STS, 3 de Febrero de 2009

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2.005, desestimatoria del recurso promovido por Buque Bus España, S.A. contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 13 de junio de 2.003 (expediente sancionador 543/02 de dicho órgano y 2172/00 del Servicio de Defensa de la Competencia). Dicha resolución declaraba la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la ley de Defensa de la Competencia, consistente en haber fijado concertadamente los precios del servicio de transporte marítimo de pasajeros y de vehículos en la línea Algeciras-Ceuta- Algeciras y de la que son autoras la demandante y la Compañía Trasmediterránea, S.A. desde el 1 de septiembre de 1.997, y Europa Ferrys, S.A. además de las dos anteriores desde el 30 de mayo de 1.998; asimismo imponía a cada una de dichas empresas una multa de 600.000 euros.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 18 de octubre de 2.005, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Buque Bus España, S.A. ha comparecido en forma en fecha 14 de diciembre de 2.005, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 67.1 de la misma Ley jurisdiccional y del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa, como los restantes, en el apartado 1.d) del mencionado artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 25.1 de la Constitución y de su jurisprudencia, en relación con el artículo 10 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia ;

- 3º, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución y de su jurisprudencia;

- 4º, también por infracción del artículo 24.2 de la Constitución y de su jurisprudencia;

- 5º, por infracción del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y de su jurisprudencia;

- 6º, por infracción del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, en relación con los artículos 54.1.c) y 89.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de la jurisprudencia, y

- 7º por infracción del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case y anule la recurrida en estimación de todos o alguno de los motivos invocados. Mediante otrosí solicita que se acuerde el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 10, apartados 1 y 2, de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 16 de octubre de 2.006.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la sentencia recurrida en cuanto declara conforme a Derecho la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 13 de junio de 2.003, todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente. Mediante otrosí manifiesta su oposición al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad solicitado por la recurrente.

Por providencia de fecha 13 de octubre de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 20 de enero de 2.009, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. EDUARDO ESPÍN TEMPLADO, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

La sociedad mercantil Buque Bus, S.A., impugna la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) de la Audiencia Nacional el 30 de junio de 2.005, que desestimó su recurso contra la resolución del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 13 de junio de 2.003 en materia de concertación de precios. En dicha resolución se declaraba la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en haber fijado concertadamente las empresas Compañía Trasmediterránea, S.A., Europa Ferrys, S.A., y la propia actora los precios del servicio de transporte marítimo de pasajeros y de vehículos en la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras durante determinados períodos de tiempo, imponiéndoseles a cada empresa una multa de 600.000 euros.

El recurso se articula mediante siete motivos, de los que el primero se funda en el apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción. En este primer motivo se alega que la Sentencia recurrida ha incurrido en incongruencia omisiva por no haber dado respuesta a la alegación de inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989, de 17 de julio ). Los restantes motivos, acogidos al apartado 1.d) del citado artículo de la Ley jurisdiccional, se basan en la supuesta infracción de las siguientes normas y preceptos: del artículo 25.1 de la Constitución en relación con el 10 de la Ley de Defensa de la Competencia (segundo motivo); del 24.2 de la Constitución y de la jurisprudencia, por vulneración de la presunción de inocencia (tercer y cuarto motivos); del artículo 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia y su jurisprudencia, ya que no se habría incurrido en ninguna conducta prohibida (quinto motivo); del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia y su jurisprudencia, por la desproporción de la sanción en relación con determinados precedentes (sexto motivo) y respecto de las otras dos compañías navieras sancionadas (séptimo motivo).

Antes de proceder al examen de los motivos en que se funda el recurso, conviene advertir que el presente recurso ha sido deliberado de manera simultánea con los números 3.073/2.006 y 3.978/2.006, interpuestos por las otras dos compañías navieras sancionadas por la misma resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia. Por ello nos remitiremos cuando sea pertinente a las consideraciones efectuadas en ellos.

Sobre el primer motivo, relativo a la incongruencia omisiva.

Aduce la sociedad recurrente que la Sentencia dictada en la instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 67.1 de la Ley jurisdiccional y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no haber respondido a su alegación sobre la inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, al que considera contrario al principio de tipicidad sancionadora consagrado en el artículo 25.1 de la Constitución; tal alegación se desarrollaba en la demanda y se plasmaba en el suplico de la misma mediante la solicitud de que se plantease cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto legal.

Tiene razón la actora y debemos estimar el motivo y casar en este punto la Sentencia impugnada. En reiteradas ocasiones hemos señalado que el derecho a la tutela judicial efectiva se puede considerar satisfecho con una respuesta razonada y razonable sobre las pretensiones y sobre las alegaciones esenciales en las que se basan tales pretensiones; que, sin embargo, ello no requiere dar contestación puntual y expresa a todos y cada uno de los argumentos y alegatos que puedan formular las partes, sino que en muchos casos tales argumentos pueden considerarse implícitamente rechazados o irrelevantes para la ratio decidendi de la resolución judicial.

En el presente supuesto, sin duda se podría sostener que al proceder la Sala de instancia en el fundamento jurídico 6 al examen de si la cuantía de la multa era desproporcionada y vulneraba por ello el mencionado artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, estaba desestimando implícitamente la alegación de inconstitucionalidad de dicho precepto legal. Sin embargo, la demanda desarrolla esta alegación como un punto destacado de su recurso, no como una mera invocación accesoria, la reitera en el recapitulación de la demanda y en el cuarto otrosí y, finalmente, le dedica un suplico específico de planteamiento de la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad; por último, reiteró de nuevo su alegato de inconstitucionalidad y la solicitud de planteamiento de la cuestión en su escrito de conclusiones.

Ante tal actitud procesal, la Sala debió dar respuesta a dicha alegación, rechazándola de manera expresa y denegando la pertinencia del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por no albergar dudas sobre la constitucionalidad de la norma. Al no hacerlo así ha incurrido, tal como sostiene la parte, en incongruencia omisiva, lo que determina la procedencia de estimar parcialmente el recurso de casación en lo que respecta al primer motivo y, en consecuencia, casar y anular parcialmente la Sentencia recurrida en tanto que omite dicha respuesta.

Sobre la alegación relativa al inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia.

Tal como se ha expresado en el anterior fundamento de derecho, la parte recurrente aducía en la instancia -y reproduce en el motivo segundo del recurso de casación- que el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia es contrario al artículo 25.1 de la Constitución en tanto que no establece ni la gradación o clasificación de las infracciones, ni la necesaria correspondencia entre infracciones y sanciones, infringiendo con ello las exigencias del principio de legalidad sancionadora. Se señala que los diferentes tipos de conductas infractoras contemplados en diversos preceptos de la Ley de Defensa de la Competencia se corresponden con las sanciones posibles previstas en el artículo 10 de la Ley, pero sin que ningún precepto delimite la gravedad de las infracciones o establezca tramos o rangos sancionatorios por clase o grado de infracción. La parte aduce en su apoyo la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/2003, de 2 de junio.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre alegaciones semejantes, que deben ser rechazadas de nuevo. Así, en la Sentencia de 19 de marzo de 2.008 (RC 3.063/2.005 ) hemos dicho:

"Cuarto.- También lo ha de ser el que formula el Sindicato de Transportistas Autónomos de Vizcaya. Su contenido se reduce a discrepar de la cuantía de la multa fijada por el tribunal de instancia al considerar que viola los principios "de proporcionalidad y tipicidad en la graduación de las sanciones administrativas". El desarrollo argumental del motivo se plasma en dos apartados que seguidamente analizaremos por separado.

1. Afirma el recurrente que la Sala ha infringido el artículo 25 de la Constitución Española "en cuanto al carácter reglado de la potestad sancionadora, y en concreto respecto al carácter reglado y taxativo de los criterios de graduación de las sanciones, infringiendo igualmente el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia aplicable que establece con carácter taxativo y exhaustivo los criterios por los que se han de graduar y cuantificar las sanciones a aplicar, e igualmente la jurisprudencia que desarrolla ambos conceptos, y que se citará más adelante."

   A su juicio, entre los criterios establecidos en el referido artículo 10 no figuran los utilizados "por el TDC en su resolución y posteriormente en la sentencia dictada por la Audiencia Nacional", y la sanción impuesta al Sindicato recurrente es "absolutamente dispar de la impuesta a los demás coautores de las infracciones imputadas".

   El motivo no puede ser estimado. La Ley de Defensa de la Competencia se refería en el inciso inicial de su artículo 10 a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas, que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos tipificadores de las conductas restrictivas de la competencia. Al apreciar las actuaciones sujetas a su control nada impide que los órganos de defensa de la competencia consideren que la participación de algunos de aquellos sujetos infractores en las conductas sancionadas es particularmente intensa y más destacada que la de otros, de modo que su represión puede ser -en paralelo con aquélla- más severa.

   En efecto, la participación de varios sujetos en calidad de coautores de una misma infracción contra la defensa de la competencia no necesariamente presentará el mismo grado de intensidad. En la medida en que uno de aquellos sujetos inspire el acuerdo colusorio, lo promueva, consiga las adhesiones de otros agentes económicos, vigile su cumplimiento y "arrastre" a los demás, su autoría reviste una especial significación que legitimará, en buena lógica jurídica, una mayor sanción que la impuesta a los demás sujetos.

   En el supuesto de autos la Sala de instancia destaca cómo el sindicato recurrente "dirigió y organizó la adopción de los Acuerdos, de tal modo que sin su presencia éstos nunca se hubieran alcanzado". Subraya de modo especial que aquél adoptó una "función de policía [...] declarando incumplimientos e imponiendo castigos y sanciones, en forma de represalias y boicot a empresas que consideraba incumplidoras de los acuerdos anticompetitivos". Es lógico, pues, que, ante este "plus que diferencia cualitativamente la conducta de la recurrente de las empresas transportistas", el tribunal de instancia juzgara, con acierto, justificada la diferente cuantía de las multas aplicable a uno y a otras.

   En contra de lo que afirma el recurrente, no se vulneran por ello los "taxativos criterios de graduación previstos y tipificados en la normativa de aplicación". Dispone el artículo 10.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que la cuantía de las sanciones se ha de fijar atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrán en cuenta los factores o criterios que la propia norma establece (la modalidad y alcance de la restricción de la competencia; la dimensión del mercado afectado; la cuota de mercado de la empresa correspondiente; el efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios; la duración de la restricción de la competencia y la reiteración en la realización de las conductas prohibidas).

   La aplicación de tales criterios, que se refieren de modo singular a la componente objetiva de la conducta ("la importancia de la infracción"), no impide, sin embargo, atender específicamente al grado de participación de los sujetos infractores, en los términos ya dichos. Otra conclusión sería absurda y contraria a los principios generales que inspiran la aplicación de todo el derecho sancionador: el "dispar y desproporcionado" trato del que se queja el recurrente podría producirse si las empresas que han participado en las conductas colusorias a causa, precisamente, de la decisiva actuación del sindicato impulsor de los acuerdos, en los términos ya expuestos, recibieran la misma sanción que éste.

2. En segundo lugar, sobre la base de "la línea argumental formulada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/2003 y su proyección en la normativa reguladora de las infracciones y sanciones en materia de defensa de la competencia, que permite concluir que los preceptos de la LDC que se han aplicado no están respetando la doctrina constitucional [...]", el sindicato recurrente reitera su petición de ver reducida su sanción "a cuantías similares a las impuestas a los demás infractores sancionados".

   La argumentación parte de que los artículos 1, 6, 7 y 4.2 de la Ley de Defensa de la Competencia no gradúan en leves, graves o muy graves las infracciones que tipifican, lo que sería contrario a aquella doctrina. Sin embargo, el recurrente no solicita el planteamiento de la oportuna cuestión de inconstitucionalidad. Por nuestra parte, no consideramos que dicho planteamiento fuera procedente, por las razones que ya expusimos cuando aquella petición fue formulada adecuadamente en el marco de otros recursos de casación. Nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico décimo de la sentencia de 6 de marzo de 2003, recaída en el recurso de casación número 9710 de 1997, en la que, entre otras consideraciones, hicimos las que siguen:

   [el motivo] Se aparta propiamente de lo que debería ser la crítica de inconstitucionalidad al artículo 10 (que, insistimos, se limita a prever el importe máximo de la multa y los criterios para fijarla) cuando censura que las conductas sancionables no se dividan en las categorías 'habituales', esto es, que no se haya establecido 'como es típico y habitual, el correspondiente cuadro de infracciones asociadas a las sanciones habitualmente calificadas éstas como leves, graves y muy graves', y añade que los 'tipos sancionadores no se describen con claridad y tipicidad'.

   Formulada en estos términos, la crítica parecería dirigirse más bien a los preceptos singulares que describen las conductas prohibidas, esto es, a los artículos 1, 6 y 7 de la Ley, sin establecer aquellas subdivisiones. Conductas prohibidas o tipos de infracción (más bien que 'tipos sancionadores') que a juicio de esta Sala tienen, por un lado, el suficiente grado de descripción y certeza normativa como para no vulnerar las exigencias constitucionales contenidas en el artículo 25.1 y, por otro lado, pueden legítimamente quedar englobados en una única categoría sin que por ello infrinjan precepto constitucional alguno, pues ninguno existe que imponga la división tripartita que parece reclamar la recurrente.

   Hemos afirmado asimismo en la citada sentencia lo siguiente respecto al contenido del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia y a las críticas que sobre él hace la parte recurrente:

   "[...] Los apartados primero y segundo del artículo 10 no son susceptibles del reproche de inconstitucionalidad que la parte recurrente pretende. Pues la inevitable utilización de elementos de valoración referenciados a factores económicos de diversa naturaleza (cuotas de mercado, dimensiones de éste, efectos sobre los consumidores y otros similares) no convierte en absolutamente indeterminados los criterios para fijar la "importancia" de la infracción en cada caso. Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha de ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio artículo 10, en términos absolutos o relativos. Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia que dé razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso".

   En conclusión, las premisas sobre las que se asienta la segunda parte del motivo de casación formulado por el Sindicato de Transportistas Autónomos de Vizcaya no pueden ser aceptadas, lo que, junto a las demás consideraciones expuestas, determinará la desestimación de éste en su integridad." (fundamento de derecho cuarto)

   Y en la anterior Sentencia de 6 de marzo de 2.003 (RC 9.710/1.997 ), parcialmente reproducida en la anterior, habíamos indicado:

   "Décimo.- Sostiene, a continuación, la inconstitucionalidad del artículo 10 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia, criticando la negativa de la Sala de Instancia (fundamento jurídico octavo de la sentencia impugnada, antes transcrito) a plantearla ante el Tribunal Constitucional.

   Frente a la remisión que la Sala sentenciadora hacía a las sentencias del Tribunal Constitucional subrayando la posibilidad de "dejar márgenes más o menos amplios a la discrecionalidad judicial o administrativa" para establecer la correspondencia entre ilícitos administrativos y sanciones, destaca la recurrente que en el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia no se detallan con claridad suficiente las sanciones a imponer.

   Sin embargo, las razones que seguidamente aduce para fundar esta afirmación -y la pretensión del planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 10 de aquella Ley - o bien se refieren en realidad a otros preceptos legales o bien no tienen, a nuestro juicio, la suficiente consistencia como para justificar aquel planteamiento.

   Se aparta propiamente de lo que debería ser la crítica de inconstitucionalidad al artículo 10 (que, insistimos, se limita a prever el importe máximo de la multa y los criterios para fijarla) cuando censura que las conductas sancionables no se dividan en las categorías "habituales", esto es, que no se haya establecido "como es típico y habitual, el correspondiente cuadro de infracciones asociadas a las sanciones habitualmente calificadas éstas como leves, graves y muy graves", y añade que los "tipos sancionadores no se describen con claridad y tipicidad."

   Formulada en estos términos, la crítica parecería dirigirse más bien a los preceptos singulares que describen las conductas prohibidas, esto es, a los artículos 1, 6 y 7 de la Ley, sin establecer aquellas subdivisiones. Conductas prohibidas o tipos de infracción (más bien que "tipos sancionadores") que a juicio de esta Sala tienen, por un lado, el suficiente grado de descripción y certeza normativa como para no vulnerar las exigencias constitucionales contenidas en el artículo 25.1 y, por otro lado, pueden legítimamente quedar englobados en una única categoría sin que por ello infrinjan precepto constitucional alguno, pues ninguno existe que imponga la división tripartita que parece reclamar la recurrente.

   En la medida en que el desarrollo argumental del motivo se centra, acto seguido, en la falta de "claridad suficiente [de] los criterios aplicables para graduar las sanciones, [...] criterios son absolutamente genéricos e indeterminados, dejando un margen tan sumamente amplio al órgano sancionador que suponen arbitrariedad", el argumento sí tiene ya relación propiamente con el artículo 10 de la Ley 16/1989.

   Rechazamos el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad sobre dicho precepto legal, en los dos apartados antes transcritos, por considerar que ninguno de ellos vulnera el artículo 25.1 de la Constitución Española. Es cierto que las multas previstas en la Ley 16/1989 lo han sido, como en otra ocasión hemos afirmado (sentencia de 8 de marzo de 2002, recaída en el recurso de casación 8088 de 1997 ), dentro de márgenes muy amplios, pero no absolutamente indeterminados, con referencia a variables o criterios sin duda generales y de no fácil y exacta verificación. De modo que no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario, inevitable otorgar al Tribunal de Defensa de la Competencia un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de «dosimetría sancionadora» rigurosamente exigibles. Si ello es así en el ejercicio general de las potestades administrativas cuando la Ley lo consiente, tanto más lo será respecto de la potestad sancionadora en el ámbito de la defensa de la competencia, pues resulta inherente a toda decisión sancionadora de estegénero, además de la finalidad estrictamente represiva, la de defender los intereses públicos "concretados en el funcionamiento concurrencial del mercado, su transparencia y la defensa de los consumidores" incorporando a los instrumentos represivos elementos disuasorios de conductas futuras.

   Ha de tenerse en cuenta, además, como criterio rector para este tipo de valoraciones sobre la adecuación de las sanciones a la gravedad de los hechos, que la comisión de las infracciones anticoncurrenciales no debe resultar para el infractor más beneficiosa que el cumplimiento de las normas infringidas. Criterio que, aun no expresado literalmente en el artículo 10 de la Ley 16/1989, puede entenderse implícito en las letras a), c) y d) de su apartado 2, así como en la facultad de sobrepasar el límite sancionador de los 150 millones de pesetas hasta el diez por ciento del volumen de ventas de la empresa infractora (artículo 10 apartado uno ). En todo caso, con o sin mención legal específica, corresponde a la naturaleza misma de la propia potestad sancionadora, como lo demuestra su posterior inclusión bajo la rúbrica del «principio de proporcionalidad» en el artículo 131.2 de la Ley 30/1992.

   A partir de estas consideraciones, estimamos que los apartados primero y segundo del artículo 10 no son susceptibles del reproche de inconstitucionalidad que la parte recurrente pretende. Pues la inevitable utilización de elementos de valoración referenciados a factores económicos de diversa naturaleza (cuotas de mercado, dimensiones de éste, efectos sobre los consumidores y otros similares) no convierte en absolutamente indeterminados los criterios para fijar la "importancia" de la infracción en cada caso. Se trata de criterios preestablecidos legalmente, de modo que las exigencias de previa determinación normativa se cumplen en la medida en que las empresas afectadas pueden, o deben, ser conscientes de que a mayor intensidad de la restricción de la competencia por ellas promovida mayor ha de ser el importe de la sanción pecuniaria, con los límites máximos que en todo caso fija el propio artículo 10, en términos absolutos o relativos. Como es lógico, todo ello exige una ulterior labor de motivación y fundamentación, por parte del Tribunal de Defensa de la Competencia que dé razón suficiente de la cuantía de la multa en cada caso." (fundamento de derecho décimo)

Sobre la respuesta a los demás motivos de casación.

Subsanada la incongruencia omisiva en que había incurrido la Sentencia impugnada, quedan por resolver en sede casacional los demás motivos de casación. En efecto, ni la respuesta dada por la Sentencia recurrida a las restantes cuestiones ni, por consiguiente, los demás motivos formulados por la parte recurrente, están afectados por la referida incongruencia, ya que ésta versaba sobre una cuestión claramente deslindable de las demás planteadas en el recurso contencioso administrativo y a las que sí daba respuesta la Sala juzgadora. La Sentencia de instancia queda sometida pues, en lo demás, a su impugnación mediante los restantes motivos de casación, cuyo examen resulta procedente.

Debemos dar por desestimado, sin embargo, el segundo motivo, puesto que en él se reproduce la imputación de inconstitucionalidad formulada en la instancia al artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, a lo que hemos dado ya respuesta con las consideraciones expresadas en el anterior fundamento de derecho.

Sobre los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, relativos al principio de presunción de inocencia.

Sostiene la parte recurrente en el tercer motivo que se ha vulnerado su presunción de inocencia al haber recurrido el Tribunal de Defensa de la Competencia y la Sala de instancia a la prueba de presunciones sin haber realizado ninguna actividad indagatoria de instrucción. La actuación instructora se redujo, se afirma en el motivo, a solicitar a las compañías encausadas los precios que aplicaban y a presumir que la relativa similitud existente se debía a la concertación entre ellas. Entiende la recurrente que es factible recurrir a la prueba de presunciones cuando no sea posible acreditar la infracción de ninguna otra manera, pero no aminorar la carga de la prueba basándose en el fácil recurso de las presunciones. Afirma también que se viene a requerir a las empresas sancionadas la prueba diabólica de acreditar que no han pactado precios, siendo así que sus aplicaciones son rechazadas de plano.

En el cuarto motivo se funda la infracción de la presunción de inocencia en que no han quedado acreditados íntegramente los hechos base. Así, afirma la sociedad actora que no ha quedado acreditado ni que los precios hayan sido idénticos ni que haya habido simultaneidad en las variaciones, por lo que se ha aplicado inválidamente la prueba de presunciones. En cuanto a lo primero, la sentencia solamente afirma que ha habido precios "prácticamente coincidentes (...) en la mayoría de los casos", lo que supone admitir que no ha habido identidad de precios; en cuanto a lo segundo, en ningún momento se afirma que haya habido simultaneidad en las variaciones.

La Sentencia recurrida justifica la acreditación de la infracción atribuida a la actora y el empleo de la prueba por presunciones en los siguientes términos:

"3. El sustrato fáctico de la resolución impugnada viene constituido por la siguiente relación de "Hechos Probados" expresamente admitidos en la demanda sin objeción alguna que pueda desvirtuarlos:

1. ) El servicio de transporte marítimo Algeciras-Ceuta-Algeciras ha venido siendo atendido por tres compañías navieras: Transmediterránea, Euroferrys y Buquebús. La línea se distingue por constituir prácticamente el único medio de transporte directo entre Ceuta y la Península, por un lado, y por servir de puente para los miles de ciudadanos magrebíes que trabajan en Europa y van y vuelven de visita a su país de origen, por otro.

2. ) Transmediterránea opera en la citada línea desde 1917. En 1979 empezó a prestar servicio otra empresa, Isleña de Navegación S.A. (Isnasa). Propiciado por la dirección General de la Marina Mercante, ambas empresas suscribieron el 26 de febrero de 1991 un acuerdo para prestación conjunta de servicio, acuerdo que fue autorizado por Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 11 de diciembre de 1991. Isnasa dejó de operar la línea el 23 de mayo de 1998 (fol. 132, siempre del expediente del Servicio salvo indicación en contrario).

3. ) Euroferrys comenzó su actividad el 30 de mayo de 1998, coincidiendo prácticamente con el inicio de la temporada alta, en la que tiene lugar la denominada "Operación Paso del Estrecho" (OPE), del 15 de junio al 15 de septiembre de cada año compañías que ya operaban en la línea. Desde el principio se materializó un acuerdo de intercambiabilidad de billetes entre Euroferrys y Transmediterránea, aunque sin suscribir documento alguno al respecto, acuerdo que siguió desarrollándose tras la finalización de la temporada alta. En junio de 1998, Transmediterránea contaba con una cuota del 54,02% y Euroferrys con el 22,73%.

4. ) Buquebús comenzó a operar en la línea el 1 de septiembre de 1997, con los mismos precios que tenían establecidos sus competidores en ese momento, Transmediterránea e Isnasa, pero no se adhirió al acuerdo de intercambiabilidad de billetes ya existente. Puesto que, según manifiesta la propia naviera, estar al margen del sistema de intercambiabilidad le suponía una clara desventaja competitiva por la lógica preferencia de los clientes por un billete de cualquiera de sus competidores, decidió adherirse al mencionado acuerdo el 1 de abril de 2000, si bien dicho acuerdo no aparece plasmado en un documento. En ese momento la cuota de mercado de Buquebús era del 30-35% y la de Euroferrys del 39%.

5. ) Constan en el expediente tarifas vigentes para diferentes fechas en las que puede observarse que los precios son prácticamente coincidentes entre las tres navieras (salvo algunas excepciones), no superándose las cinco pesetas de diferencia respecto de las de transmediterránea en la gran mayoría de los casos.

   Como ejemplo, se han tomado los valores correspondientes a las tarifas aplicadas a partir de 01-02- 00.

6. ) La oferta la constituyen las tres empresas ya citadas, que prestan el servicio con buques tipo "ferry" (seis salidas diarias de cada puerto a cargo de Transmediterránea y Euroferrys) y de alta velocidad o "fast ferry" (con 18 salidas diarias de cada puerto, seis por cada naviera). En estos últimos, el precio del pasaje es mayor y cuentan con dos modalidades (clase "turista" y "club", más cara), existiendo todo un abanico de tarifas y descuentos en función de las características de los pasajeros y de los vehículos, partiendo de una diferencia básica: la de ser residente o no en Ceuta. Para los primeros, la Administración establece unas bonificaciones que rebajan el precio en cualquiera de las tarifas. Los buques de alta velocidad transportan más del 90% de los pasajeros y más del 95% de los vehículos.

7. ) La demanda, cercana a los 2,5 millones de pasajeros y unos 430.000 vehículos (datos año 2000, folio 128, 131 y 141 del expediente administrativo), se estructura, en términos generales, de la siguiente forma (folio 131):

   - 50% de residentes en Ceuta, residentes en ciudades marroquíes aledañas a Ceuta, militares destinados en Ceuta, turismo de compras y viajes de negocios.

   - 50% marroquíes residentes en Europa.

   Existe una fuerte estacionalidad en la demanda, que se concentra sobre todo en los meses de verano (aparte de las vacaciones de Navidad y Semana Santa), cuando se supera el 37% de los viajeros y se llega al 43% de los vehículos transportados (folios 131, 141).

8. ) Es en estos meses de verano cuando tiene lugar la "Operación Paso del Estrecho" (OPE), del 15 de junio al 15 de septiembre, siendo las fechas de máxima afluencia las coincidentes con los principios y últimos días de mes o de quincenas, y los fines de semana. Según manifiesta la Dirección General de la Marina Mercante -que, al parecer, ha propiciado el consenso entre las navieras apelando a la necesidad de satisfacer los intereses generales-, no en todas las OPEs se ha conseguido que el 100% de las navieras accedieran a la intercambiabilidad.

9. ) La intercambiabilidad de billetes supone que los usuarios pueden utilizar cualquiera de los buques de cualquiera de las navieras que operan en la línea, con independencia de la compañía en la que hayan adquirido el billete. Ello implica la existencia de un mecanismo que permite la liquidación de ingresos entre las compañías en función de una serie de criterios para atribuir los mimos a cada una de ellas: pasajes vendidos, viajeros y vehículos transportados, trayectos programados y realizados, servicios a bordo, etc. (folios 275, 277 y 281).

   4. Comienza la actora su prolija argumentación impugnatoria por negar la comisión de la infracción que se le imputa que, además, entiende deficientemente concretada en el procedimiento y la resolución impugnada que, a su juicio, se basan en meras presunciones.

   Pero la Sala no puede compartir tales afirmaciones ante la evidencia de unos hechos que se declaran probados por aparecer plenamente acreditados en el expediente tanto por la documentación obrante en el mismo como por el reconocimiento expreso de la propia recurrente, amén del de las otras dos navieras denunciadas.

   En efecto, las tres empresas imputadas admitieron, igualmente, que practicaron los mismos o casi idénticos precios desde que empezaron a prestar servicio en los términos más arriba reseñados, así como la existencia de un acuerdo de intercambio de billetes que se extiende, por lo que aquí interesa y afecta a la recurrente, desde el 1 de abril de 2000 para las tres navieras expedientadas. Ese reconocimiento por parte de las tres empresas implicadas que establecieron practicamente los mismos precios desde que empezaron a operar, junto con el dato plenamente constatado de que los precios practicados son prácticamente coincidentes en distintas fechas, siendo las diferencias entre ellos verdaderamente mínimas, cuando no la mayor parte de las veces idénticas, en los distintos servicios ofrecidos (cinco pesetas de diferencia), tal y como se recoge en el cuadro de tarifas obrante en el expediente, es lo que permite llegar a la conclusión alcanzada en la resolución impugnada de que ha existido una concertación entre las navieras imputadas encaminada a sustituir la competencia por el acuerdo entre competidores, y, en consecuencia, la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC ), consistente en haber fijado concertadamente los precios del servicio de transportes marítimos de pasajeros y de vehículos en la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras.

   En efecto, en cuanto a la conducta imputada, el artículo 1 LDC prohibe "todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional...", añadiendo en sus diferentes subapartados que se considerarán como tales, "en particular los que consistan en...a) la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio (y) c) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento [...]".

   Así las cosas no es admisible la censura que la actora dirige al acuerdo impugnado de haber formado su convicción sobre la base de meras presunciones. Muy al contrario la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia se atuvo a los indicios, sólidos, razonados y perfectamente concatenados, según las reglas de la sana lógica de los que inequívocamente, también a juicio de la Sala, se desprende racionalmente que ha existido una concertación entre operadores independientes, de la que se puede concluir la existencia de una práctica tendente a reducir la competencia con la búsqueda deliberada del establecimiento de tarifas iguales, reduciendo la intensidad del juego competitivo entre las partes y facilitando un comportamiento no autónomo al permitir a las empresas regular en cierta medida su actuación comercial teniendo en cuenta la orientación de la del resto.

   Por otra parte, las hipótesis alternativas y las interpretaciones distintas e interesadas sobre los hechos que la demandante formula resultan poco pausibles y razonables. Difícilmente se puede aceptar la explicación tanto de un "lider barométrico" como el argumento de la alta transparencia del mercado cuando, por una parte, ninguna de las empresas tiene suficiente poder de mercado para ocupar dicha posición y, de otra parte, tampoco explican que los precios de la hoy actora y de Euroferrys se formen añadiendo o restando en casi todos los servicios cinco pesetas a los de Transmediterránea, máxime como, se reitera, resulta probado y admitido que las empresas realizaron acuerdos expresos, como sucede con el de aceptación mutua de billetes incluso fuera del período de la Operación Paso del Estrecho, aunque de ellos no exista constancia documental. Tampoco resulta aceptable la explicación dada por la actora de que no cabe competencia en precios, sino sólo en calidad de servicio, máxime si se tiene en cuenta que se trata de la nueva operadora que ha de procurar hacerse un hueco en el mercado compitiendo.

   Por lo demás, esta Sala ha venido ratificando en numerosas ocasiones el procedimiento frecuentemente utilizado por el Tribunal de Defensa de la Competencia cuando en la materia que le es propia acude a la prueba de presunciones para demostrar la existencia de una infracción, fundamentalmente, cuando de conductas colusorias se trata. Y ello en perfecta sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que igualmente ha sentado ya un sólido criterio sobre las posibilidades y los límites de utilización de la prueba de indicios por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, derivadamente, por los órganos jurisdiccionales de instancia que controlan la conformidad a derecho de sus resoluciones sancionadoras.

   Así en la STS de 6 de marzo de 2000 el Tribunal Supremo, reiterando doctrina precedente, afirmaba:

   "Esta Sala ha sentado ya un sólido criterio sobre las posibilidades y los límites de utilización de la prueba de indicios por el Tribunal de Defensa de la Competencia y, derivadamente, por los órganos jurisdiccionales que controlan la conformidad a derecho de sus resoluciones sancionadoras.

   En la sentencia de 6 de marzo de 2000 (R-2000/7048) (recurso 373/1993 ) hemos afirmado, reiterando doctrina precedente que:

   "[...] el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria; pero para que esta prueba pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constitucionales: los indicios han de estar plenamente probados -no puede tratarse de meras sospechas- y se debe explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de los indicios probados, ha llegado a la conclusión de que el imputado realizó la conducta infractora; pues, de otro modo, ni la subsunción estaría fundada en Derecho ni habría manera de determinar si el proceso deductivo es arbitrario, irracional o absurdo, es decir, si se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al estimar que la actividad probatoria puede entenderse de cargo.

   Hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda."

   En el caso examinado por la sentencia que parcialmente se acaba de transcribir, al igual que ocurre en el presente, el Tribunal de Defensa de la Competencia basaba su resolución en que el reparto de un determinado mercado resultaba acreditado a partir de una prueba indiciaria que la Sala de instancia consideró suficiente al existir, en definitiva, como en el presente caso acontece, un enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado y la consecuencia que conduce a declarar, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la propia resolución que ahora se impugna, que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia, porque el proceso deductivo, según las reglas del criterio humano, realizado en el acto del Tribunal de Defensa de la Competencia, lejos de resultar arbitrario, caprichoso o absurdo, resulta de todo punto razonable, máxime teniendo en cuenta el reconocido paralelismo cuantitativo y temporal de los precios practicados al iniciar el negocio (Folios 116 del Expediente) cuando reconoció paladinamente (antes del Pliego de Cargos) la actora que "eran los mismos que tenía establecidos nuestra competencia".

   En definitiva, esta Sala ha de ratificar la suficiencia de los indicios considerados en la resolución impugnada para acreditar la existencia de un enlace preciso y directo entre el hecho base acreditado -identidad de precios- y la consecuencia -pacto entre las navieras- que permite dar por probada la práctica colusoria sancionada." (fundamentos jurídicos 3 y 4)

   Ambos motivos han de ser rechazados. En lo que respecta al tercer motivo, tiene razón la sociedad actora en que la prueba por presunciones resulta admisible en principio, en defecto o como complemento de pruebas directas, sin que pueda recurrirse a ella sin más como único procedimiento de prueba. Ahora bien, la necesidad o justificación de la prueba por presunciones en cada caso deriva del tipo de infracción y de si las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto hacen razonable y útil la práctica de cualesquiera pruebas directas. En el caso de autos, como en muchos otros en materia de defensa de la competencia, especialmente en materia de acuerdos o prácticas concertadas entre sujetos económicos, es especialmente difícil lograr acreditar de forma directa la existencia de acuerdos, por las lógicas precauciones adoptadas por quienes incurren en conductas expresamente prohibidas por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia ; y, en supuestos como los de conductas conscientemente paralelas, dichas pruebas pueden ser inexistentes por no existir acuerdos formales entre los sujetos afectados. En consecuencia, si el órgano instructor entendió suficiente la constatación de la evolución paralela durante un largo período de tiempo de los precios establecidos por las empresas sancionadas para considerar acreditada la concertación de los mismos, ello no supone por sí mismo que se haya vulnerado el principio de presunción de inocencia por la falta de práctica de otra actividad probatoria. Por lo demás, no parece presumible que la actividad probatoria que la parte sugiere (solicitar documentación contable, colaboración o información de terceros, interrogatorio de empleados de las empresas, solicitud de un estudio pericial sobre posibles explicaciones alternativas) pudiera aportar datos relevantes sobre la existencia de una actuación encaminada a la concertación (reuniones, acuerdos expresos), sino sobre los propios hechos base (la efectiva evolución de los precios durante el período de tiempo examinado) que están ya sobradamente acreditados y que no son disputados por la actora, o sobre la explicación alternativa, que está ya suficientemente argumentada por las partes.

   En cuanto a lo sostenido en el motivo cuarto, tampoco es posible admitir la argumentación de la recurrente. Para acreditar una concertación de precios prohibida por el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia no es preciso ni la exacta coincidencia de los precios ni la absoluta sincronía en la sucesiva modificación de los mismos. La resolución sancionadora y la Sala de instancia han considerado que esa concertación ha dado como resultado unos precios muy próximos (con diferencias en torno a las cinco pesetas) que han evolucionado de manera paralela, exista o no una plena coincidencia en los cambios ocurridos en los precios de las tres navieras sancionadas y en el momento en que sucedieron. Lo decisivo es que los hechos base -la citada evolución paralela de los precios durante un amplio período de tiempo- sí han sido acreditados y que han sido considerados suficiente prueba para presumir la concertación. Esta Sala considera que dicha valoración de la prueba -que no puede ser revisada en casación en lo que respecta al alcance de la apreciación- ha sido suficiente para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia y ha sido aplicada de conformidad con los cánones constitucionales sancionados por la jurisprudencia constitucional que la propia parte alega.

Sobre el motivo quinto, relativo al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.

En el motivo quinto la parte argumenta en un doble sentido. Por un lado reitera la a su juicio deficiente acreditación de los hechos base, la identidad de precios y la simultaneidad en su variación. Por otro, combate la interpretación errónea que a su juicio dio el Tribunal de Defensa de la Competencia a las afirmaciones de las navieras sancionadas sobre los hechos y sostiene la existencia de una explicación alternativa respecto de la fijación de precios por parte de dichas empresas, la cual respondió, afirma, a una determinada política empresarial.

En lo que respecta a la primera argumentación, es evidente que se trata de una reiteración de lo sostenido en los dos motivos relativos a la alegación de violación de la presunción de inocencia, por lo que queda rechazada con lo dicho en el anterior fundamento de derecho. Por lo que toca a la explicación alternativa ofrecidas, no es sino una discrepancia respecto a la valoración efectuada por la Sala de instancia respecto del material fáctico, los hechos base sobre la proximidad y evolución paralela de los precios de las tres navieras, apreciación de pruebas expuesta en los fundamentos reproducidos ya en el quinto de esta Sentencia y que no puede ser revisada en casación. Así, al ser dichas apreciaciones fácticas razonables y no arbitrarias, estar expresadas de forma motivada y no incurrir en error patente, resultan intangibles en casación según reiterada jurisprudencia sobre la naturaleza del recurso de casación como procedimiento de carácter extraordinario encaminado exclusivamente a la revisión de la recta interpretación y aplicación del derecho.

En consecuencia, no puede prosperar el motivo.

Sobre los motivos sexto y séptimo, relativos a la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Los dos últimos motivos se refieren a la aplicación del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia, cuya infracción se alega por entender que la sanción impuesta es desproporcionada. En el motivo sexto se defiende que la multa impuesta resulta desproporcionada en relación con diversos precedentes que se citan en otros supuestos de concertación de precios. El motivo está abocado al fracaso, dado que no es posible comparar el caso de autos con supuestos referidos a otros mercados, con circunstancias diversas que ni siquiera se exponen, fuera de la común causa de imposición de la sanción. Cualquier comparación con precedentes sólo podría aportar criterios de juicio sobre la adecuación de una sanción en casos substancialmente semejantes y con una detenida explicación de las circunstancias concurrentes en unos y otros supuestos. En principio, la proporcionalidad o desproporción de una sanción ha de justificarse o criticarse más bien, dado el alto grado de casuismo existente en la materia, con base en las circunstancias que específicamente concurren en cada supuesto examinado.

En cuanto al séptimo motivo, la desproporción se justifica en relación con la imposición de la misma sanción a las tres navieras, siendo así, afirma la recurrente, que Buque Bus tiene un volumen de ventas notablemente inferior a las otras dos y que este factor está contemplado en la Ley de Defensa de la Competencia como un criterio para la calificación de las conductas contempladas por la norma. Solicita la integración de los hechos rectificando la afirmación de que la cuota de las navieras en la línea Algeciras-Ceuta-Algeciras sea la misma y el que dicha línea constituya el mercado relevante. En definitiva, imputa un trato desigual y desproporcionado en relación con el dado a las otras dos navieras usando como criterio decisivo el del volumen de ventas de las tres navieras.

Tampoco puede prosperar este último motivo. En primer lugar, el artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia sólo utiliza el criterio del volumen de ventas en su apartado primero, al objeto de establecer el límite hasta el que puede incrementarse la cuantía de la multa (como máximo hasta el 10% del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal), no como uno de los criterios básicos para modular la multa, que son los contemplados en el apartado 2 del precepto. De esta manera la multa puede en principio ascender hasta una cuantía de 150.000 euros, en función de los parámetros contemplados en el citado apartado 2, entre los que se cuentan la trascendencia de la infracción (modalidad y alcance de la restricción de la competencia) y la cuota de mercado de la empresa correspondiente. En relación con este factor indica la Sentencia que las tres navieras tienen una cuota semejante, lo que la parte desmiente con una mera alusión al expediente y sin acreditar en modo alguno su propia afirmación. Sin embargo, en el fundamento de derecho 3 de la Sentencia de instancia se ofrecen datos sobre la cuota de mercado en la línea afectada en la época sometida a enjuiciamiento, tomados del expediente del servicio y que la parte no desmiente en forma alguna. Se trata de una declaración de hechos probados respecto a la que, aparte de la mera discrepancia, la recurrente no ofrece en concreto ninguna razón para rectificarla mediante una integración de hechos.

Así las cosas, y versando la concertación de precios objeto de sanción sobre la citada línea marítima, es justificado y ajustado a las previsiones del artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia considerar como factor determinante de la cuantía de la multa la análoga cuota de mercado en la misma, sin recurrir al mercado más amplio del transporte marítimo del sur de Europa y norteafricano como propone la recurrente.

Conclusiones y costas.

De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos de derecho, procede estimar el primer motivo de casación y, por consiguiente, casar y anular la sentencia de instancia con el alcance y consecuencias recogidos en el fundamento de derecho cuarto de esta Sentencia, y desestimar el resto de motivos. De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no concurren las circunstancias previstas en la Ley para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,