STS, 21 de Febrero de 2003
| Ponente | Manuel Campos Sánchez-Bordona |
| ECLI | ES:TS:2003:1168 |
| Número de Recurso | 8231/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil tres.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 8231/1997 interpuesto por "GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A.", representada por el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles y González-Carvajal, contra la sentencia dictada con fecha 3 de abril de 1997 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1719/1994, sobre infracción en materia de emisiones publicitarias; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado.
"Gestevisión-Telecinco, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 1719/1994 contra la resolución del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente de 23 de mayo de 1994 que confirmó la dictada con fecha 29 de septiembre de 1993 por la Dirección General de Telecomunicaciones, mediante la cual se le apercibió, a los efectos indicados en el artículo 24.5 de la Ley 10/1988, por violación reiterada de los deberes de programación y de los límites y exigencias de la emisión de publicidad.
En su escrito de demanda, de 21 de junio de 1995, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, estimando el presente recurso, declare la nulidad de las dos resoluciones impugnadas, con lo demás que en Derecho proceda".
El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 14 de septiembre de 1995, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "confirmando en todos sus extremos el acuerdo recurrido".
No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Novena, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 3 de abril de 1997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso- administrativo formulado por el procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez-Puelles y González- Carvajal, en nombre y representación de 'Gestevisión Telecinco, S.A.', contra la resolución de fecha 27-9-93, dictada por la Dirección General de Telecomunicaciones, confirmada en vía de recurso por resolución de fecha 23-5-94 del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente, debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son conformes a derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".
Con fecha 15 de noviembre de 1997 "Gestevisión Telecinco, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 8231/1997 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas jurídicas aplicables para definir el concepto de "publicidad" que utiliza el apartado segundo de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, para configurar el tipo infractor contenido en la norma y por el cual se ha sancionado a "Gestevisión Telecinco, S.A.".
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico sancionador (artículos 24.a.b), 24.5 y 25 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, interpretados de conformidad con el artículo 25 de la Constitución) que configuran al apercibimiento como sanción.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de los principios y normas del ordenamiento jurídico sancionador (artículos 133 a 137 de la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente, interpretados de conformidad con los artículos 24 y 25 de la Constitución, por remisión del artículo 25.2 de la Ley 10/1988).
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sobre el plazo de prescripción aplicable a cualquier infracción de tipo administrativo ante la falta de previsión legal expresa.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del artículo 40.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo entonces vigente -actual artículo 53.1 de la Ley 30/1992- al no adoptar el procedimiento legalmente establecido en el caso de que se entienda que el apercibimiento impuesto no es una sanción.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que recoge el artículo 24 de la Constitución.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, por infracción del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con expresa imposición de costas a la recurrente.
Por providencia de 21 de noviembre de 2002 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 13 de febrero de 2003, en que ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 3 de abril de 1997, desestimó el recurso contencioso-administrativo que había interpuesto "Gestevisión Telecinco, S.A." contra las resoluciones del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente reseñadas en el primero de los antecedentes de hecho.
La Dirección General de Telecomunicaciones, tras analizar los datos correspondientes a las emisiones realizadas en determinados días y franjas horarias de los meses de julio a diciembre de 1992, consideró que había quedado constatado el incumplimiento en múltiples ocasiones de los parámetros establecidos en el párrafo segundo del artículo 15 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada. Dictó, en consecuencia, con fecha 29 de septiembre de 1993 resolución en la que apercibió a aquella mercantil, a los efectos indicados en su artículo 24.5, al tiempo que la requirió para que adoptase de inmediato las necesarias medidas para el estricto cumplimiento de las normas a las que las sociedades concesionarias del servicio público de televisión están obligadas en materia de límites y exigencias de la emisión de publicidad, de acuerdo con aquel artículo 15.
Contra dicha resolución interpuso la requerida recurso ordinario, que fue desestimado por otra del Subsecretario del Ministerio Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de fecha 23 de mayo de 1994, dictada por delegación del Ministro del Departamento.
Conviene, de entrada, subrayar que el recurso se plantea, sustancialmente, en los mismos términos en que ya lo han sido otros dos precedentes, interpuestos por la misma sociedad hoy recurrente y resueltos respectivamente por sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2002 (recurso de casación número 7700/1995) y de 28 de enero de 2003 (recurso de casación número 10076/1997).
En la segunda y más reciente de dichas dos sentencias exponíamos de modo sintético las conclusiones que obtuvo este Tribunal Supremo en la de 11 de febrero de 2002, "sentencia que conocen las partes, pues eran las mismas que lo son ahora, lo que excusa una exposición más detallada." Tales conclusiones, que lógicamente hemos de reproducir ante la similitud de supuestos de hecho y y argumentos jurídicos, las resumíamos del modo siguiente:
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El apercibimiento impuesto no tiene otro sentido que el de hacer saber a la persona de que se trata las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyos, que es uno de los significados usuales del término apercibir y, por consecuencia, del apercibimiento, como acción y efecto de apercibir. Tal apercibimiento no tiene naturaleza sancionadora en la normativa específica de que se trata.
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En el artículo 18 de la Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre, y más en concreto en su apartado 2, aparecen dos conceptos diferentes: el de publicidad y el de espacios publicitarios, siendo éstos una de las formas de publicidad que, por tanto, no incluye todas las formas de publicidad.
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A la luz de la correcta interpretación del artículo 18.2 de esa Directiva Comunitaria, no cabe entender como espacios publicitarios, ni la promoción de la propia programación, ni el patrocinio, ni la televenta.
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Son irrelevantes las concretas circunstancias técnicas que, en ocasiones, pudieran dar lugar a excesos publicitarios no programados ni queridos por el operador; y ello, por razón de que la norma parte del establecimiento, a los solos efectos aquí examinados -se insiste en que no estamos en un procedimiento sancionador-, de unos límites en cuanto a publicidad 'real' dentro de la programación.
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Apreciado más de un único exceso en el período controlado, le es posible a la Administración efectuar el requerimiento, pues no constituyó un incumplimiento aislado de aquel límite legal."
Añadíamos en dicha sentencia de 28 de enero de 2003 que el fallo objeto del recurso de casación llegaba a unas determinadas conclusiones coincidentes también, en lo sustancial, con las que fundamentan la sentencia ahora impugnada. En esta última, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se remite de modo expreso a la que dictara en el recurso contencioso-administrativo número 293/1993, sentencia de 28 de febrero de 1995 que fue precisamente la que casamos mediante la nuestra de 11 de febrero de 2002 (recurso de casación 7700/1995) a la que hemos hecho referencia.
Las citadas conclusiones eran y son las siguientes:
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Los actos administrativos impugnados participan de la naturaleza de los "actos de control" o "de fiscalización" y no suponen imposición de sanción. No cabe calificar el apercibimiento de que se trata como sanción.
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La naturaleza no sancionadora no cambia por la circunstancia de que la Administración haya seguido el esquema formal del procedimiento sancionador para acordar tal apercibimiento.
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En el cómputo horario de los límites de publicidad han de excluirse los "programas patrocinados", pero no los "juegos promocionales o telepromoción", ni la "teletienda", ni los excesos publicitarios técnicos no programados ni queridos por el operador.
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En el caso enjuiciado, la Administración ha incluido en el cómputo los spots tradicionales, la telepromoción, la televenta y las "caretas de patrocinio", excluyendo únicamente la publicidad de autopromoción.
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La Administración incurrió en el error de incluir las caretas de patrocinio y, también, en el de tomar en consideración el porcentaje horario previsto en el artículo 15 de la Ley 10/1988 (diez minutos) y no, como debió hacer, el establecido en el artículo 18.2 de la Directiva (doce minutos)."
Ello no obstante, examinando los datos de control aportados por la Administración como anexo a la propuesta de resolución (únicos en los que considera la Sala de instancia que puede fundar su examen), el tribunal sentenciador llegó a la conclusión de que en el período controlado, junio de 1992, existían algunos excesos en el límite horario.
Así las cosas, y al igual que hicimos en nuestras dos sentencias precedentes, procede estimar el primero de los motivos de este recurso de casación, en el que la actora, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas jurídicas aplicables para definir el concepto de "publicidad" que utiliza el artículo 15, apartado segundo, de la Ley 10/1988, y, entre ellas, el artículo 18.2 de la Directiva 89/552/CEE.
La estimación, decíamos entonces y reiteramos ahora, se produce como "[...] consecuencia de la interpretación que ya alcanzamos del citado artículo 18.2 en aquella sentencia de 11 de febrero de 2002, infringido por la sentencia ahora recurrida en casación al considerar computable la televenta a los efectos de decidir si se sobrepasaron o no los límites establecidos en el inciso último del artículo 15 de la Ley 10/1988. Basta, pues, con remitirnos a lo entonces razonado y, en concreto, a las razones que nos condujeron a la conclusión que hemos expuesto en la letra c) del segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia.
Y procede, situado ya este Tribunal en la posición ordenada por el artículo 102.1.3º de la anterior Ley de la Jurisdicción, esto es, en la posición de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate en la instancia, estimar el recurso contencioso- administrativo, pues es lo cierto que el estudio del anexo que acompañaba la propuesta de resolución no permite tener por acreditado, con la seguridad necesaria, que en el período controlado, y en más de una ocasión, la actora sobrepasara el tiempo de emisión destinado a publicidad dentro de cada hora de programación. Es así, porque los datos recogidos en aquel anexo, que hablan, sin más detalle ni concreción, de publicidad entre y dentro de los programas sin solape, de autopromoción y de publicidad dentro de programa solapada, son insuficientes, en sí mismos o por sí solos, para poder calcular el tiempo de emisión destinado a publicidad una vez excluidas las formas de publicidad que deben serlo según lo dicho en la letra c) del segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia."
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Ha lugar al recurso de casación número 8231 de 1997, interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Gestevisión Telecinco, S.A." contra la sentencia dictada el 3 de abril de 1997 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso número 1719 de 1994; sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.
Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones de la Dirección General de Telecomunicaciones de 29 de septiembre de 1993 y del Ministerio de Obras Públicas, Transporte y Medio Ambiente de 23 de mayo de 1994, que anulamos por no ser conformes a Derecho.
No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Segundo Menéndez.- Manuel Campos.- Francisco Trujillo.- Pablo Lucas.- Fernando Cid.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
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