luz, frente a la hoy recurrente, en el que también ha intervenido el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derechos fundamentales, confirmando lo resuelto en la misma. 2º) Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros constituido por la demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución. 3º) Aplíquese al cumplimiento de la sentencia, entonces, la cantidad de condena consignada. 4º) Se impone a la demandada el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos quinientos euros como honorarios del letrado Sr. Trenor Dicenta por su intervención en el mismo".

La sentencia de instancia, de 6 de abril de 2.005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La parte actora Luz, con DNI. nº NUM000, ha venido prestando sus servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, SA, antes Entidad Pública Empresarial de Correos y Telégrafos, desde el 01/06/99, ostentando la categoría profesional de sustituta APT. La retribución computable a efectos del presente procedimiento es de 976,50 euros brutos, con inclusión de la prorrata de pagas extras. ----2º.- En fecha 04/01/05, se le comunicó que su contrato de trabajo quedaba extinguido, interponiendo la actora demanda por despido, que ha recaído en este Juzgado, autos 84/05, habiéndose dictado sentencia en fecha 29/03/05, que declara el despido improcedente y condena a la empresa al pago de la indemnización de 8.504,25 euros. ----3º.- La trabajadora demandante está incluida en las listas de contratación o bolsa de trabajo, de la categoría de sustituto APT, en el número de orden 25, elaboradas el 31/12/03 y sin que hayan sido renovadas o sustituidas por otras. ----4º.- Desde que la empresa tuvo conocimiento que la actora interpuso la demanda por despido, no se le ha vuelto a llamar dado que en ese momento se introdujo una incidencia estacional, que significa que no va a ser llamada hasta tanto no se resuelva el despido. ----5º.- Desde que fue despedida se han realizado las siguientes contrataciones eventuales en San Sebastián de personas que estaban en la bolsa de trabajo, en posiciones posteriores a la demandante: Rocío, del 17/02/05 al 28/02/05 y del 01/03/05 en adelante (posición 30); María, del 17/01/05 al 25/02/05 y del 01/03/05 en adelante (posición 33); José, del 17/02/05 en adelante (posición 34); Juan Antonio, del 17/02/05 al 28/02/05 y del 01/03/05 en adelante (posición 36); Maite, del 17/02/05 al 19/02/05 y del 01/03/05 al 23/03/05 (posición 38); Frida, del 09/03/05 al 17/03/05 y del 21/03/05 al 23/03/05 (posición 39). Las siguientes personas no están en la bolsa de trabajo: Edurne, del 28/01/05 en adelante; Carla, del 17/02/05 al 18/02/05, del 19/02/05 al 28/02/05 y del 01/03/05 al 23/03/05; Ángela, del 02/03/05 al 03/03/05 y del 16/03/05 en adelante. ----6º.- El Acuerdo sobre el procedimiento y la normativa de contratación del personal laboral temporal en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA, publicado en el BOE de 28/05/04, establece en el apartado 5.3, como requisito para pertenecer a la bolsa de trabajo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos", señalándose asimismo en el apartado 3, que la vigencia del Acuerdo se iniciará "en la fecha que se determine por la Comisión Estatal de Contratación", lo cual no se ha acreditado que haya sucedido".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dª Luz, contra Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, SA, debo declarar y declaro que la exclusión de la trabajadora demandante de las bolsas de contratación lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española y en consecuencia la demandada deberá cesar en su conducta vulneradora de dicho derecho fundamental, reintegrando a la trabajadora en su posición a la bolsa de contratación y condenando a la empresa al pago de la indemnización por daños y perjuicios en la cuantía diaria de 32,54 euros desde el día 16.02.05 hasta el momento en que cese la conducta lesiva del derecho constitucional vulnerado".

El Abogado del Estado, en representacion de la Sociedad Estatal CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., mediante escrito de 7 de noviembre de 2.005, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de mayo de 2.005 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los artículos 24.1, 14, 38 y 117.1 de la Constitución Española.

Por providencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2.005 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente la suspensión de la tramitación del recurso hasta que se dictara sentencia en el recurso nº 108/2005 . Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 5 de junio actual. Por providencia de esa misma fecha, se acordó que, dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su decisión en Sala General. A tal efecto se suspendió el señalamiento acordado para ese día, trasladando el mismo para el día 11 de julio de 2.007. Por providencia de 11 de julio de 2.007 se acordó la suspensión del señalamiento acordado y señalándose de nuevo para el día 24 de octubre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

La actora que prestaba servicios para Correos y Telégrafos mediante contrato temporal fue cesada en enero de 2005 y, tras reclamar por despido, éste se declaró improcedente por sentencia de 29 de marzo de 2005 . Desde que reclamó por despido no volvió a ser contratada por la entidad demandada, habiéndolo sido, sin embargo, las personas que se relacionan en el hecho probado quinto y que en la correspondiente bolsa de trabajo se encuentran en posiciones posteriores a la de la demandante, respecto a la cual existía una anotación indicando que no sería llamada "hasta tanto no se resuelva el despido"; hay que entender que, después de la sentencia declarando la improcedencia, persistió la indicación de excluir la contratación en virtud de haber obtenido la actora el reconocimiento de la indemnización. Presentada nueva demanda por vulneración de la garantía de indemnidad, fue estimada por la sentencia de instancia que ha condenado a la entidad demandada a reintegrar a la trabajadora a la bolsa y abonarle una indemnización diaria hasta que cese la conducta lesiva del derecho fundamental. La sentencia recurrida ha confirmado este pronunciamiento. La empleadora alegaba para justificar su decisión el punto 5.3 del Anexo III de los Acuerdos de 27 de febrero de 2004 (BOE 28.5.2004), que establece como requisito para ser incluido en la bolsa de trabajo "no haber sido despedido ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos". Se aporta como sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social de Cataluña de 2 de mayo de 2005, que se pronuncia también sobre las reclamaciones de unas trabajadoras que habían sido excluidas de la bolsa de contratación por haber reclamado contra el despido a mediados de 2004. La sentencia de contraste confirma la desestimación de las demandas por considerar que la exclusión no es una medida represiva del ejercicio de las acciones judiciales, sino que responde a lo previsto en el punto 5.3 de los Acuerdos de 27 de febrero de 2004.

Ha de apreciarse la contradicción que se alega. Pero el recurso debe ser desestimado. En efecto, el Abogado del Estado denuncia la infracción de los artículos 24.1, 14, 38 y 117 de la Constitución Española, fundando estas denuncias con cuatro argumentos, algunos de los cuales resultan de difícil relación con las infracciones denunciadas, que son las siguientes:

1. ) Que, al dar por probada la relación causal entre despido y la no inclusión en la listas, se ha impuesto a la parte la carga imposible de acreditar hechos negativos. Pero no se dice qué hecho negativo se le ha obligado a probar cuando, por otra parte, se ha acreditado el despido, el ejercicio de la acción y la exclusión de la bolsa y cuando además la relación causal viene establecida por las propias normas internas de la entidad y, en concreto, por el Acuerdo de 27 de febrero de 2004, cuyo Anexo III, punto 5.3, establece que es requisito para inclusión en la bolsa "no haber sido despedido, ni indemnizado por despido en Correos y Telégrafos".

2. ) Que con la indemnización diaria se está obligando a la empresa a que contrate a la trabajadora. Pero la condena se limita al abono de la cantidad que se menciona en el fallo hasta el momento en que cese la conducta lesiva del derecho fundamental, lo que la propia sentencia de instancia vincula al momento en que la actora sea afectivamente incluida en las listas de contratación. De esta forma, es obvio que lo único a que se obliga es a incluir a la actora en la bolsa y seleccionarla cuando le corresponda de acuerdo con las normas que regulan ésta.

3. ) Que el hecho de que haya solución de continuidad entre dos contratos temporales no determina para la trabajadora ningún derecho adquirido a seguir siendo contratada. Sin embargo, esta consideración resulta completamente extraña a lo que aquí se discute, porque el debate no versa sobre la contratación de la trabajadora, sino sobre su exclusión de la lista.

4º) Que el órgano judicial se ha atribuido una potestad de dar empleo de la que carece. Pero este argumento no tiene justificación, porque, aparte de que en determinadas situaciones sí hay potestad jurisdiccional para condenar a dar empleo, en el presente caso ninguna condena se ha establecido en este sentido: se condena a reintegrar a la actora en su posición en la bolsa y a indemnizar los daños producidos por la ilícita exclusión.

Esto es suficiente para desestimar el recurso. Pero hay que señalar que el mismo también tendría que ser objeto de desestimación, de conformidad con lo que establece nuestra sentencia de 9 de marzo de 2007, que ha resuelto, en proceso de conflicto colectivo, el recurso 108/2005. En esta sentencia se confirman los pronunciamientos de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2005 que había declarado el derecho de los trabajadores afectados a no ser excluidos de las bolsas en situaciones de despido nulo, despido por causas objetivas, económicas, tecnológicas y por fuerza mayor, y despido colectivo, ni en los actos preparatorios de los despidos no indemnizados, y se declara además el derecho de los trabajadores de la empresa demandada que han visto rescindido su contrato con el percibo de una indemnización, en proceso de despido o en conciliación, a no ser excluidos de la bolsa de empleo de la demandada por tal causa. En esta sentencia se constata además que por Acuerdo de la Comisión Paritaria de 7 de febrero de 2005 ya se ha reconocido que "no es motivo de exclusión el simple hecho de accionar contra la empresa por la rescisión de un contrato temporal", salvo que el contrato se resuelva a cambio de una indemnización o el despido se declare procedente. Esta precisión cubre el supuesto decidido desde la exclusión en la bolsa hasta que el 29 de marzo de 2005 se dictó la sentencia declarando el despido improcedente, pues la trabajadora fue excluida de la lista simplemente por accionar. El periodo posterior a la declaración judicial de la procedencia del despido queda comprendido en el fallo de casación. Por ello, el efecto de la sentencia colectiva determina por sí mismo la desestimación de la pretensión impugnatoria al menos para el periodo posterior al reconocimiento de la improcedencia del despido. En cuanto al periodo anterior desde la exclusión al del 29 de marzo de 2005 estamos en un supuesto que la propia Comisión Paritaria ha exceptuado del ámbito punto 5.3 del Anexo III de los Acuerdos de 27 de febrero de 2004 y su efecto de vulneración de la garantía de indemnidad es patente, pues se excluye de la bolsa simplemente porque se ha ejercitado una acción de despido.

Podría objetarse que nuestra sentencia de 9 de marzo de 2007 llega a la conclusión de la ilicitud de la exclusión en el periodo posterior a la sentencia declarando la improcedencia por entender que se ha vulnerado no la garantía de indemnidad, sino el principio de igualdad y que, como en el presente caso, la inclusión en la lista y la reparación correspondiente se han pedido por la lesión de la garantía de indemnidad y no alegando el principio de igualdad la pretensión de la actora debería ser desestimada. Pero no es éste, como se ha visto el planteamiento del recurso, por lo que su desestimación habría de realizarse por las razones ya indicadas en el fundamento segundo. Sin embargo, interesa aclarar en este momento a efectos doctrinales el alcance de nuestra sentencia de 9 de marzo de 2007 .

Conviene para ello comenzar precisando que es ésta una sentencia de conflicto colectivo, que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, despliega los efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales que versen sobre el mismo objeto. Esto da a la sentencia colectiva un efecto especial de carácter regulador o, como dijo nuestra sentencia de 30 de junio de 1994, normativo, en la medida en que "la sentencia que se dicta en el proceso de conflicto colectivo define el sentido en el que ha de interpretarse la norma discutida o el modo en que ésta ha de ser aplicada, y por ello participa de alguna manera del alcance y efectos que son propios de las normas, extendiendo su aplicación a todos los afectados por el conflicto". Pues bien, este efecto vinculante general se refiere a la parte dispositiva en la que, en principio, no quedarían incluidas, como señala la doctrina científica, las consideraciones jurídicas que sirven de base al pronunciamiento, por más que esas afirmaciones y consideraciones pueden delimitar el alcance de lo juzgado. La jurisprudencia de la Sala de lo Civil de este Tribunal ha establecido también que la cosa juzgada radica en la decisión y no en los razonamientos de la sentencia", de forma que no entran en el efecto positivo de la cosa juzgada las consideraciones y argumentos incluidos en la fundamentación jurídica de la sentencia" (sentencias de 10 de abril de 1994, 17 de julio de 1987, 12 de julio de 1990 y 20 de mayo de 1993). Por lo demás, hay que aclarar que el fundamento de la pretensión no consiste en la referencia al artículo 14 o al artículo 24 de la Constitución Española, sino en los hechos en que se concreta la exclusión de la bolsa. Pero, aunque se considerara que la garantía de indemnidad actúa como causa de pedir que delimita una de las pretensiones ejercitadas en el proceso resuelto por nuestra sentencia de 9 de marzo de 2007, lo cierto es que estamos, como ya se ha dicho, ante una sentencia colectiva, cuyo efecto de vinculación sobre los procesos individuales supera el que correspondería en sentido estricto al efecto positivo de la cosa juzgada en el marco de litigios individuales o plurales en atención precisamente a la generalidad del alcance de la sentencia dictada en el proceso colectivo. En efecto, sería contrario a ese carácter de generalidad el que unas pretensiones que parten de la misma situación se estimaran si se invoca como infringido el artículo 14 de la Constitución Española y se desestimaran si se alega el artículo 24 de la norma fundamental, cuando en realidad en la construcción de nuestra sentencia de 9 de marzo de 2007 y en la práctica la situación de los actores es la misma tanto desde la perspectiva del principio de igualdad, como desde la perspectiva de la garantía de la indemnidad.

Lo que viene a establecer la sentencia de 9 de marzo de 2007 es que, en contra de lo que prevé el Acuerdo de 27 de febrero de 2004, los trabajadores que, en virtud de sentencia o conciliación, han percibido una indemnización por despido improcedente no pueden ser excluidos de la bolsa por esta circunstancia. Por ello, el efecto vinculante de la sentencia colectiva se aplica también al presente caso, pues la trabajadora no podía ser excluida de la bolsa por tal causa, con independencia de que alegue para oponerse a esa exclusión el artículo 24 o el artículo 14 de la Constitución Española. El efecto vinculante general de nuestra sentencia es el que se ha indicado y no el que dispone que la exclusión de la bolsa no sería contraria a la garantía de indemnidad que deriva del artículo 24 de la Constitución Española. Lo que podría existir en estos casos es un problema de congruencia en la medida en que si se pide la inclusión en la bolsa y la reparación de los efectos de la exclusión en virtud del artículo 24 de la Constitución Española tal pretensión no podría, en principio, estimarse por la violación del principio de igualdad, al menos en el marco de un recurso extraordinario donde normalmente no rige el principio iura novit curia . Pero en el presente caso ya no estaríamos en el ámbito de la cosa juzgada, sino en el de la congruencia y aquí hay que indicar que la actora ha alegado la vulneración de la garantía de la indemnidad. La Sala tendría que respetar este planteamiento, pero para resolver sobre él ya no está vinculada por las consideraciones jurídicas de la sentencia de 9 de marzo de 2007, sino por su fallo, que establece de manera inequívoca que una regla como el punto 5.3 del Anexo III del Acuerdo de 27 de febrero de 2004 no puede aplicarse, porque es contraria al ordenamiento jurídico, con lo cual la pretensión formulada no podrá ser desestimada fundándose en esa regla que ya está privada de eficacia, y ello con independencia de que lo esté por vulnerar el artículo 24 o el artículo 14 de la Constitución Española. Pero es que además la Sala, al no estar vinculada por los razonamientos jurídicos de la sentencia colectiva, podría ahora establecer que sí que ha existido vulneración de la garantía de la indemnidad. Y la hay desde el momento en que, de acuerdo con la doctrina constitucional (STC 87/2004 ), no es necesario que la medida de represalia por el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva se produzca durante la vigencia del contrato de trabajo. De hecho siempre que se produce el despido, que es la medida de represalia típica, la relación laboral queda extinguida sin perjuicio de su posterior reconstrucción (sentencias de 31 de enero y 12 de febrero de 2007 ). Pero es que además lo decisivo en orden a la efectividad de la garantía de la indemnidad es que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva no provoque un daño al actor con independencia de que ese daño se produzca antes o después de la extinción del contrato de trabajo o durante o después del proceso en el que se ejercitó la acción.

En este sentido puede citarse la STC 87/2004 dictada en un supuesto muy similar al que ahora se decide, en el que la trabajadora había obtenido ya sentencia por despido improcedente en enero de 2000 cuando el empleador optó en abril por no contratarla como reacción al ejercicio de la acción por despido. La sentencia citada señala que la garantía de indemnidad es aplicable al "supuesto de autos, en que la pretendida represalia por el ejercicio de las acciones judiciales se habría materializado impidiendo el acceso de la trabajadora a un nuevo contrato de trabajo, posterior a aquel en relación con el cual se ejercieron las acciones judiciales", y se recuerda la doctrina de la STC 29/2002, que señala que cuando la «conducta prohibida ha tenido como consecuencia el crear un obstáculo definitivo al acceso al empleo de la trabajadora afectada, sus efectos pueden ser equiparados a los de aquellas medidas que, en el ordenamiento laboral, impiden la continuidad del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario, esto es, a los del despido fundado en la vulneración de un derecho fundamental y ello aún "en el ámbito de decisiones que inicialmente pueden aparecer como amparadas en la libertad de contratación del empresario, dada «la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo» (STC 90/1997 ). Y se añade que "ello resulta aún más evidente cuando la discriminación en el acceso al empleo se produce en el marco de un procedimiento de selección formalizado y sometido a los criterios de valoración de méritos contenidos en unas bases previamente adoptadas". Por su parte, las SSTC 16, 44 y 65/2006 conceden igualmente el amparo en supuestos en que la medida de represalia se instrumenta a través de la no contratación después del cese.

Es conveniente, por último, realizar algunas consideraciones adicionales sobre dos pretendidas vías de justificación de la actuación empresarial. La primera justificación se relaciona con el abono de la indemnización por despido improcedente, pues en la medida en que ésta repara el daño producido por la pérdida del empleo podría servir de fundamento a la exclusión de la bolsa de empleo, ya que no tendría sentido indemnizar a quien ha de volver a ser contratado. Pero esa justificación no puede aceptarse. La indemnización por despido cubre efectivamente la pérdida de un empleo, pero no está en función del tiempo en que vaya a mantenerse esa pérdida, como se pone de manifiesto en el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores

, en el que el nuevo empleo por parte del trabajador no determina la pérdida de la indemnización sino el descuento de lo percibido de los salarios de tramitación. La indemnización por despido es compatible con un nuevo empleo y éste, aunque no es lo normal, podría encontrarse en la misma empresa. De esta forma, el daño reparado por la indemnización sigue existiendo en el caso, pues el trabajador comienza a prestar servicios con un nuevo contrato, con lo que pierde la antigüedad acreditada, que es la que se compensa en realidad con la indemnización. La segunda posible justificación se refiere a la libertad de contratación del empresario en cuanto manifestación de la libertad de empresa, que reconoce el artículo 38 de la Constitución Española. Esa libertad determina que el empresario no está obligado a contratar laboralmente y que si contrata puede elegir a los trabajadores contratados. Es esta segunda manifestación de la libertad de contratación la que aquí interesa y la que podría estar afectada por la inclusión como contratable de una persona a la que no se quiere contratar. Pero lo cierto es que esa libertad ha sido voluntariamente limitada por un acuerdo colectivo válidamente concertado, en virtud del cual la empresa se compromete a respetar el orden marcado por la posición del solicitante en la bolsa. No está, por tanto, aquí en juego la libertad de contratación sino la introducción de un criterio de selección que vulnera un derecho fundamental reconocido en la Constitución Española.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso con condena en costas de la entidad recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo mantenerse la consignación realizada en garantía del cumplimiento de la condena.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.