STS, 20 de Octubre de 2008

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Octubre 2008
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 6232/2006, sobre derechos fundamentales, interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, representada por la Letrada de dicha Comunidad, contra la Sentencia nº 1787 dictada el 17 de octubre de 2006 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso nº 525/2005, sobre resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2005, por la que se acuerda la iniciación de procedimiento sancionador por infracción muy grave en materia de ordenación de las telecomunicaciones y se adopta la medida cautelar de cierre de la actividad.

Se ha personado, como parte recurrida, la FUNDACIÓN GOLDEN CLOVER, representada por el Procurador don José Carlos García Rodríguez.

Ha comparecido el MINISTERIO FISCAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida dispone lo siguiente:

"FALLAMOS

Procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. José Carlos García Rodríguez, en representación de la "Fundación Golden Clover", contra la resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de septiembre de 2005, y, en consecuencia, declaramos nula la medida cautelar adoptada en esta resolución por vulnerar el derecho fundamental de defensa en relación con el derecho a la libertad de expresión de la recurrente, confirmando el resto de la resolución recurrida por no vulnerar ningún derecho fundamental de los alegados por la actora; sin costas".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia ha interpuesto recurso de casación la Letrada de los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. En el escrito de interposición, presentado el 18 de enero de 2007 en el Registro General de este Tribunal Supremo, después de exponer los motivos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que "(...) dicte Sentencia anulando los pronunciamientos de la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo de referencia y declarando la adecuación a Derecho de la medida cautelar adoptada en la Resolución de 14 de septiembre de 2005 de la Secretaría General del Consejo de Gobierno, por la que se acuerda la incoación del expediente sancionador por infracción muy grave en materia de ordenación de las telecomunicaciones".

TERCERO

Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 27 de junio de 2007, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal, a fin de que formalizaran su oposición.

CUARTO

Evacuando el traslado conferido, el Fiscal, en su escrito de alegaciones de 10 de julio de 2007, manifestó que "considera que PROCEDE DESESTIMAR el presente recurso de casación".

Por su parte, el Procurador don José Carlos García Rodríguez, en representación de la Fundación Golden Clover, se opuso al recurso mediante escrito, presentado el 17 de septiembre de 2007, en el que interesó la desestimación del recurso, con expresa imposición de costas --dijo-- por temeridad.

QUINTO

Mediante providencia de 7 de mayo de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 15 de octubre de 2008, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 14 de septiembre de 2005 se inició un procedimiento sancionador contra la Fundación Golden Clover, titular de Duson TV por atribuir a ésta la infracción muy grave prevista en el artículo 25.1 de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en la redacción que le dio la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo. Esa infracción está tipificada en estos términos:

"Artículo 25

  1. Los servicios de radiodifusión sonora y televisión por ondas terrestres son servicios públicos en los que la comunicación se realiza en un solo sentido a varios puntos de recepción simultáneamente.

La prestación en régimen de gestión indirecta de estos servicios requerirá la previa concesión administrativa. El incumplimiento de este requisito se tipifica como infracción muy grave y dará lugar a la aplicación del oportuno régimen sancionador, pudiendo adoptarse como medida de carácter provisional el cierre de la actividad. Esta infracción implicará una multa económica entre 60.000 y 1.000.000 de euros.

(...)".

Además, dicha resolución adoptó la medida cautelar contemplada en este precepto de cierre de la actividad de la emisora y en el mismo día 14 de septiembre de 2005 una nueva resolución de la Secretaría General del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid dispuso su ejecución subsidiaria.

Contra dicha actuación interpuso recurso por el procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales la Fundación Golden Clover, titular de esa emisora de televisión local que dirigía su patrono y fundador, de nacionalidad coreana, Sr. don Leonardo. Duson TV venía emitiendo desde 1993 en Madrid contenidos temáticos y educativos relacionados con la cultura y la medicina tradicional oriental. Lo hacía por ondas hertzianas y con tecnología analógica, en canales de UHF no asignados a operadores provistos de título habilitante según exponía en su demanda, la cual, por otra parte sostenía que la incoación del expediente sancionador obedeció a que el Ente Público de Televisión de Madrid, "Telemadrid" pasó a utilizar las frecuencias del canal 40 de UHF usadas por Duson TV para emitir la programación de "La Otra", su segundo canal analógico.

La Sentencia de la Sala de Madrid ahora impugnada rechazó las alegaciones de la Fundación Golden Clover relativas a la infracción por el acto de iniciación del procedimiento del principio de igualdad y de los derechos a la presunción de inocencia, a no sufrir indefensión y a la libertad de información. Sobre las relativas a la falta de competencia de la Comunidad de Madrid y a la desviación de poder, señaló que eran cuestiones de legalidad ordinaria, ajenas al proceso especial contemplado en los artículos 114 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción. En cambio, acogió las pretensiones de la recurrente sobre la medida cautelar de cierre de la actividad porque la consideró carente de toda motivación ya que la resolución se limitaba, en ese punto, a citar el precepto legal que aplicaba.

Así, la Sentencia subraya que no ofrece la concreta razón por la que ordena la cesación inmediata de la actividad. Encuentra sobresaliente ese proceder porque la Administración la había venido tolerando, al menos, durante los últimos siete años pese a conocer que carecía de título habilitante. Por otra parte, advierte la Sala de instancia que, ni del examen del expediente, ni de las alegaciones y pruebas habidas en el pleito, resultan los motivos por los que era urgente que cesara lo que se había venido consintiendo. Y añade que

"(...) la hipotética finalidad perseguida con la medida de evitar el mantenimiento de los efectos de la infracción no resulta con la evidencia necesaria ya que para ello hubiera sido preciso, al menos, exteriorizar de algún modo por qué esos efectos devinieron en determinado momento intolerables y hubieron de cesarse con la indicada premura".

Para subrayar, a continuación:

"Este proceder de la Administración omite la práctica de un previo requerimiento de cierre, como ha sucedido en otros supuestos conocidos por el Tribunal, omisión que priva al interesado de formular alegaciones con anterioridad a la ejecución material del cese de la actividad. La carencia de motivación también imposibilita al afectado una adecuada articulación de su defensa, por lo que quizá es comprensible, aunque no por ello aceptable, su atribución a móviles discriminatorios ilegítimos o a la imposición anticipada de la sanción que pudiera recaer en el expediente".

Por eso concluye la Sala de Madrid:

"La imposibilidad de comprobar la concurrencia del requisito de la proporcionalidad de la medida preventiva a causa de la ausencia de motivación permite entender vulnerado el derecho de defensa en relación con el derecho a la libertad de información, cuya privación sin justificación aparenta ser arbitraria (...)".

En cuanto a la pretensión de resarcimiento de los daños emergentes y del lucro cesante causados por la medida cuestionada, ante la falta de prueba de los mismos, la Sentencia la rechaza. En consecuencia, estima en parte el recurso, declara nula la medida cautelar y confirma el resto de la resolución recurrida.

SEGUNDO

La Comunidad de Madrid dirige dos motivos de casación contra esta Sentencia. Los dos se sustentan en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción.

El primero mantiene que el artículo 15 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora, al requerir que las medidas de carácter provisional que sea preciso tomar se adopten por acuerdo motivado, no atribuye a esta exigencia una intensidad especial y ve en la justificación que considera imprescindible la Sentencia un exceso sobre lo establecido legal y jurisprudencialmente, citando en apoyo de su razonamiento una Sentencia de esta Sala y otra del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Asimismo, tras recordar lo dispuesto por el artículo 25.1 de la Ley 31/1987, en su redacción vigente, dice que la medida de cierre encuentra su fundamento y motivación en el expediente administrativo y en la propia resolución impugnada. Los motivos que ofrece el expediente, nos dice, son los siguientes: la emisión por el canal 40 de UHF desde la Torre de Valencia interfiriendo la de Telecinco y la necesidad de ordenar el espectro radioeléctrico para permitir la implantación de la Televisión Digital Terrestre (TDT).

En fin, aduce la validez de la motivación in aliunde.

El segundo motivo insiste en que, de los documentos reunidos en el expediente se desprenden las razones que justifican la medida cautelar. Por eso, sin pretender revisar la prueba, dice el escrito de interposición que la Sentencia ha incurrido en error de Derecho por aplicar erróneamente las normas que regulan su valoración. Razones que vuelve a concretar en las interferencias a Telecinco, en la implantación de la TDT, a las que añade la regularización de las emisoras de televisión que emitían y funcionaban "en situación de ilegalidad por la vía de hecho a través de la aplicación y ejecución de la legislación estatal en la materia".

TERCERO

El escrito de oposición de la Fundación Golden Clover pide la desestimación del recurso de casación porque la Sentencia ni infringe la doctrina de la motivación in aliunde ni las reglas de valoración de la prueba.

CUARTO

El Ministerio Fiscal también interesa la desestimación del recurso de casación, observando que, respecto de la motivación in aliunde, la misma Sentencia impugnada ofrece argumentos para rechazar cuanto se aduce al respecto en el escrito de interposición. Y, por lo que hace al segundo motivo, cita la Sentencia de esta Sala de 16 de junio de 2006 (casación 2400/2003 ) y dice que no se está combatiendo la apreciación de la prueba efectuada en la instancia porque sea irracional o ilógica sino porque se quiere sustituir por la que defiende la Comunidad de Madrid, lo que no es procedente en casación.

QUINTO

Los motivos no pueden prosperar y el recurso debe ser desestimado por las razones que, a continuación, se exponen.

La Sentencia no ha desconocido la jurisprudencia que acepta la llamada motivación in aliunde. Así lo demuestra cuando busca en el expediente la explicación de la urgencia con que se adoptó la medida cautelar discutida. Lo que sucede es que no la encuentra tampoco allí, ni logra desvelarla a partir de los escritos aportados por las partes al proceso. Por eso, estima el recurso contencioso-administrativo en los términos conocidos: porque ni en la resolución, ni en el expediente, ni en el pleito encuentra la motivación imprescindible.

Por otra parte, hay que decir que del artículo 15 del Real Decreto 1398/1993 no se desprende, ni mucho menos, que sea de menor intensidad la exigencia de que el acuerdo que adopte la medida provisional sea motivado, tal como sostiene la Comunidad de Madrid. Parece, por el contrario, que ese requisito de motivación habrá de cumplirse siempre y con mayor cuidado cuanto más incisiva sea la medida adoptada y no cabe duda de que la tomada en este caso es la más enérgica que podía aplicarse. En este sentido, la doctrina del Tribunal Constitucional, en la que se apoya la Sala de instancia, es suficientemente expresiva pues condiciona la conformidad con los derechos fundamentales de las medidas cautelares en un procedimiento sancionador a que se impongan por resolución fundada en Derecho que se base en un juicio de razonabilidad sobre la finalidad perseguida con ellas y las circunstancias concurrentes y a que no sean desproporcionadas (Sentencias 108/1984, 119/1989, 71/1994 ).

Las razones que el escrito de interposición localiza en el expediente como justificadoras del inmediato cierre de la actividad de Duson TV no pueden tenerse como tales porque, de un lado, las interferencias a Telecinco se produjeron años atrás, en 2002, concretamente, y dieron lugar entonces a actuaciones inspectoras el 5 de junio y 12 de julio de ese año que no condujeron a ninguna decisión de manera que no explican la urgencia con que se procede el 14 de septiembre de 2005, más de tres años después, al cierre provisional. Y, de otro lado, la implantación de la TDT no se estaba llevando a cabo a un ritmo que exigiera medidas expeditivas como la que aquí consideramos. Lo mismo puede decirse del propósito de regularizar la situación de las emisoras locales de Televisión, pendiente durante años. La circunstancia de que la Comunidad de Madrid solamente extraiga estos extremos confirma, por tanto, el juicio de la Sentencia: el expediente no explica el por qué del cierre provisional de la actividad de Duson TV sin requerimiento previo ni posibilidad de alegaciones por parte de la Fundación Golden Clover.

En cuanto al segundo motivo, debemos señalar que la apreciación de los hechos que hizo la Sala de Madrid en manera alguna fue absurda o irracional. Por el contrario, se produjo de forma razonada y sumamente razonable según se desprende de lo que acabamos de decir sobre el primero de los motivos de casación.

SEXTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.500 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 6232/2006, interpuesto por la Comunidad de Madrid contra la sentencia nº 1787 dictada el 17 de octubre de 2006, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y recaída en el recurso 525/2005, e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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