STS, 18 de Julio de 2006

En el proceso contencioso-administrativo número 815/2002, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2003 , cuyo fallo dice literalmente: «FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta en nombre y representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 4 de abril de 2002 antes referenciada, sin imposición de las costas causadas en este proceso.».

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante providencia de fecha 23 de febrero de 2004 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación de la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 15 de abril de 2004, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO: «se sirva admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava), de fecha 16 de diciembre de 2003 , dictada en el Recurso Contencioso Administrativo nº 815/2002, y en su día dictar Sentencia por la que estimando el presente Recurso de Casación, case la Sentencia recurrida y anule la Resolución de la CMT de fecha 4 de abril de 2002 que denegó la suspensión de la ejecutividad de la Resolución de fecha 28 de febrero de 2002.».

La Sala, por providencia de fecha 28 de junio de 2005, admitió el recurso de casación.

Por providencia de la Sala de fecha 15 de septiembre de 2005 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó en escrito presentado el día 11 de octubre de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que tenga por evacuado el presente trámite, por impugnado el recurso de casación y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la actora.».

Por providencia de fecha 16 de febrero de 2006, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de julio de 2006, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de Sala

Sobre el objeto del recurso de casación.

Constituye el objeto de este recurso de casación, la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional de 16 de diciembre de 2003 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 4 de abril de 2002, por la que se deniega la solicitud de suspensión de la resolución de 28 de febrero de 2002, relativa a la adopción de medidas cautelares sobre la obligación por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de proceder a la migración de enlaces por tiempo a enlaces por capacidad de LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A.U., según lo establecido en el modelo de interconexión por capacidad, dispuesto en la Oferta de Interconexión de referencia de 2001.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la declaración de conformidad a Derecho de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 4 de abril de 2002, en la consideración de que el principio de ejecutividad de los actos administrativos no es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, pero esta afirmación no comporta que, en el ámbito de aplicación del Derecho de las Telecomunicaciones, a falta de una previsión legal expresa, la solicitud de suspensión formulada ante los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo obligue a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a abstenerse de realizar cualquier actuación tendente a la ejecución de la resolución impugnada de 28 de febrero de 2002, en tanto el Tribunal no dicte resolución en la pieza incidental de medidas cautelares, en razón de que la decisión de suspensión no se adopta automáticamente, aunque no pueda realizar aquellos actos de ejecución que comprometan de forma irreversible la eficacia de la medida cautelar que se adopte, según se refiere en el fundamento jurídico quinto, en los siguientes términos:

A juicio de la Sala la tesis correcta es la propugnada por la Administración demandada.

En efecto, los principios de tutela judicial efectiva y de ejecutividad de las resoluciones administrativas no son incompatibles (como recuerda, entre otras, la STC 78/96 ). Naturalmente, aquél quedaría vacío de contenido si la Administración procediera de modo que su actuación quedase materialmente fuera del control jurisdiccional, y ello incluso en aquellos supuestos en que formalmente la Administración manifestare expresamente no pretender eludir dicho control.

Ahora bien, la anterior afirmación no comporta necesariamente la paralización absoluta de toda actividad de la Administración tendente a la ejecución de sus propios actos por el simple hecho de que la controversia haya tenido entrada en sede judicial y se haya solicitado la suspensión cautelar del acto o resolución impugnado ante el Tribunal. Lo contrario, esto es, la aceptación incondicionada y sin matiz alguno de la tesis de que la solicitud de suspensión en vía jurisdiccional conlleva, automáticamente, el desapoderamiento absoluto de la Administración para ejecutar sus propios actos, comportaría, con toda probabilidad, la quiebra del principio constitucional de eficacia ( artículo 103 CE ) con grave perjuicio para el interés general, cuya satisfacción exige no sólo que se respeten los derechos fundamentales de las personas, y más concretamente, el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), sino también que se concilie en la medida de lo posible la protección de esos derechos con la celeridad de la actuación administrativa de ejecución de sus propios actos o resoluciones mientras éstos gocen de la presunción legal de validez (artículo 57 Ley 30/92 ) y conserven su ejecutividad con arreglo a las prescripciones legales.

La aplicación de esta reflexión al caso ahora enjuiciado es adecuada, teniendo en cuenta que en el sector de las telecomunicaciones no existe una previsión legal de los efectos que deben acompañar a la solicitud de suspensión instada en sede jurisdiccional con un nivel de detalle similar al establecido en otros ámbitos, como, por ejemplo, el tributario, donde el legislador ha concretado de modo particularmente preciso las consecuencias que cabe anudar a la solicitud de suspensión, con una adicional y fundamental diferencia respecto del supuesto que examinamos: el artículo 30 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías del Contribuyente configura la suspensión como un derecho del contribuyente (con o sin aportación de garantías, según exija en cada caso la normativa vigente), y prevé el mantenimiento en sede jurisdiccional de la suspensión acordada en vía administrativa hasta que el Tribunal se pronuncie sobre la procedencia de la medida, de modo que la suspensión se convierte en regla general dotada, además, de un cierto automatismo; en cambio, en el sector de las telecomunicaciones, en el que cabe ubicar la presente controversia, en defecto de previsión legal ad hoc, resultan de aplicación las reglas generales sobre la ejecutividad de los actos administrativos, a tenor de las cuales lo normal es que la Administración pueda ejecutar sus propios actos, de manera que la medida cautelar de suspensión no se adoptará automáticamente, en virtud de la simple petición del administrado, sino únicamente cuando tras el correspondiente estudio de las circunstancias concurrentes en el caso concreto se constate el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para ello.

Por tanto, si el legislador no ha querido que en supuestos como el presente la solicitud de suspensión en vía jurisdiccional genere automáticamente el efecto de suspender la ejecutividad del acto o resolución impugnado habremos de concluir que, en principio, aun formulada aquélla, la mencionada ejecutividad continúa vigente, con la consecuencia de que la Administración puede adoptar decisiones tendentes a materializar dicha ejecución, si bien no ilimitadamente, pues, como antes dijimos, la adecuada satisfacción del interés general exige que el mantenimiento del principio de ejecutividad de los actos administrativos se articule en forma tal que en la práctica sea compatible con la protección del derecho fundamental de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva. Por ello, cuando se solicite la suspensión del acto impugnado en vía jurisdiccional, mientras no recaiga resolución en la pieza cautelar incoada al efecto, la Administración sólo podrá realizar actuaciones tendentes a la ejecución de aquél que no comprometan definitivamente, de manera irreversible, la decisión judicial que pudiera dictarse al respecto, ni constituyan obstáculos de entidad relevante para su materialización. Así lo exigen también el deber de lealtad procesal de las partes, anudado al principio de la buena fe, y el respeto al reparto de poderes establecido en la Constitución.

En consecuencia, como en el presente caso la CMT se ha limitado en la resolución de 4 de abril de 2002, ahora impugnada, a efectuar un pronunciamiento teórico sobre el mantenimiento de su potestad de ejecutar la resolución de 28 de febrero de 2002 pese a la impugnación jurisdiccional de ésta y la solicitud de suspensión instada ante este Tribunal, sin que conste en este proceso que tal declaración haya llevado aparejada la adopción de medidas concretas de ejecución que pudieran comprometer la decisión judicial que debiera recaer al respecto, debemos concluir desestimando el presente recurso contencioso-administrativo.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., que se articula en la formulación de un único motivo, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, imputa a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución y de la doctrina jurisprudencial relativa a la extensión del derecho a la tutela judicial efectiva a la tutela cautelar.

Se aduce por la Entidad recurrente, en desarrollo de esta queja casacional, que de la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende a la pretensión de suspensión de la ejecución de los actos administrativos, que se satisface facilitando que la ejecutividad pueda ser sometida a la decisión del Tribunal, de tal modo que mientras éste no se pronuncie sobre la suspensión solicitada y sea firme esta decisión judicial, la Administración debe abstenerse de decretar la ejecución de sus propios actos.

Se reprocha a la Sala de instancia la interpretación que realiza de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 4 de abril de 2002 , al sostener que efectúa un «pronunciamiento teórico» sobre la ejecutividad de la resolución de 28 de febrero de 2002, cuando resulta patente del contenido de la referida resolución que la autoridad regulatoria exterioriza la decisión de no suspender la resolución.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación formulado por la Entidad recurrente no puede ser acogido: La Sala de instancia no incurre en la infracción denunciada del artículo 24 de la Constitución, porque expone con rigor jurídico cuál es el significado y el alcance constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho derivado a la justicia cautelar invocados, que se revela acorde con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin incurrir por tanto el Tribunal a quo en la resolución de la controversia jurídica en una interpretación inadecuada, irrazonable o abusiva del contenido constitucional de estos derechos fundamentales de carácter procesal.

En efecto, resulta adecuado recordar que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, según se refiere en la sentencia de 13 de octubre de 1998 (R.A. 486/1997 ), cuya interpretación es vinculante para los tribunales de justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 161 y 164 de la Constitución y en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que «el privilegio de autotutela atribuido a la Administración Pública no es contrario a la Constitución, sino que engarza con el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 CE (SSTC 22/1984, 238/1992, 148/1993 y 78/1996 , y que la ejecutividad de sus "actos" en términos generales y abstractos tampoco puede estimarse como incompatible con el artículo 24.1 CE (SSTC 66/1984, 341/1993, 78/1996; AATC 265/1985, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 220/1991 y 116/1995 , pero sin que tal prerrogativa pueda primar sobre el contenido de los derechos y libertades de los ciudadanos (SSTC 22/1984 y 171/1997 . Ahora bien, del artículo 106.1 CE se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el artículo 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado. De modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión. Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones (SSTC 76/1992 y 238/1992, 148/1993 y 341/1993 y 78/1996; AATC 265/1985, 604/1986, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 116/1995). Y en sentido similar se afirmó que la protección de los Tribunales del orden contencioso-administrativo incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial de los derechos implicados (AATC 371/1991, 85/1992)». El derecho a la tutela judicial efectiva, según tiene declarado esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, no es incompatible con el principio de ejecutividad de los actos administrativos (artículos 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre ) y la interposición de recursos administrativos o contencioso- administrativos no impide su ejecución (artículo 111.1 de la Ley 30/1992 y 129.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), salvo que se decrete la suspensión.

Por imperativo del artículo 24.1 CE la prestación de la tutela judicial ha de ser efectiva y ello obliga a que, cuando el órgano judicial competente se pronuncie sobre la ejecutividad o suspensión a él sometida, su decisión pueda llevarla a cabo, lo que impide que otros órganos del Estado, sean "administrativos" o sean de otro orden jurisdiccional distinto, resuelvan previamente sobre tal pretensión, interfiriéndose de esa manera en el proceso judicial de que conoce el Tribunal competente y convirtiendo así en ilusoria e ineficaz la tutela que pudiera dispensar éste. Hasta que no se tome la decisión al respecto por el Tribunal competente, el acto no puede ser ejecutado por la Administración, porque en tal hipótesis ésta se habría convertido en Juez (STC 78/1996 ) pero tampoco cabe la ejecución por otro órgano judicial distinto porque esta eventualidad impediría que aquel Tribunal, el competente, pudiera conceder eficazmente la tutela tal y como le impone el derecho fundamental (STC 76/1992 ).

El derecho a la justicia cautelar no produce, como pretende la Entidad recurrente, el efecto jurídico de impedir que el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones acuerde la ejecución inmediata de la resolución de 28 de febrero de 2002, relativa a la adopción de medidas cautelares en relación con la obligación de TELEFÓNICA, S.A.U. de proceder a la migración de enlaces por tiempo a enlaces por capacidad de LINCE TELECOMUNICACIONES, S.A., para asegurar la eficacia de la precedente resolución de 9 de agosto de 2001, sobre la modificación de la Oferta de Interconexión de Referencia de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., hasta que los tribunales de lo contencioso-administrativo puedan pronunciarse sobre la adopción de las medidas cautelares solicitadas, porque esta interpretación del artículo 24 de la Constitución no ha sido objeto de validación por el Tribunal Constitucional.

Cabe concluir que la potestad jurisdiccional de suspensión, según se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican"), que no se lesionan por el pronunciamiento de la Sala de instancia que resuelve, conforme a los cánones constitucionales expuestos, la legitimidad de la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnada en el proceso de instancia, al estimar que no vulnera el artículo 24 de la Constitución .

El pronunciamiento que efectúa la Sala de instancia sobre el alcance teórico de la controversia suscitada en este supuesto, no tiene el alcance jurídico que pretende la Entidad recurrente porque, atendiendo al criterio unitario con que debemos examinar la sentencia, se observa que esta afirmación se relaciona con la argumentación precedente expuesta en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, de que la Administración no podrá realizar actuaciones materiales de ejecución de un acto administrativo sometido a enjuiciamiento ante los tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, cuando de la ejecución se deriven efectos irreversibles que hagan superflua o ineficaz la decisión judicial cautelar; lo que debe necesariamente contextualizarse, en atención a la naturaleza de los intereses públicos afectados en cada supuesto para poder determinar si se ha producido o no lesión del derecho fundamental a la justicia cautelar.

En este supuesto, en que los intereses en conflicto conciernen al cumplimiento por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. de las obligaciones que impone el Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para que la prestación de servicios de telecomunicaciones disponibles al público por parte de los operadores se pueda realizar en condiciones de verdadera competencia frente a la oferta minorista equivalente de Telefónica, la ejecutividad del acuerdo del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones impugnado, no hace ineficaz la resolución judicial que se adopte en el incidente de medidas cautelares.

En consecuencia, procede declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2003 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 815/2002.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Entidad TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2003, dictada en el recurso contencioso-administrativo 815/2002 .

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Fernando Ledesma Bartret.- El Excmo. Sr. D. Óscar González González votó en Sala y no pudo firmar. Lo hace en su nombre el Presidente de la Sección D. Fernando Ledesma Bartret.- D. Manuel Campos Sánchez-Bordona.- D. Eduardo Espín Templado.- D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.