STS 793/2007, 4 de Octubre de 2007

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2007:6599
Número de Recurso303/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución793/2007
Fecha de Resolución 4 de Octubre de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz que absolvió a Felix, Carlos Antonio, Franco, Valentina y Remedios del delito contra la salud pública de que venían sido acusados, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Han sido parte recurrida dichos acusados representados por los procuradores Sra. Marín Pérez (el 1º) y Sr. Pérez de Prada y González de Castejón (el resto). Y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de San Fernando incoó Diligencias Previas con el nº 860/03 contra Felix, Franco, Carlos Antonio, Valentina y Remedios que, una vez concluso, remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha 27 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: La policía nacional sospechaba que María Consuelo, sus hijos Carlos Antonio y Franco y Remedios, pareja del último, vendían sustancias estupefacientes en el domicilio de Valentina, en el camino de los Llanos de Chiclana de la Frontera, así como en un piso en Avenida Ponce de León y un local en la carretera de Camposoto de San Fernando.

    Varios agentes de la Policía Nacional estuvieron vigilando esos lugares durante el verano de 2003 y comprobaron que a ellos acudían numerosas personas, que creyeron que se trataba de compradores de droga.

    El Juzgado de Primera Instancia e instrucción de San Fernando núm. 1 intervino los teléfonos NUM000 y NUM001 cuando se lo pidió la policía nacional, con el objetivo de investigar los hechos anteriores".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO.- 1º) Que debemos absolver y absolvemos a Felix, Carlos Antonio, Franco, Valentina y Remedios, del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados por el fiscal.

    1. ) Declaramos de oficio las costas del juicio.

    2. ) Mandamos dejar sin efecto cuantas medidas cautelares, personales y reales, se hubiesen dictado por causa de la responsabilidad criminal de que se absuelve en esta sentencia.

    Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días".

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- Infracción de precepto constitucional, con base en el nº 1 de los arts. 849 y 852 LECr, y del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.1 de la CE, tutela judicial efectiva.

  4. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 27 de septiembre del año 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida, dictada en un procedimiento por delito relativo a tráfico de drogas en el que había cinco personas acusadas, fue absolutoria para todos, por apreciarse nulidad en las intervenciones de unos teléfonos practicadas al inicio de las actuaciones, que habían permitido unos registros domiciliarios en los que, entre otras cosas, se halló cocaína.

Se plantearon por las defensas, a través de un escrito presentado al inicio del juicio oral, unas cuestiones previas con petición de nulidad de tales intervenciones telefónicas y diligencias de registro, a lo que se opuso el Ministerio Fiscal.

Se actuó conforme ordena el art. 786.2 LECr, se suspendió el acto y, tras la deliberación correspondiente, el tribunal acordó acceder a la primera cuestión planteada decretando la nulidad de los autos impugnados, aunque no por la falta de motivación de tales resoluciones, sino por no haberse notificado los autos iniciales al Ministerio Fiscal, lo que se hizo constar en la correspondiente acta sin llegar a redactarse un auto escrito, si bien luego los razonamientos correspondientes, insuficientes como después expondremos, quedaron reflejados en la sentencia ahora impugnada.

Contra esta resolución recurre ahora el Ministerio Fiscal por un solo motivo que hemos de estimar.

SEGUNDO

1. El Ministerio Fiscal se ampara en los arts. 849.1º y 852 LECr y en el 5.4 LOPJ para denunciar infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del art. 24.1 CE .

Se dice que la acusación pública quedó privada de su derecho a utilizar las diligencias de prueba consistentes en la audición de las conversaciones telefónicas que habían sido intervenidas y aportadas al procedimiento a través de las correspondientes cintas grabadas y debidamente transcritas, así como de las referidas a las entradas y registros en el domicilio de algunos de los imputados.

Se impugna en concreto la sentencia recurrida porque la razón única por la que se absolvió fue la de considerar, con arreglo a varias resoluciones del Tribunal Constitucional que se citan, que la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales dictadas para las mencionadas intervenciones telefónicas había vulnerado el derecho fundamental del art. 18.3 CE relativo al secreto de las comunicaciones. Se comentan y se citan diferentes resoluciones del Tribunal Constitucional y de esta sala y se termina pidiendo que se acuerde la validez de las diligencias declaradas nulas y la celebración de un nuevo juicio oral en el que, tras la realización de las pruebas que no pudieron practicarse por tal acuerdo de nulidad, se dicte nueva sentencia con la valoración de todas ellas.

  1. Como vemos, el tema central de este recurso se refiere a la incidencia que pueda tener en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas el dato de que las resoluciones judiciales que autorizan su intervención no fueron notificadas al Ministerio Fiscal.

    Como explicamos a continuación mediante el examen de las correspondientes resoluciones del Tribunal Constitucional y de esta misma sala, no cabe afirmar que exista una doctrina jurisprudencial que haya establecido que ese defecto procesal, por sí solo, pueda llevar consigo la vulneración del derecho del art.18.3 CE con los consiguientes efectos de prohibición de valoración de la prueba previstos en el art.11.1 LOPJ .

  2. Vamos a referirnos primero a las tres STC en que se funda la sentencia recurrida para acordar las mencionadas nulidades:

    1. La cita de la STC nº 285/2005 de 29 de noviembre es errónea, pues tal resolución 285/2005 trata cuestiones que nada tienen que ver con el tema aquí estudiado y porque con esa fecha de 29 de noviembre de 2005 no hay sentencia alguna del Tribunal Constitucional. 2ª. La STC 259/2005 de 29 de noviembre, tras haber razonado ampliamente en los fundamentos de derecho anteriores sobre las deficiencias de motivación de la resolución que autorizó la intervención telefónica, como conclusión acabó diciendo así (fundamento de derecho 4º, último párrafo):

      "Por tanto, ha de afirmarse que el citado auto no contiene una motivación suficiente para poder afirmar la legitimidad constitucional de la medida, pues no incorporó -aunque existiera- ningún dato objetivo que pueda considerarse indicio de la existencia del delito y de la conexión de la persona cuyas comunicaciones se intervienen con el mismo".

      Luego, en el fundamento de derecho 5º, párrafo 3º, añade lo siguiente:

      Por tanto, junto al defecto de motivación de las resoluciones judiciales del que se ha dejado constancia en los fundamentos jurídicos precedentes, por sí solo suficiente para declarar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es apreciable también, como causa concurrente de la lesión de este mismo derecho, la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales que autorizaron las intervenciones telefónicas referidas, lo que ha impedido a aquél ejercer la función de promoción de la defensa de los derechos de los ciudadanos -art. 124.1 CE -.

    2. Finalmente se cita en la sentencia recurrida la nº 146/2006 del TC en la que, también a guisa de conclusión de los argumentos anteriores, se dice así en el fundamento de derecho 3º:

      Como ha sucedido en otros supuestos sometidos a nuestro juicio de amparo, no se constata en el auto impugnado, siquiera por remisión al oficio policial, en qué han consistido las investigaciones policiales y cuáles son sus resultados concretos, por muy provisionales que puedan ser.

      Después, en el fundamento de derecho 4º:

      Tampoco podemos considerar como acorde con las garantías constitucionales de la intervención de las comunicaciones telefónicas que se produce a partir del Auto de prórroga de las inicialmente acordadas. Y ello por tres razones interrelacionadas: porque también este auto carece de la motivación imprescindible para la justificación de la medida, porque fue dictado sin que conste el control judicial previo de la intervención ya practicada y porque no fue notificado al Ministerio Fiscal.

      a) El Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Andujar de 11 de agosto de 2000 prorroga la intervención.

      b) El defectuoso control judicial que revela la nueva autorización de la intervención sin haber recibido los resultados de la primera no sólo supone una ponderación judicial insuficiente de la prórroga, sino que es constitutivo en sí mismo de una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

      c) También ha de considerarse como un defecto constitucional en el control de la intervención la falta de notificación de los Autos de intervención al Ministerio Fiscal, que impide (art. 124.1 CE ) (STC 205/2002, de 11 de noviembre, F.5; también SSTC 165/2005, de 20 de junio, F.7; 259/2005, de 24 de octubre, F.5 ). En el presente supuesto, como pone de manifiesto el escrito de alegaciones del Fiscal ante el Tribunal Constitucional, a diferencia del auto inicial de intervención, no contiene el auto de prórroga orden de puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal ni consta por lo demás en las actuaciones que se produjera efectivamente tal conocimiento.

  3. El último párrafo que acabamos de transcribir hace referencia, aparte de la ya mencionada S. 259/2005, a otras tres STC, que son las siguientes:

    1. La 165/2005 de 20 de junio, que se expresa de este modo en su fundamento de derecho 7º, en su último párrafo:

      Así pues, además del defecto de motivación del que se ha dejado constancia en los fundamentos jurídicos precedentes, de por sí suficiente para evidenciar la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, es apreciable también, como causa concurrente de la vulneración de este mismo derecho, la falta de notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales que autorizaron y prorrogaron las intervenciones telefónicas referidas, lo que ha impedido el control inicial de las medidas de intervención en sustitución del interesado por el garante de los derechos de los ciudadanos ex art. 124.1 CE .

    2. La 205/2002 de 11 de noviembre en su fundamento de derecho 5º, dice así:

      "Pues bien, lo primero que hay que destacar es que el auto de 20 de junio de 1988 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona que autorizó la intervención telefónica, documentado en actuaciones procesales, nunca llegó a incorporarse al proceso judicial que concluyó con la condena de don Tomás L. A., no obstante lo cual las sentencias del Juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial que se impugnan consideraron suficientemente acreditada su existencia.

      En tales circunstancias, no cabe sino considerar vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues ninguno de los afectados por la intervención pudo conocer cuáles fueron los presupuestos en los que se justificó la limitación de su derecho fundamental y de este modo fueron privados en términos absolutos, y hasta el fin de la causa penal, de su derecho a conocer los exactos términos de la motivación de la resolución judicial, a efectos de ejercer el control posterior de la medida, del que eventualmente hubiera podido resultar su impugnación mediante el ejercicio no limitado de sus posibilidades de defensa.

      La conclusión de que el derecho fundamental del art. 18.3 CE fue lesionado queda reforzada al examinar el auto que autorizó la intervención, examen que para los afectados tan sólo fue posible una vez comenzado este proceso constitucional y después que fueron halladas las anteriormente extraviadas diligencias indeterminadas núm. 180/1988 . Y ello porque, de un lado, se comprueba que dicha resolución se plasmó sobre un modelo estereotipado y que contiene una errónea referencia a la investigación de un delito de tráfico de estupefacientes. Y, de otro lado, no fue notificada al Ministerio Fiscal, lo que impidió el control inicial de la medida (STC 126/2000, de 16 de mayo, F. 5 ) en sustitución del interesado, por el garante de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE ).

      En fin, debemos destacar que tampoco fueron fijados en el auto los períodos para dar cuenta al juez del resultado de la investigación, por lo que todas estas circunstancias conocidas a posteriori abundarían en la pertinencia del otorgamiento del amparo del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en tanto que el auto de 20 de junio de 1988 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona desconoció la exigencia constitucional de control judicial en la limitación del derecho reconocido en el art. 18.3 CE ."

    3. La STC 126/2000, de 16 de mayo, se refiere también a este tema, aunque sólo a título de "obita dicta", pues el fallo fue desestimatorio del recurso de amparo. Dice en su fundamento de derecho 5º:

      "Pero, tal como mantuvimos en la ya citada STC 49/1999 -F. 6 - aunque la naturaleza de la intervención telefónica, su finalidad y la misma lógica de la intervención requieren no solamente que la investigación y su desarrollo se lleven a cabo por el Juez de Instrucción, sino que se realicen dentro de un proceso legalmente existente, el hecho de que la decisión judicial se lleve a cabo en las denominadas «diligencias indeterminadas» no implica, «per se», la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones pues, tal y como afirmábamos en la Sentencia mencionada, lo relevante a estos efectos es la posibilidad de control. Tanto el control inicial, pues aun cuando se practiquen en esta fase sin conocimiento del interesado, que no participa en ella, aquél ha de suplirse por la intervención del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos por lo dispuesto en el art. 124.1 CE, como el posterior (cuando se alza la medida) por el propio interesado que ha de poder conocerla e impugnarla. Por ello, en la citada resolución consideramos que no se había quebrado esa garantía al haberse unido las diligencias indeterminadas, sin solución de continuidad, al proceso incoado en averiguación del delito, «satisfaciendo así las exigencias de control del cese de la medida que, en otro supuesto, se mantendría en un permanente, y por ello inaceptable, secreto".

      Esta última resolución parece el punto de partida de esta doctrina relativa a la falta de notificación al Ministerio Fiscal de estas resoluciones judiciales por las que se autoriza la intervención de las comunicaciones telefónicas o su prórroga.

  4. Por otro lado, es cierto que esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en las dos sentencias citadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso, ha manifestado su criterio opuesto a la consideración del vicio procesal que estamos examinando como posible causa de vulneración del derecho fundamental del art.

    18.3 CE .

    1. La primera de ellas es la 1246/2005 de 31 de octubre, y en su Fundamento de Derecho 4º aparece:

      También argumenta el recurrente que no se notificó al Ministerio Fiscal la intervención telefónica. Ello constituiría sin duda una irregularidad, pues manteniéndose la intervención en secreto para el investigado, el único control externo a la actuación del Juez solo puede tener su origen en la actuación del Ministerio Fiscal, garante de la legalidad por imperativo constitucional. Sin embargo, ha de reconocerse que, para establecer la legitimidad constitucional de la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, la Constitución no exige expresamente el control del Fiscal sobre la actuación del Juez, sino la resolución judicial lo que implica a su vez la existencia de control judicial como única forma de mantener la razonabilidad de la decisión.

      En cualquier caso, y sin perjuicio de la precisión de las consecuencias que en cada caso tendría omitir dicha notificación, de las diligencias no resulta lo que el recurrente afirma. Es cierto que no consta un acuse de recibo del Ministerio Fiscal. Pero también lo es que tampoco aparece protesta alguna de éste por una eventual omisión de la notificación. Por el contrario, tanto en el auto de incoación de Diligencias Previas como en el que acuerda inicialmente la intervención telefónica consta que se ordena notificar la resolución al Ministerio Fiscal, y seguidamente aparece una diligencia del secretario judicial en la que se hace constar que se cumple lo acordado. Para establecer lo contrario a esa afirmación realizada bajo la fe pública judicial sería precisa una prueba en contrario que no existe en la causa.

    2. La otra se refiere a un caso de omisión de notificación con relación a un auto en el que se acordó el secreto de las actuaciones sumariales, pero establece una doctrina que podemos considerar aplicable al vicio procesal que estamos examinando. Es la STS 138/2006 de 31 de enero, donde podemos leer lo siguiente:

      "Y otro tanto cabe decir a propósito de la ausencia de notificación al fiscal del auto por el que dicho secreto se acordaba, toda vez que, como nos recuerda el propio Ministerio Público en su escrito de impugnación de los recursos, su presencia en el procedimiento es permanente, a tenor de lo dispuesto expresamente en el artículo 306 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en ningún momento el acusador público ha puesto de relieve su voluntad de impugnación de las decisiones adoptadas por el instructor ni que se le hubiera privado de ello por omisiones que le impidieran el conocimiento de lo actuado.

      En cualquier caso, conviene que se tenga presente que, frente a otras posibles interpretaciones, la verdadera atribución de la función tuteladora de los derechos del sometido a investigación, especialmente en una fase procesal en el que éste no puede ejercitar personalmente sus derechos, por desconocimiento impuesto por la situación del procedimiento, no está conferida al fiscal sino al propio Juez de Instrucción, desde su deber de imparcialidad, legal y constitucionalmente consagrado.

      En otras palabras, parece un grave error el despreciar esa posición constitucional tuteladora que el Juez tiene atribuida en nuestro ordenamiento, para sostener que, más que él, es el Ministerio Público el responsable de velar por los derechos del investigado, que, por otra parte, no consta en modo alguno que, en este caso, hayan sido vulnerados."

      En el mismo sentido se han pronunciado, al menos, otras dos sentencias de esta sala, la 1187/2006 de 30 de noviembre y la 126/2007 de 5 de febrero .

  5. A la vista de las resoluciones que acabamos de citar, entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal cuando nos dice que hubo lesión de su derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión porque se le privó de utilizar las pruebas consistentes en la audición de las cintas obtenidas de las grabaciones de las conversaciones intervenidas y también de la posibilidad de utilizar los resultados de las diligencias de registro domiciliario en las que se encontró cocaína y otros efectos relacionados con el tráfico de drogas.

    Como bien dice el Ministerio Fiscal, la única razón de que en la sentencia recurrida se declarara la nulidad de las resoluciones judiciales por las que se autorizaron las mencionadas intervenciones telefónicas consistió en que llegó a considerarse que ese defecto procesal consistente en la falta de notificación de tales resoluciones al Ministerio Público constituía una lesión del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, lo que habría de producir la prohibición de valorar tales conversaciones como medio de prueba, así como los demás que derivaran de las mismas (art. 11.1 LOPJ ).

    Así lo dijo oralmente la sala de instancia al resolver las cuestiones previas planteadas en el llamado turno de intervenciones del art. 786.2 LECr, donde asimismo consta que dicha sala rechazó lo alegado por las defensas en dicho trámite "respecto de la falta de motivación de las resoluciones judiciales que acordaron las intervenciones telefónicas" (folio 164 vto.). Luego en la sentencia recurrida se razonó respecto de la mencionada falta de notificación al Ministerio Fiscal y su eficacia anuladora y nada se dijo sobre tal falta de motivación de los autos iniciales, con lo cual quedó claro, repetimos, que ese defecto procesal fue la única razón de tales nulidades.

    Si hubiera existido esa pretendida falta de motivación junto con tal falta de notificación al Ministerio Fiscal, en aplicación de la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional habría que dar la razón a la sentencia recurrida. Pero entendemos que la sola concurrencia de este último vicio, que por sí solo constituye una mera irregularidad procesal según la posición mantenida por esta sala del Tribunal Supremo antes referida, no es razón suficiente para estimar vulnerado ese derecho fundamental del art. 18.3 CE . Conviene decir aquí que ese pronunciamiento de la sala de instancia, relativo a la suficiencia de la motivación de las resoluciones por las que se autorizaron esas intervenciones telefónicas, quedó firme al no haber sido objeto de recurso.

  6. Así pues, hay que estimar el recurso del Ministerio Fiscal y acordar como en el mismo se solicita: que se celebre nuevo juicio en el que habrá de partirse de la validez de esas intervenciones telefónicas, en el cual se procederá otra vez a la práctica de la prueba propuesta por las partes, entre las que habrá de incluirse la que el Ministerio Público solicitó respecto de la audición de las cintas grabadas (folios 587 a 589 de las diligencias del Juzgado de Instrucción).

  7. A fin de asegurar la imparcialidad objetiva del tribunal de instancia, conforme lo viene acordando esta sala del Tribunal Supremo en casos semejantes, el nuevo juicio se celebrará con magistrados diferentes de aquellos que intervinieron en el plenario anterior.

    III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL, por estimación de su motivo único relativo a infracción del derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión, y por ello anulamos la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis que absolvió a Felix, Carlos Antonio, Franco, Valentina y Remedios . Declaramos jurídicamente correctas las diligencias relativas a las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes actuaciones y ordenamos que se celebre nuevo juicio oral con magistrados diferentes de aquellos que dictaron la sentencia aquí recurrida. Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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