STS 73/2009, 29 de Enero de 2009

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10222/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:73/2009
Fecha de Resolución:29 de Enero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INTERVENCIÓN TELEFÓNICA: motivación suficienteATENUANTE DE DROGADICCIÓN: no aplicable, pese al consumo acreditado, cuando el mandato de la norma se percibe con nitidez y se realizan operaciones a gran escala.PENALIDAD: multa fijada sin que se haya practicado prueba pericial para la determinación del valor de la droga. Innecesariedad.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil nueve

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Luis Pablo, Mariano e Cosme, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala número 54/2006 dimanante del Sumario número 3/2007, procedente del Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, seguido por delito contra salud pública, contra Luis Pablo, Cosme y Mariano, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, y los recurrentes representados por la Procuradora Doña María del Carmen Echavarria Terroba, el Procurador Don José Gonzalo Santander Illera y el Procurador Don Fernando Rodríguez-Jurado Saro.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, instruyó Sumario número 3/2007, contra Luis Pablo, Cosme y Mariano y una vez concluso, lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 12 de diciembre de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El Grupo de Investigación de la Comisaría de Villa de Vallecas lleva a cabo un vigilancia permanente del tráfico de sustancias estupefacientes en los poblados de Las Barranquillas y la Cañada Real Galiana de Madrid por ser puntos conocidos de venta de dichas sustancias. Fruto de dichas vigilancias dicho Grupo observó que durante varios meses Mariano, mayor de edad y sin antecedentes penales, acudía a dichos poblados, normalmente con su vehículo BMW 320 matrícula.... YKS y entraba en una chabola y tardaba unos 10 minutos en salir. Cuando salía llamaba desde su móvil y se dirigía a continuación a otra chabola, repitiendo el procedimiento una y otra vez, sospechando la policía que utilizaba el móvil para contactar con las personas que utiliza como repartidores o con los distribuidores de las chabolas.

Por este motivo el Grupo de Investigación solicitó la intervención del teléfono fijo NUM000 titularidad de Lorenza (pareja de Mariano ) y del teléfono móvil número NUM001 que utiliza Mariano. Esta intervención fue acordada por auto de 30 de noviembre de 2005 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid . Fruto de dicha intervención se obtuvieron conversaciones que acreditaban las sospechas del Grupo de Investigación del tráfico de drogas por parte de Mariano a terceras personas, por lo que se solicitó una prórroga de las intervenciones telefónicas sobre el móvil de Mariano y la cesión de la intervención sobre el teléfono fijo de Lorenza. Estas peticiones fueron concedidas por auto de 29 de diciembre de 2005 por el mismo juzgado .

En el curso de las conversaciones se detectó que Luis Pablo y Mariano planeaban una operación importante de droga. A tal fin Luis Pablo habla con quien luego fue identificado como Cosme y conciertan una cita para que este le entregara lo que resulto ser un Kilo de cocaína y en calve (sic) denominaban como una entrada para Montmeló, por el que pagaron 28.000 euros.

El 9 de enero Luis Pablo habla nuevamente con Mariano y este le dice que está en Andorra con su pareja y que vuelve el viernes o el sábado, y Luis Pablo le dice que le urge verlo para darle "el champú" quedando el viernes 13. De esta última conversación el Grupo cree que el pase de la droga esta próximo y monta una vigilancia y seguimiento de Luis Pablo. El viernes 13 de enero y cuando desde las 15.00 horas existía un dispositivo de vigilancia sobre Luis Pablo se interviene una nueva conversación sobre las 19,30 horas de Luis Pablo con quien luego resulto ser Cosme, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que le dice Cosme a Luis Pablo que "tiene dos entradas para Monmelot" contestando Luis Pablo que "de puta madre, pero que solo podía o le interesaba una" quedando en verse en 20 minutos. De dicha conversación la policía deduce que la persona no identificada entonces, Cosme, es el vendedor de la droga.

A las 20,13 horas Cosme hace una llamada perdida a Luis Pablo y a las 20,30 horas sale Luis Pablo de su domicilio sito en la CALLE000, nº NUM002 NUM003 de Madrid y baja a la calle Jerónima Llorente y entra en la Cervecería García donde espera la llegada de Cosme. A los pocos minutos llega Cosme con el coche y Luis Pablo, sin que porte ningún tipo de paquete u objeto en las manos se introduce en el coche BMW....WGG propiedad de Cosme. Transcurridos unos minutos dando vueltas por las inmediaciones de dicho domicilio se baja Luis Pablo del coche con un paquete en forma de ladrillo con envoltura de hojas de periódico en el exterior y cinta adhesiva en el interior y se introduce rápidamente en el portal de su domicilio al tiempo que Cosme se aleja con el coche. Dicho paquete contenía 1.045 gramos brutos y 1.000 netos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una riqueza del 80,4% y que había sido la transacción que esperaban concluir Luis Pablo, Cosme y Mariano para dedicar la cocaína a su venta a terceras personas. Transcurrido unos minutos Luis Pablo llama a Cosme y le pregunta donde está y baja de su casa con una bolsa mediana azul de plástico que contenía la cantidad de 28.000 euros en billetes de diversa cuantía, caminando hasta la calle Jerónima Llorente donde se encuentra estacionado el coche de Cosme, para pagar la cocaína que acaba de recibir de Cosme, momento en el cual ambos fueron detenidos por la policía que llevaba a cabo el seguimiento.

Tras la detención de ambos, a Luis Pablo se le intervino el vehículo marca BMW, modelo 320, matrícula....DDD y a Cosme el BMW....WGG, que utilizaban para el desarrollo de su ilícita actividad de tráfico de drogas.

También se practicó el 14 de enero de 2006, diligencia de entrada y registro en el mencionado domicilio de Luis Pablo donde fue hallado encima de la mesa del ordenador el paquete que contenía los 1.000 gramos netos de cocaína con una riqueza del 80,4%, antes aludido.

Al margen de dicho paquete y en el interior de una caja fuerte, Luis Pablo poseía una bolsa con cocaína con peso de 44,871 gramos netos y una riqueza del 79%, otra con cocaína con peso neto de 356 gramos con una riqueza del 80,4%, otra con cocaína con un peso neto de 0,694 gramos con pureza del 54,9%, otra más con la misma sustancia que tenía un peso neto de 0,326 gramos y pureza del 77%, otra con cocaína que tras ser pesada dio un total de 1,863 gramos netos con una pureza del 63,1%, otra bolsa con 0,558 gramos netos de cocaína siendo su pureza del 66,8%, otra con 0,625 gramos netos de MDMA con un (sic) pureza del 20,1%, una bolsa transparente con 1,973 gramos netos de cocaína con pureza del 47,1%, otra con un peso neto de 2,064 gramos de MDMA con un (sic) pureza del 86,1%, otra con peso neto de 1,652 gramos de MDMA con un pureza neta del 84,2%, 0,678 gramos netos MDMA con un pureza del 85,3%, otras de 0,062 gramos netos de MDMA con un pureza del 88,2%, una papelina con cocaína con un peso neto de 0,323 gramos y una riqueza de 7,4%, otra bolsa con 68 comprimidos de MDMA con un pureza del 98,1 miligramos por comprimido, otra de 0,158 gramos netos de MDMA con un pureza del 81,8%, otra bolsa de 0,278 gramos netos de MDMA con un pureza del 45,2%, 5 envoltorios sin peso específico de MDMA y cocaína sin determinar su pureza, sustancias todas ellas destinadas a su distribución a terceros. Igualmente se encontró en el interior de un neceser, dinero, en total 34.350 euros, procedente de la actividad ilícita, lo mismo que otros 250 euros que se le ocuparon en le (sic) momento de su detención al citado Luis Pablo, dos básculas de precisión, 6 teléfonos móviles con su cargador y diversa documentación (sic).

También se practicó diligencia de entrada y registro autorizada judicialmente en el domicilio de Cosme en la CALLE001 nº NUM004 NUM005 en la que se encontró diversa documentación, 2 balas y 70 euros. En concreto escrituras de propiedad, hipotecarias, así como el resguardo de una transferencia de 20.500 euros. Igualmente se practicó diligencia de entrada y registro en fecha 14 de enero de 2006 autorizada por auto de la misma fecha del Juzgado de Instrucción nº 27 en la empresa Doomper con un resultado negativo.

Al no estar presente Mariano no se le pudo detener el día 13 porque no regresó de Andorra como se esperaba comprobando los agentes del Grupo de Investigación que Mariano regresó a Madrid el día 15 por la parte. Por ello montaron un dispositivo de vigilancia sobre el domicilio de la CALLE002 nº NUM012 NUM013 de Madrid. Sobre las 18,00 horas fue detenido cuando salía del inmueble, ocupándosele una bolsa que contenía 4,913 gramos netos de cocaína con una pureza del 70,8% junto con cuatro teléfonos móviles y un vehículo marca BMW modelo 320 matrícula.... YKS que igualmente utilizaba en el desarrollo del ilícito tráfico de drogas.

El día 16 de enero se solicitó por el Grupo de Investigación autorización de entrada y registro en este domicilio de Mariano siendo concedido por auto de 16 de enero de 2006 por el Juez de Instrucción nº 27 de Madrid . Una vez practicada diligencia de entrada y registro, se encontraron en su habitación en el interior de una bolsa blanca 450 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 26,1%, una bolsa transparente conteniendo 4,913 gramos netos de cocaína con una riqueza del 70,8%, otra bolsa conteniendo 112 gramos netos de MDMA con una riqueza del 73,6% y la otra 76 gramos netos de MDMA con una riqueza del 19,5%, una cápsula transparente con 0,287 gramos netos de MDMA con una riqueza de 31,2%, otra con 0,340 gramos netos de la misma sustancia y una riqueza del 43,5%, otra cápsula con 0,199 gramos netas de MDMA con una riqueza del 43,3%, otra con 0,190 gramos netos de MDMA con una riqueza del 35,5%, otra mas con 0,201 gramos netos de MDMA con una riqueza del 27,3%, otra con 0,281 gramos netos de MDMA con una riqueza del 30,1%, otra con 0,262 gramos netos de la misma sustancia con una riqueza del 39%, otra cápsula conteniendo 0,196 gramos netos de MDMA con una riqueza del 36,5%, una bolsa transparente con 9,459 gramos netos de MDMA con una riqueza del 74,06%, dos bolsas de plástico conteniendo 11,01 gr. netos de setas del género Psilocibe, donde tras su análisis pericial se detectó la presencia de la sustancia psilocina/psilocibina, una bolsa con 2,235 gramos netos de MDMA con una riqueza del 24,7%, otra bolsa con 5,094 gramos netos de MDMA con una riqueza del 51,21 %, otra bolsa con 0,552 gramos netos de anfetamina con pureza del 7,6 %, más 0,971 gramos netos de esta misma sustancia con riqueza del 22,5 % envueltos en un papel de aluminio, otro envoltorio idéntico al anterior con 0,955 gramos netos de anfetamina e igual pureza que el citado antes, 3 comprimidos de MDMA con una riqueza de 15,8 % sin determinación de peso y otros 3 de comprimidos de MDMA con una riqueza de 33,6% sin determinación de peso, otro trozo de comprimido de la misma sustancia con un peso de 0,133 gramos netos y una riqueza del 30,7 %, una papelina de cocaína con un peso neto de 0,266 gramos y una riqueza del 66,5 %, 18 gramos netos de marihuana con una pureza del 9,6 %, otra de 1,03 gramos netos de marihuana con una pureza del 4,3 %, 2 bolsas de 85,56 gramos de hachís con una pureza del 22,7 %, 5 bolsas de 53,97 gramos netos de hachís con una pureza del 16,2 %, otra de 194 gramos netos de hachís al 12,6 %, 8 comprimidos naranjas de Levitra 20, otra de 41,82 gramos netos de hachís con una pureza del 13,1 %, varias bolsas de plástico conteniendo un total de 906 gramos netos de setas del género psilocibe.

Además también se encontraron 123.000 euros en el interior de una caja fuerte, cantidad producto de tal ilícita actividad. 2 cámaras de vídeo Sony Handicam de 40 y 120 de zoom respectivamente. 1 cámara de fotos Olimpos, 1 cámara de fotos Fujifilm, 1 cámara de fotos Nikkon, 1 cámara de fotos Cannon, 1 cámara de fotos Olimpus con funda, un Walman Sony, 1 cámara de fotos Cannon E O5 300 D digital, cargador Cannon, una USB de memoria, pantalla DVD Unimade y una pistola de descargas eléctricas, dos teléfonos móviles, producto todo ello del ilícito tráfico de drogas, 2 cucharas con restos de al parecer, sustancia estupefaciente y un cuchillo con similares restos, una báscula de precisión marca TANGENT, un machete con restos de sustancia, una agenda negra Ripcurl y otra negra sin marca, un cuaderno de espiral con anotaciones de cuentas marca Space. Se interviene un sobre con 3 documentos con anotaciones, 2 teléfonos móviles marca nokia, un reloj lotus, un reloj Swatch, un reloj Seiko, 2 relojes taq Heulen, 3 relojes pulsar, una cadena pulsar, una pulsera reloj pulsar y otra pulsera lotus, 2 bolsas Supersilver y una bolsa collage, DNI del detenido y una hoja con nombres, y una hoja de papel cuadriculado con nombres diversos, una libreta de Ahorro y una agenda negra pequeña con nombres y teléfonos.

El total de la cocaína, incluido el kilo objeto de la operación ilícita de droga, hubiese alcanzado un valor en el mercado ilícito de 210.000 euros, la sustancia MDMA hubiese alcanzado un valor de mercado ilícito de 9.100 euros, por su parte el hachis intervenido hubiese alcanzado un valor de 1.737 euros, la marihuana hubiese alcanzado un valor en el mercado ilícito de 27 euros y la sustancia anfetamínica habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 87 euros, no estando fijado pericialmente, por lo demás, el precio medio de las setas del género de psilocibe.

Luis Pablo e Cosme se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 13 de enero de 2006, mientras que Mariano lo está desde el día 15 de enero de 2006".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: CONDENAMOS a D. Luis Pablo, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º y 374 del CP, a la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 450.000 euros y comiso de la sustancia, automóviles dinero y demás efectos intervenidos, y un tercio de las costas.

CONDENAMOS a D. Cosme como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º y 374 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 450.000 euros y comiso de la sustancia, automóviles dinero y demás efectos intervenidos, y un tercio de las costas.

CONDENAMOS a D. Mariano, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.6º del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 450.000 euros y comiso de la sustancia, automóviles dinero y demás efectos intervenidos y un tercio de las costas.

Los acusados deberán pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta la destrucción de toda la droga aprehendida y se eleva a definitivo.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los condenados todo el tiempo que hayan estados privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2º del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente Mariano, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. II.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE respecto a la notoria importancia de la droga traficada. III.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la valoración de la prueba e inaplicación del art. 20.2 en relación con el art. 21.1 del CP.

Quinto

La representación del recurrente Luis Pablo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 852 LECrim por denegación de diligencia de prueba vulnerando el art. 24 CE. II.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, de los arts. 18 y 24 CE. III.- Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24.2 CE referido al derecho a la presunción de inocencia, respecto a la multa. IV.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por infracción de Ley respecto a los arts. 21.1 y 2 CP. V.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por inaplicación del art. 22.4 y 6 CP. VI.- Al amparo del art. 849.2 LECrim por infracción del art. 21.1 y 5 CP.

Sexto

La representación del recurrente Cosme, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del 9.3 CE, en la apreciación de la prueba y del art. 24.1 (tutela judicial efectiva sin indefensión). II.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 66 CP. III.- Al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1.6, 374, 28, 21.1, en relación con el art. 20.1 y subsidiariamente por inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 20.2, todos ellos del CP.

Séptimo

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 27 de enero de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Mariano

PRIMERO

La defensa del recurrente formaliza tres motivos de casación. Los dos primeros, en la medida en que participan del mismo enunciado e invocan la misma infracción constitucional, son susceptibles de tratamiento unitario. El tercero denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el recurrente alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Esta infracción habría tenido, una doble dimensión.

    1. De una parte -motivo primero- por cuanto que de la prueba practicada en el plenario no se deduce, ni de una manera indiciaria, la participación en los hechos de Mariano. El auto inicial de intervención telefónica carece de una motivación suficiente, pues se habla de una manera generalizada de la vigilancia que se efectúa al acusado, sin que se especifiquen hechos objetivos que puedan considerarse indicio de delito ni conexión con el investigado. Ninguno de los policías que comparecieron en juicio afirmó haberle visto intercambiando drogas. Además, la Sala no ha hecho caso al testimonio de Juan Francisco, quien manifestó haber comprado una finca rústica al acusado por un precio de venta equivalente a 24.000.000 de pesetas. Ello explicaría el origen lícito del dinero intervenido. Tampoco ha tenido en cuenta la Sala los informes periciales que acreditaron la drogadicción de Mariano, entre ellos, el dictamen de la perito Rosa, quien afirmó que aquél presentaba una perforación del tabique nasal, síntoma compatible con el consumo de cocaína, lo que haría perfectamente explicable su presencia en el poblado en el que fue vigilado por los agentes de policía.

      El motivo no es viable.

      No ha existido infracción constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos -decíamos en nuestra STS 231/2008, 28 de abril- que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional.

      La defensa de Mariano sugiere, además de la insuficiencia probatoria, la posible nulidad y, por tanto ilicitud, de la intervención del teléfono móvil NUM001, utilizado por el recurrente. No es esto, sin embargo, lo que se deriva del examen de la causa. El Grupo de Investigación de la Comisaría de Vallecas dirigió oficio al Juzgado de instrucción en funciones de guardia (núm. NUM006, fechado el 30 de noviembre de 2005), en el que solicitaba intervención, grabación y escucha de los teléfonos núm. NUM000 y NUM001. En ese oficio se alude al seguimiento y vigilancia de que estaba siendo objeto el hoy recurrente, describiendo las características singulares de la zona conocida como Las Barranquillas. Se identifica a Mariano como la persona que suele contactar con numerosas vendedores del poblado. Entra en la chabola, permanece en ella durante un tiempo aproximado de diez minutos y cuando sale realiza una llamada telefónica, marchándose apresuradamente del lugar y repitiendo el procedimiento en otra chabola. La petición de escucha telefónica la justifica la policía ante la imposibilidad de otro medio de investigación debido a las singularidades del lugar y a las prevenciones adoptadas por muchos de sus moradores. El acusado, además, presenta un alto nivel de vida que comparte con su compañera - Lorenza - sin que se le conozcan ingresos. Posee un BMW 320-D del año 2003, un Peugeot 306 XSDT, un Fiat, dos motos Piaggio, un Fiat Punto y una moto Yamaha TZR 80.

      A la vista de lo expuesto, es perfectamente posible afirmar que los oficios policiales, no sólo ofrecen al Instructor datos objetivos e individualizados para presumir de modo razonable que la persona investigada pudiera estar realizando una actividad delictiva, sino que se suministran detalles de muy distinto alcance -algunos también de naturaleza subjetiva- que apuntan todos en la misma dirección. Atribuir a tal informe el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ).

      Con esta línea de razonamiento no se aboga, desde luego, por un juicio valorativo basado en lo que la STS 15 de diciembre 2003 (rec. 542/2003 ), denomina, de forma bien precisa, la justificación ex post, sólo por el resultado. De lo que se trata, en fin, es de poner el acento en el indudable significado procesal de unos detalles de la investigación, referidos a quienes se dibujan como principales sospechosos de una actividad delictiva y que, una vez culminada aquélla, confirman su fundamento.

      Por lo que se refiere a las exigencias de motivación derivadas directamente de los arts. 24 y 120.3 de la CE, el Tribunal Constitucional ha admitido que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, «contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva» (SSTC 123/2002, 20 de mayo; 200/1997, de 24 de noviembre, F. 4; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 7; 126/2000, de 16 de mayo, F. 7; y 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ).

      Es cierto que un ideal en el funcionamiento de la actividad jurisdiccional de autorización y control de esta medida, haría aconsejable desterrar una metodología remisoria en la que el oficio policial se convierte, por la vía de su incondicional aceptación por el instructor, en el núcleo argumental del que derivar la autorización. Sin embargo, lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía. Y eso fue lo que aconteció en el presente caso, en el que el Juez instructor otorgó la autorización instada fijando toda una serie de medidas encaminadas a hacer efectivo ese control. Así, fijo un período de 30 días a cuyo término la policía solicitante debería dar cuenta del resultado de la referida intervención, con obligación de poner a disposición del Juzgado la totalidad del material que se obtuviera, a fin de seleccionar, cada 7 días, aquel que fuera de interés para la causa.

      La fuerza actuante remitió DVD en los que se incorporaban las grabaciones completas de las conversaciones mantenidas por el imputado, adjuntado un extracto en el que se transcribían las más relevantes. Al folio 1064 existe una diligencia extendida por el titular de la Secretaría del Juzgado de Instrucción núm. 27, en la que se deja constancia del cotejo de la grabación del DVD con las transcripciones obrantes en autos, en la que se observa la concordancia de ambas respecto de los números de teléfonos móviles objeto de seguimiento, siendo todas ellas correctas, sin perjuicio de algunas duplicaciones y errores de trascripción nimios y no significativos.

      La intervención telefónica fue, pues, lícita pudiendo ser valorada por el Tribunal a quo y ofreciendo indudables elementos de cargo que vieron reforzada su significación a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. De ahí que tampoco pueda hablarse de insuficiencia probatoria. En efecto, la Sala de instancia pudo apreciar la declaración de los Policías Nacionales que efectuaron el seguimiento del acusado. Así, los agentes núm. NUM007, NUM008 y NUM009, declararon cómo Mariano fue objeto de vigilancia durante más de un mes, en la zona de las Barranquillas. Y si bien no le vieron realizar actos concretos de venta, les infundió sospechas por su forma de actuar, sus continuas entradas en las chabolas y sus recorridos al volante de un BMW. Describieron también la disposición de la droga y restantes efectos que fueron intervenidos en su domicilio con ocasión del registro autorizado por el Juez instructor. Los Policías Nacionales núm. NUM010 y NUM011, participaron en las escuchas, constatando el empleo del lenguaje críptico más extendido para concertar las transacciones clandestinas de cocaína. La Audiencia Provincial también valoró el contenido de las escuchas telefónicas, algunas de ellas con expresiones ciertamente significativas y que implicaban actos de concertación que luego fueron abortados por la intervención de los agentes.

      De alto contenido incriminatorio fue el resultado del registro practicado en el domicilio de Mariano, sito en la CALLE002 núm. NUM012, NUM013 de Madrid, donde fueron encontrados más de 500 gramos de cocaína, así como cantidades inferiores de marihuana, hachís y 906 gramos de setas del género psilocibe. Además se aprehendieron 123.000 euros en el interior de un caja fuerte, así como diversos electrodomésticos, teléfonos móviles, relojes, una pistola de descargas eléctricas y una báscula de precisión. Entre la documentación aportada por los agentes y examinada por el Tribunal a quo destacan una relación de nombres con operaciones numéricas que hacen referencia a euros sin ningún tipo de justificación por el acusado, agendas en las que constan los números de teléfono de muchos de los compradores y, entre otras cosas, un cuaderno espiral -folio 354- donde consta una contabilidad rudimentaria, en la que se abre una hoja para cada cliente y se anota la cantidad entregada y el valor que le suministra de droga, así como la operación de lo que queda pendiente por abonar.

      Los Jueces de instancia también ponderaron la prueba de descargo ofrecida por el recurrente, descartando las alegaciones de éste acerca de una operación de venta de una finca rústica ubicada en San Martín de la Vega. El FJ 18º justifica el porqué la Sala de instancia concede poca credibilidad a esa operación inmobiliaria, haciéndolo con un discurso argumental coherente y que no puede ser tildado, ni mucho menos de extravagante o irracional. Conviene no olvidar, además, que esa prueba de descargo sólo tendría como objetivo ofrecer una explicación alternativa al origen del dinero intervenido en poder de Mariano, pero en nada afectaría a la procedencia del juicio de autoría, susceptible de ser formulado sin necesidad del apoyo en el montante crematístico hallado en el domicilio de aquél.

      Algo similar puede decirse respecto de la condición de toxicómano que reivindica la defensa de Mariano. No ha habido quiebra alguna del derecho a la presunción de inocencia. Se practicaron varias pruebas periciales que fueron valoradas por la Sala. De hecho, la conclusión decisoria no descarta la existencia de un consumo de cocaína. El problema radica en que por más flexibilidad con la que quieran apreciarse las exigencias jurisprudenciales para justificar el autoconsumo de estupefacientes, en el presente caso, la cantidad de droga aprehendida desborda con mucho cualquier parámetro cuantitativo en materia de consumo de cocaína. En efecto, en las SSTS 835/2007, 23 de octubre y 603/2007, 25 de junio, recordábamos el criterio reiterado por la STS núm. 281/2003, 1 de octubre, con arreglo al cual, la jurisprudencia ha fijado el consumo diario de cocaína por parte de un consumidor ordinario en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 (cfr. SSTS 1143/1995, 15 de diciembre y 1778/2000, 21 de noviembre ). El Instituto Nacional de Toxicología también ha dictaminado que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días (cfr. SSTS 578/2006, 22 de mayo y 390/2003, 18 de marzo y 705/2005, 6 de junio ), tesis empírica de incuestionable apoyo científico, de ahí que haya sido aceptada por la propia Sala Segunda.

      Por cuanto antecede, procede el rechazo del primero de los motivos, a la vista de su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    2. También desde la perspectiva de la vulneración constitucional del derecho a la presunción de inocencia, la representación legal de Mariano argumenta que la apreciación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1.6 del CP -notoria importancia- contradice aquel derecho, al carecer de base probatoria suficiente.

      En el plenario -razona la parte recurrente- no se practicó prueba alguna que permita acreditar la relación de Mariano con la sustancia intervenida a Luis Pablo. La sustancia que le fue a él ocupada, detrayendo la que correspondería a un consumidor, nunca puede considerarse de notoria importancia.

      No tiene razón el recurrente.

      El relato de hechos probados refleja con claridad que el ahora recurrente ha sido condenado, no ya por la tenencia preordenada al tráfico de la cocaína intervenida en su domicilio -inferior, es cierto, al parámetro cuantitativo fijado por esta Sala para la aplicación del subtipo agravado-, sino por haber participado, junto con los otros dos imputados, en la operación de adquisición de la droga que luego iba a ser distribuida al menudeo por el propio Mariano. Y esa conclusión no está ayuna de material probatorio de cargo. En efecto, conviene tener presente que es el seguimiento policial del recurrente durante varias semanas el que lleva a la intervención de su teléfono. Y esa interferencia en las comunicaciones de Mariano es la que permite a la policía seguir la pista de los otros dos imputados. De hecho, existen conversaciones entre el acusado Luis Pablo y el propio recurrente en las que éste explica que está en Andorra con su pareja y que vuelve el viernes o el sábado, indicándole el primero que le urge verlo para "darle el champú ", concertando una cita para el viernes 13, fecha en la que la policía consigue aprehender la droga que finalmente Luis Pablo vende a Cosme.

      En definitiva, no existió vacío probatorio alguno para la afirmación de que los 1.000 gramos de cocaína que fueron entregados a cambio de dinero el viernes 13, en ausencia de Mariano, no eran sino el resultado de negociaciones clandestinas entabladas con anterioridad y en las que tuvo un papel destacado el hoy recurrente.

      Procede la desestimación del motivo, al exigirlo así el art. 885.1 de la LECrim.

  2. El tercero de los motivos se formaliza al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y demuestran la equivocación del Juzgador.

    Los documentos que, a juicio del recurrente, son expresivos del error decisorio, serían los informes periciales que, con uno u otro contenido, acreditan la drogodependencia de Mariano. De ahí que debería haber sido apreciada la atenuante muy cualificada de drogadicción, prevista en el art. 20.2, en relación con el art. 21.1 del CP.

    El motivo no es viable.

    Sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, ya hemos dicho en las SSTS 434/2007, 16 de mayo y 485/2007, 21 de mayo -con cita de la STS 601/2003, 25 de abril -, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

    El examen de los documentos invocados, sin embargo, pone de manifiesto que no concurren los requisitos exigidos por esta Sala para lograr una rectificación del juicio histórico con fundamento en un error en la valoración de la prueba pericial. Al margen de ello, conviene tener presente que la Sala exterioriza en el FJ 19º las razones por las que rechaza la apreciación de una atenuante muy cualificada, tal y como propugnó en juicio la defensa del recurrente. Se detiene en el análisis de los tres documentos presentados para respaldar la alteración de la imputabilidad.

    1. Del dictamen que consta al folio 1131, emitido el 27 de marzo de 2006 por el Instituto Nacional de Toxicología, la Sala de instancia concluye que la prueba del folículo piloso, que acreditó la existencia de restos de cocaína, sólo objetiva que Mariano era consumidor de cocaína sin poder determinar ni la dosis diaria ni su grado de afectación.

    2. Del informe emitido por los Servicios Médicos del Centro Penitenciario en el que se hallaba recluido el recurrente, se desprende que no evidenció ni refirió síndrome de abstinencia el día 18 de enero de 2006, dos días después de su detención, sin que el hecho de que en los primeros meses le fuera suministrado un ansiolítico en dosis moderadas al referir ansiedad, permita definir los presupuestos de la alteración de la imputabilidad por drogadicción. A la fecha de ese informe, incluso, manifiesta encontrarse bien sin observarse patología alguna.

    3. Del informe obrante al folio 239, en el que consta el dictamen del médico forense en el que se observa perforación por necrosis del tabique nasal, puede inferirse la compatibilidad de esa secuela con un consumo abusivo derivado de la dependencia a la cocaína. Sin embargo, la Sala destaca la ausencia de alteración psicopatológica y de trastorno de facultades cognitivas ni volitivas o trastorno mental.

    Valorados esos informes y tras ponderar el hecho de que el día de su detención el acusado ni siquiera pidiera ser reconocido por el médico forense, la Sala concluye que el simple consumo prolongado de cocaína no tiene por qué traducirse en una atenuante, sobre todo, a la vista del modus operandi, en el que no se detecta déficit intelectivo alguno derivado de la drogadicción.

    Pues bien, esa conclusión no es, desde luego, irrazonable. Y es perfectamente compatible con el contenido de los informes periciales. De ahí que no sea procedente rectificar el factum en los términos interesados por la defensa de Mariano. Además, no existen razones que justifiquen la atenuación de la imputabilidad del recurrente. Esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones -apuntábamos en nuestra STS 537/2008, 12 de septiembre - que la atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena (STS 510/2000, 28 de marzo ).

    En el presente caso, la cantidad de droga aprehendida y el dinero intervenido alejan el supuesto de hecho enjuiciado de las razones que justifican la atenuación. En efecto, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo -como recordábamos en nuestras sentencias 209/2008, 28 de abril y 4457/2007, 12 de junio - ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Mariano supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

    El motivo ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

    1. RECURSO DE Luis Pablo

SEGUNDO

La defensa del acusado formaliza seis motivos de casación.

  1. El primero de los motivos se articula con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ).

    Razona la parte recurrente que Luis Pablo sufrió coacciones y amenazas por parte del coimputado Cosme, hasta el punto de que la mujer del primero tuvo que interponer denuncia sobre tales hechos, que dieron lugar a un procedimiento judicial. La prueba que pretendía hacer valer la defensa no era otra que la solicitud por parte de la Sala de la incorporación a este procedimiento de un testimonio de las DP 697/2007, seguidas ante el Juzgado de instrucción núm. 16 de Madrid. Tales amenazas han condicionado de forma decisiva su actitud en el presente procedimiento.

    El motivo no es viable.

    Aun admitiendo que la propuesta probatoria del recurrente era susceptible de ser admitida, lo que está fuera de dudas es que su incorporación al proceso no iba a alterar, en modo alguno, el bagaje probatorio tomado en consideración por la Sala de instancia para declarar a Luis Pablo autor de un delito contra la salud pública. No sólo se trata del reconocimiento explícito de los hechos -dato que, por sí solo, debería haber sido ponderado con prudencia si existieran tales amenazas-. La condena de aquél se fundamenta en las circunstancias que presidieron su detención, avalada por la declaración de más de media docena de agentes de la autoridad que aportaron al plenario cuantos datos eran indispensables para la formulación del juicio de autoría. Se da la circunstancia de que en su domicilio fueron halladas 9 bolsitas de cocaína, 68 pastillas de éxtasis en la caja fuerte, una báscula, 2 bolsas de cocaína en roca, 2 bolsas de cocaína en polvo y una pesa para la balanza. Todo ello, sumado a los 28.000 euros hallados en metálico, proporcionan indicios más que sobrados para concluir la innecesariedad de la prueba propugnada.

    Carece de interés reiterar la cita de consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al perfilar el significado constitucional de la aportación probatoria distingue entre pertinencia y necesariedad de la prueba. Y la misma jurisprudencia recuerda que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final (cfr. SSTS 1724/2000, 9 de noviembre y 1209/99, 12 de julio ).

    Al margen de lo anterior, conviene tener presente que la prueba interesada no revestía una naturaleza tal que obligara a su solicitud jurisdiccional. Ello supondría olvidar que los arts. 234 y 235 de la LOPJ facultan a cualquiera de las partes para obtener testimonio de las actuaciones y, sobre todo, que el art. 311 de la LECrim, faculta a la defensa para proponer -o aportar- durante la instrucción las diligencias que resulten pertinentes.

    Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos también se formula al amparo de los arts.5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y secreto de las comunicaciones (arts. 24 y 18.3 de la CE ).

    Argumenta la defensa de Luis Pablo que el auto de 30 de noviembre de 2005, dictado por el Juzgado de instrucción núm. 41 de Madrid, por el que se acuerda la intervención telefónica de los núms.. NUM014 y NUM001, adolece de falta de motivación. A su juicio, no basta con afirmar que el recurrente ha sido visto con frecuencia por la zona de las Barranquillas. Es indispensable precisar la frecuencia temporal. Los indicios aportados por el oficio policial que le sirve de fundamento no son, en modo alguno, suficientes. La zona de las Barranquillas suele ser lugar de tránsito de consumidores a la búsqueda de su dosis habitual.

    Sobre la suficiencia constitucional del auto impugnado por la parte recurrente, ya nos hemos pronunciado con ocasión del motivo formalizado por Mariano (FJ 1º, I). A lo allí razonado conviene ahora remitirse.

    La representación legal de Luis Pablo extiende también su impugnación a los autos de prórroga dictados por el Juzgado de instrucción núm. 27, así como a la interceptación de las comunicaciones de aquél acordadas el día 3 de enero de 2006. En este caso, el oficio policial -alega la defensa- sólo centra su interés en la intervención del teléfono del recurrente, siendo así que había otras muchas conversaciones de Mariano con terceras personas que no levantaron sospecha alguna por parte de los agentes. Esa limitación de derechos fundamentales acordada cuatro días después de la primera llamada es, cuando menos, desproporcionada e injustificada. Concluye el recurrente con una queja basada en la ausencia de un efectivo control de las intervenciones acordadas

    Tampoco ahora tiene razón el recurrente.

    La intervención del teléfono utilizado por Luis Pablo no es fruto de una decisión arbitraria o injustificada. Antes al contrario, se produce después del resultado que estaba aportando la inicial interceptación de las comunicaciones del coimputado Mariano. La petición de prórroga y la solicitud de intervención del teléfono del recurrente se apoyan en las conversaciones ya grabadas y que la policía ofrece al Juzgado de instrucción mediante transcripciones y con un CD en el que se recogen aquéllas en su integridad. Por la Secretaría del Juzgado se extiende, además, diligencia de constancia acerca de la coincidencia entre lo reflejado en las transcripciones y el soporte informático.

    No ha habido, en modo alguno, claudicación del deber jurisdiccional de control. Tampoco falta de motivación. Se trataba de una resolución dictada, no ya en virtud de un escueto oficio policial, sino en el marco de un proceso jurisdiccional ya incoado y, consecuentemente, con una clara dirección judicial e intervención del Ministerio Fiscal (art. 306 LECrim ). La propia significación gramatical del término prorrogar - -decíamos en la STS 598/2008, 3 de octubre - , evoca la idea de continuar, extender algo por un tiempo determinado. De ahí que la exigencia de una renovada motivación fáctica en todas y cada una de las resoluciones que acuerdan la prórroga, supone desconocer esta idea. En efecto, se prorroga aquello que ya ha sido objeto de decisión previa. Es esa primera resolución la que exige, siempre y en todo caso, la concurrencia de razones y sospechas debidamente razonadas. En las sucesivas resoluciones la legitimidad constitucional de la medida exigirá que el control judicial siga siendo efectivo, pero no que se expresen renovados presupuestos fácticos que, por definición, pueden ser los mismos que los que motivaron la inicial autorización de la injerencia.

    Tampoco se observa, como ya hemos expuesto, el déficit de motivación que el recurrente denuncia en cuanto a la intervención de sus comunicaciones. Sea como fuere, tiene razón el Fiscal cuando recuerda que la condena de Luis Pablo y el consiguiente desplazamiento de la presunción de inocencia que ampara a todo imputado en el proceso penal, se produce en virtud del reconocimiento explícito de su participación en los hechos, reconocimiento formulado con todas las garantías y al que el propio acusado sumaba su personal arrepentimiento (cfr. STS 370/2008, 19 de junio y SSTC 81/1998, 121/1998, 151/1998, de 13 de julio, 49/1999, 166/1999, 171/1999 ).

    El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

  3. La tercera de las quejas casacionales, con igual fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), conforme al in dubio pro reo, al no haberse practicado prueba bastante para determinar el valor de la droga y, por tanto, la pena de multa impuesta. Se razona que la multa ha sido impuesta en la cuantía instada por el Ministerio Fiscal, sin que se haya justificado en ningún caso el posible valor de la misma en el mercado y sin que haya existido prueba alguna en el procedimiento.

    Tampoco ahora estas alegaciones pueden ser aceptadas.

    La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales "... conocimientos científicos o artísticos", cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial -art. 456 LECrim -.

    Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial, en las que esos parámetros son difundidos (cfr, Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas, Plan Nacional sobre la Droga, Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

    Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción, cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad.

    Esto es lo que ha acontecido en el presente caso. De ahí que la desestimación del motivo resulte obligada ante su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  4. Se formaliza el cuarto motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error en la apreciación de la prueba que habría dado lugar a la inaplicación del art. 21.1 y 2 del CP.

    Argumenta la defensa de Luis Pablo que la Sala de instancia no ha valorado adecuadamente el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante al folio 1089, el informe suscrito por los especialistas en psiquiatría y medicina legal D. Eduardo y D. Augusto (folio 231) y el informe emitido por el equipo terapéutico del Proyecto Hombre en el Centro Penitenciario de Madrid V.

    La Sala de instancia -razona el recurrente- no ha aceptado la drogodependencia del acusado al estimar que no se ha podido acreditar un concreto consumo el día 13 de enero de 2006, cuando en realidad, esa referencia tampoco es decisiva, pues el delito, según el factum, tuvo otros días significativos que el Tribunal a quo no considera. Lo decisivo, por tanto, es si en el acusado concurre una toxicomanía prolongada que puede llegar a afectar -por sí sola y como admite la jurisprudencia de esta Sala- a la capacidad de culpabilidad.

    El motivo no puede prosperar.

    No es cierto que la Sala de instancia no valorara aquellos informes o que lo hiciera de forma arbitraria. El órgano decisorio da por probado el consumo de Luis Pablo, pero estima no concurrentes los presupuestos que determinan la apreciación de la atenuante. Como ya advertíamos en el FJ 1º, apartado II, de esta misma resolución, no basta la objetiva constatación de un consumo más o menos prolongado en el tiempo para apreciar la alteración de la imputabilidad. Sobre todo, tratándose de personas que no se limitan a traficar a pequeña escala para subvenir a su acuciante necesidad de droga, sino que tejen una red de distribución clandestina en la que el propósito lucrativo y la clara conciencia acerca de los efectos que esa conducta tiene en la salud colectiva se perciben sin una distorsión valorativa que haga obligada la apreciación de la atenuante. Todo apunta a que el mandato imperativo que late en la estructura de toda norma penal, tuvo que ser necesariamente captado, con absoluta nitidez, por el recurrente. De ahí que no pueda sostenerse que el consumo más o menos prolongado en el tiempo puede implicar interferencias valorativas que ahora hayan de ser asociadas a una disminución de la imputabilidad.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  5. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim, infracción de ley, error de derecho, inaplicación de los arts. 21.4 y 21.6 del CP.

    Considera la defensa de Luis Pablo que éste admitió los hechos mediante su confesión en juicio, incluso, abonó la fianza para la que fue requerido una vez acordado su procesamiento y ha aceptado voluntariamente someterse a un proceso terapéutico de desintoxicación. Ese reconocimiento tiene mayor valor -dice la defensa- si se repara en que se produce pese a la convicción de que se vulneraron derechos fundamentales en la tramitación del proceso.

    El motivo no puede ser acogido.

    La Sala de instancia motiva de forma acertada los argumentos que militan a favor de la exclusión de una atenuante analógica de reparación. A lo allí expuesto debemos remitirnos. El recurrente fue sorprendido in fraganti, cuando bajaba a pagar el importe de un kilo de cocaína que acababa de adquirir. Estuvo presente en el acto del registro de su domicilio -diligencia de investigación obligada a la vista de la forma en que acaecieron los hechos- aprehendiéndose una amplia variedad de estupefacientes, así como las cantidades y efectos que se describen en el juicio histórico. Su declaración en el plenario -como recuerda el Ministerio Fiscal- no fue franca, al negarse a manifestar de quién había adquirido las drogas, negando también la procedencia del dinero intervenido.

    Cuanto antecede obliga a rechazar, aun con el carácter de analógica, la apreciación de la atenuante reivindicada. Por más elasticidad conceptual que quiera atribuirse a la confesión (art. 21.4 CP ), es evidente que el simple reconocimiento de la participación en un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí solo, ningún tratamiento privilegiado.

    Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento.

    Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP. Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se alejaría la rebaja de la pena de su fuente legitimante.

    Conforme al criterio expuesto, en el presente caso no se dan los requisitos que habrían permitido, ni la aplicación de la atenuante del art. 21.4 del CP, ni la atenuante analógica del art. 21.6 del CP. La confesión premiada -sea como atenuante ordinaria o analógica-, ha de ser una confesión veraz, al menos en los aspectos nucleares de la acción, tanto objetivos como subjetivos. De lo contrario, habríamos de aceptar una aplicación de la atenuante sensiblemente distanciada de su fundamento material.

    El motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

  6. Con invocación del art. 849.2 de la LECrim, el recurrente denuncia infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 21.1 y 5 del CP.

    Alega el recurrente que nuestro sistema prevé la posibilidad de atenuar la pena a imponer si concurre en el imputado un acto contrario al delito, encaminado a reparar el daño causado. El alcance de esta reparación está condicionado por el tipo penal de que se trate. En el presente caso, el ingreso voluntario en el programa terapéutico Proyecto Hombre, con anterioridad al juicio oral, plenamente acreditado en autos, debería ser suficiente para apreciar la atenuación.

    El motivo ha de ser desestimado.

    La voluntaria decisión de someterse, ya en el centro penitenciario, a una terapia de desintoxicación, no proporciona el fundamento de la atenuante en un delito contra la salud colectiva, en el que la reparación de la ofensa ocasionada por la acción delictiva, no se identifica con una decisión de esas características. Y es que por más provechosa, ejemplar y elogiable que resulte la sumisión de cualquier drogadicto a un tratamiento deshabituador, mal puede sostenerse que con ello se repare la ofensa al bien jurídico ya menoscabado con la distribución clandestina de estupefacientes. Ello no significa, claro es, que ese hecho no tenga trascendencia jurídica. A buen seguro será apreciada a la hora de lograr la aplicación de los beneficios penitenciarios de los que se hace acreedor quien demuestra su disposición a aceptar las normas penales que rigen la convivencia, superando así su adicción.

    Cuanto antecede obliga a la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    1. RECURSO DE Cosme

TERCERO

La representación legal del recurrente formaliza tres motivos de casación. El primero de ellos, por vulneración de precepto constitucional. Los otros dos, por infracción de ley, error de derecho en el juicio de subsunción llevado a cabo por la Sala de instancia.

  1. Con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, el recurrente alega la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ), habiéndose dictado sentencia a partir de una valoración arbitraria o absurda de las pruebas ofrecidas por las partes (art. 9.3 CE ).

    A juicio del recurrente, las declaraciones de los testigos, agentes de policía, están plagadas de las contradicciones que la defensa trata de sistematizar en el escrito de desarrollo del motivo. Además, la detención de Cosme y el coimputado Luis Pablo no se produjo cuando ambos se hallaban juntos. Se trataba de un mes de enero a las 8,30 horas, lo que determinaba una visibilidad reducida, con lo que es lógico que los agentes no pudieran precisar si el paquete lo portaba Luis Pablo antes de subirse al coche del recurrente. Las conversaciones telefónicas sólo hablan de unas entradas para el circuito de Montmeló que Cosme iba a entregar al otro recurrente. Se ha aportado justificación documental, tanto de la entrada, como del importe de 20.500 euros intervenidos. El recurrente llama también la atención sobre el grado de pureza de la droga localizada en el domicilio de Luis Pablo, en contraste con la que fue aprehendida en el paquete. Una de las bolsas, sin embargo, tenía la misma pureza - 80,4%- que la que fue interceptada en el momento de la detención, lo cual hace pensar que Luis Pablo tenía con anterioridad esa droga, y no que fuera el recurrente quien se la entregara.

    El motivo no puede prosperar.

    Una vez más, resulta obligado recordar que cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría.

    Desde esta perspectiva, la lectura del FJ 10º, 11º y 12º refleja un elogiable esfuerzo jurisdiccional de motivación de la autoría por parte de la Audiencia Provincial. El testimonio de los agentes que hicieron el seguimiento del acusado avala, frente a lo que sostiene el recurrente desde su interesada versión de los hechos, la inferencia probatoria de los Jueces de instancia. Las conversaciones entre el coimputado Luis Pablo e Cosme, son también lo suficientemente expresivas de su respectiva vinculación en la ejecución del hecho delictivo, por más que, en comprensible estrategia defensiva, se quiera ahora ofrecer una interpretación alternativa, tan legítima como inatendible en sede casacional. El Tribunal a quo ponderó también los documentos hallados en el registro llevado a cabo en el núm. NUM004 de la CALLE001, domicilio de Cosme, descartando el contraindicio mediante el que se pretende justificar el movimiento dinerario protagonizado entre el recurrente y el otro coimputado. Las contradicciones detectadas en los sucesivos interrogatorios practicados con el acusado, llevan también a la Sala de instancia a reforzar su convicción acerca de la culpabilidad de Cosme.

    En suma, el párrafo conclusivo que cierra el FJ 12º, en el que el Tribunal a quo compendia los elementos de cargo tomados en consideración para afirmar la autoría del recurrente, en modo alguno puede estimarse contrario a la lógica o inspirado en la arbitrariedad. De ahí que proceda la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim, denuncia infracción legal, aplicación indebida del art. 66 del CP.

    Ni los hechos cometidos son los mismos ni los acusados tuvieron idéntica contribución a la ofensa del bien jurídico. La mayor parte de los efectos fueron aprehendidos en el domicilio de los otros acusados, no en el de Cosme. Además, la cantidad de droga intervenida fue de 1 kilo de cocaína con una pureza del 80,4 %. De ahí que la proximidad de la sustancia aprehendida -si atendemos a la pureza- a la referencia cuantitativa de 750 gramos, debería haber llevado a la imposición de una pena inferior.

    No tiene razón el recurrente.

    Con carácter general, decíamos en la STS 1023/2007, 30 de noviembre, la impugnación de la respuesta penal asociada por el Tribunal de instancia a los hechos declarados probados puede fundarse, desde luego, en la quiebra del principio proporcionalidad, cuando la resolución recurrida pretenda justificar la pena impuesta con invocación de argumentos incoherentes o contrarios a la elemental idea de merecimiento de pena. También puede respaldar esa queja, conforme viene reiterando esta Sala en una línea jurisprudencial plenamente consolidada, la falta de motivación que convierta el proceso de individualización de la pena en un acto jurisdiccional inspirado en un inaceptable voluntarismo. Y puede impugnarse la determinación de la pena por la vía de la infracción legal del art. 849.1 de la LECrim, cuando el órgano decisorio haya vulnerado las reglas de individualización proclamadas en los arts. 66 y concordantes del CP.

    Pues bien, en el presente caso, el FJ 22º de la sentencia de instancia sirve a la Audiencia de vehículo formal para motivar la individualización de la pena impuesta a cada uno de los condenados -10 años de prisión-. Consideran los Jueces que la cantidad, variedad de droga, instrumentos de corte y gran cantidad de dinero, justifican la imposición de aquella pena, sugiriendo también la idea de una incipiente organización que, si bien no aparece dibujada con los elementos precisos para la apreciación del subtipo agravado acogido en el art. 369.2 del CP, sí puede tomarse en consideración para respaldar el desenlace punitivo finalmente adoptado.

    El hecho de que la mayor parte de los efectos no aparecieran en el domicilio de Cosme, sino en el de los otros acusados, no justifica por sí solo un tratamiento penal más benigno, sobre todo, si aquél abarcó en su dolo, con el mismo grado de conocimiento, los elementos del tipo por el que se formula acusación. El hoy recurrente fue el encargado en poner en circulación un kilo de cocaína de gran pureza. De ahí su decisiva contribución a la ofensa del bien jurídico y la ausencia de cualquier quiebra del principio de proporcionalidad en el momento de la determinación de la pena.

  3. El tercer motivo alega infracción de ley (art. 849.1 de la LECrim), por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1, 6, 374, 28, 21, en relación con el 20.1 por consumo de drogas y supletoria y complementariamente, por inaplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 en relación con la eximente del art. 20.2 del CP ( sic ).

    Estima la defensa de Cosme que debió haber sido apreciada una eximente incompleta de drogadicción, basada en el consumo prolongado de drogas y alcohol y subsidiariamente una atenuante muy cualificada. En la declaración de Carlos Jesús, presidente de la Asociación de Alcohólicos Acali, se puso de manifiesto que el consumo prolongado de drogas y alcohol "... hace pensar que la trasgresión de las normas no tiene importancia, y causa problemas en la percepción de la realidad, psicosis, depresiones y crisis de ansiedad".

    El motivo es inviable.

    De entrada, el factum no recoge el presupuesto sobre el que fundamentar esa alteración de la imputabilidad. Además, la Sala de Instancia valoró de forma congruente los elementos de juicio aportados por la defensa de Cosme para probar los efectos de la adicción. A lo dicho en el FJ 21º hemos de remitirnos. Baste aquí recordar que la declaración ofrecida por el presidente de la Asociación de Alcohólicos Acali, fue ponderada por el Tribunal a quo como el testimonio de quien carece de titulación técnica y, por tanto, sólo ofrece una valoración personal, ajena al contenido y significado de una prueba pericial propiamente dicha.

    Todo ello sin olvidar las consideraciones vertidas supra, al resolver la alegación formulada en similar sentido por los otros dos acusados, acerca del alcance que esta Sala ha dado a la atenuación de la responsabilidad basada en el consumo de drogas cuando se trata de operaciones de tráfico de estupefacientes a gran escala.

    Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

CUARTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Mariano, Luis Pablo e Cosme, contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida por el delito de tráfico de drogas y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Andrés Martínez Arrieta D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.