STS 281/2009, 18 de Marzo de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:11139/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:281/2009
Fecha de Resolución:18 de Marzo de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

El TC ha afirmado que el derecho a la prueba , cara a su control casacional, está delimitado por 4 consideraciones: a) Que la prueba sea pertinente. b) Que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal. c) Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado. d) Que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado En este sentido, la Sala 2ª TS ha manifestado que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final. Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta: a) Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al procedimiento abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales. b) Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada. c) Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta. d) Que tratándose de procedimiento abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Marzo de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Clemente, Sofía e Carlos Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, incoó Procedimiento Abreviado nº 12/2008, seguido por delito contra la salud pública, contra Clemente, Sofía e Carlos Jesús, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, que con fecha 14 de Julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- A consecuencia de numerosas denuncias vecinales sobre la afluencia constante de jóvenes toxicómanos a la vivienda situada en Valladolid, C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM000, NUM001 el Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial, estableció un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones de dicha vivienda. Fruto de la vigilancia, se confirmó que, en numerosas ocasiones, varias personas acudían al inmueble, accedían al portal tras pulsar el timbre del NUM000 NUM001 y salían al cabo de pocos minutos. Algunas de ellas fueron interceptadas, ocupándoseles cocaína adquirida en el citado domicilio. En el mismo residían los acusados Clemente y Sofía, ambos mayores de edad, y al mismo acudía también, puntualmente, su hijo, el acusado Carlos Jesús, mayor de edad, sin antecedentes penales, realizando los dos primeros labores de distribución de la droga y el hijo de acopio y aprovisionamiento.- Así, el 15.1.08, sobre las 13,30 horas, accedió al portal nº NUM000, tras pulsar el timbre, Darío, saliendo cinco minutos después, aproximadamente, y dirigiéndose hacia la C/ Real de Burgos, donde fue identificado y cacheado por efectivos policiales, que le ocuparon un envoltorio de plástico de color blanco con cierre de alambre verde, conteniendo cocaína. El día 25.1.08, el Sr. Darío efectuó idéntica operación, no procediéndose a su interceptación por motivos relativos al operativo policial. El 16.01.08, sobre las 19,30 horas, Juan Enrique, Accedió al edificio, y lo abandonó a los siete minutos aproximadamente, con cocaína, que le fue ocupada.- De igual modo, el 17.1.08, Darío, adquirió en el domicilio de autos un envoltorio con cocaína, que le fue interceptado por efectivos policiales que le efectuaron un seguimiento.- Ante estas intervenciones, la Policía Judicial, solicitó autorización judicial de entrada y registro en dicho domicilio, que le fue concedida en auto de 25.01.08 , motivado y extendido con las formalidades legales. Dicho día, sobre las 21.15 horas, se procedió a efectuar el registro, a presencia de la secretaria judicial y de los acusados, dando como resultado el hallazgo de los siguientes efectos, indicativos de su actividad: -En el salón, en una caja de cartón, detrás del sofá, cinco tetrabricks, cuatro de los cuáles contenían unos cogollos de sustancia vegetal, que resultó ser Cannabis Sativa, con un peso neto de 410,87 gramos, y un porcentaje de Tetrahidrocannabinol de 8,30.- Sobre la mesa de centro, una caja de madera labrada, con diversos cogollos de las mismas características.- En un bolso de tela, colocada sobre una silla, una cartera con documentación de Sofía, y 90 euros en billetes, y un monedero con 25 euros.- Sobre una mesita auxiliar, un bote de "Lacasitos", en el que se guardaban cinco trozos de forma esférica y diferentes tamaños de Cannabis Sativa, cuyo peso neto era de 9,36 gramos, y su concentración de THC del 11,50%.- En la terraza, accesible desde el salón, sobre un armario, una caja metálica de detergente, en cuyo interior había cogollos de sustancia vegetal que, junto a los encontrados en la caja de madera del salon, arrojaban un peso neto de 214,22 gramos de Cannabis Sativa, con un 5% de THC.- En la máquina de coser, una funda negra de gafas, con un envoltorio de plástico blanco, cerrado con alambre de jardinería verde, que contenía 0,21 gramos netos de cocaína, con una riqueza media del 63,60%.- En un hueco de esta máquina, una báscula de precisión de la marca Tanita, modelo 1479V de 0,1 a 120 gramos, y en un cajón, dos envoltorios de plástico blanco similares al de la funda de gafas, conteniendo 1,25 gramos netos de cocaína, cuya riqueza era del 61,40%, así como un envoltorio de papel, con 0,43 gramos netos de la misma sustancia, y riqueza media del 49,60%, y una bolsita de plástico, también con cocaína, cuyo peso neto era 0,17 gramos, y riqueza del 59,20%....- Sobre una estantería, una bolsa cerrada de plástico (auto cierre con 4,13 gramos netos de cocaína, con una riqueza media del 59,50%.- En el dormitorio principal, una pequeña caja de caudales, y en ella, 5.425 euros, distribuidos en billetes y en monedas (150 monedas de un euro).- En el interior de una caja metálica de color rojo, un envoltorio de plástico blanco, cerrado con alambre de jardinería verde, conteniendo 0,88 gramos netos de cocaína, con riqueza media de 32,80%.- En una cartera negra, que se hallaba detrás de la puerta, 100 euros en dos billetes de 50, y varias cartillas de ahorro.- En el aseo, dentro del bolsillo de una bata de señora, un billete de 20 euros.- En un dormitorio contiguo al principal, en una caja de zapatos, envueltas en papel de periódico, cuatro láminas rectangulares y varios trozos de otra plancha, de una sustancia vegetal compacta, que analizado resultó ser Haschís (resina de Cannabis Sativa), con un peso neto de 889,90 gramos, y una concentración de THC del 8,90%, así como 150 euros en billetes.- Sobre una mesa, dentro de una carpeta, diversos folios informativos sobre el cultivo de marihuana en interiores.- En una estantería dos libretas, con anotaciones de pagos.- En un paquete vacío de tabaco, una pequeña roca de cocama, con un peso neto de 0,26 gramos, cuya riqueza media era del 64,20%.- En el primer cajón del escritorio cuarenta bolsas de pequeño formato, con autocierre, y seis paquetes de blisters para la contención de monedas.- En la cocina, sobre los armarios, una báscula digital, para peso de 1 a 5 kg.- Bajo la mesa, una caja de cartón con cuatro envases de plástico de ácido bórico, utilizado habitualmente para el "corte" de cocaína.- En la galería, accesible desde la cocina, una caja fuerte en cuyo interior se encontró un envoltorio de papel con dos trozos de sustancia vegetal compacta similar a la hallada en otros lugares del domicilio.- En la bolsa de la basura, una bolsa de plástico blanco de la que se han extraído numerosos recortes circulares, propios para la confección de papelinas. Un recorte circular de plástico y un blister de plástico que habría contenido rollo de alambre plastificado de jardinería.- En una estantería, una bolsita de plástico blanco conteniendo sustancia vegetal.- En el rellano del cuarto piso, cerca de la escalera, uno de los Agentes encontró una 1 de plástico transparente, con una sustancia granulada de color anaranjado, en cuyo análisis no se ha detectado ninguna sustancia estupefaciente ni psicotrópica.- En las diligencias de registro, se hallaba también presente el acusado Juan Enrique, quien habían cacheado los agentes previamente, hallando los siguientes efectos: -una bolsita con autocierre conteniendo veinticinco comprimidos azules de "éxtasis" (MDMA), con un peso neto de 6,75 gramos, y riqueza del 5,60%, con el logotipo de un trébol de cuatro hojas y un envoltorio de plástico, cerrado con alambre de jardinería, "en cuyo interior había una sustancia granulada, que el mismo denominó "cristal", siendo identificada en la oportuna analítica como MDMA.- Otra bolsita de las mismas características con veinte comprimidos azules, idénticos, a los primeros, con un peso neto de 5,28 gramos, y riqueza de MDA del 9,40%.- una bolsa de plástico cerrada con alambre de jardinería verde, que contenía 25,21 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 64,40%.- Una cartera negra de cremalleras, con veinticuatro envoltorios de plástico cerrados con igual alambre verde, de los cuáles cuatro contenían el llamado "cristal", cuyo peso neto, sumado al del envoltorio indicado más arriba, era de 8,69 gramos, con una riqueza del 67,700/0, y veinte, cocaína con una riqueza del 51,10%, y peso neto de 14,93 gramos.- 285 euros en efectivo, y otros 1.150 euros en una cartera de cuero, en la que también llevaba una hoja con diversas anotaciones.- Así mismo, a Clemente, se le encontró una servilleta de cafetería, con notas que se correspondían con operaciones de venta de droga. A Carlos Jesús se le intervino el recorte circular de plástico blanco, tres trozos de alambre de jardinería color verde y un paquete de tabaco con 0,93 gr. De cannabis sativa, con un 3,80 % de tetrahidrocannabinol.- La cocaína que poseían los acusados para su distribución a terceros, de un peso neto total de 47,47 gramos tenía un valor en el mercado, de 2.838'71 euros. El cannabis, en cantidad de 635,38 gramos, tenía un valor de 1.874,31 euros, y el hachís, en cantidad de 889,90 gramos, un valor de 3.986,75 euros. Se hallaron también 45 comprimidos de éxtasis con un valor de 467,1 euros.- Las sustancias ocupadas a Blas lo eran para aprovisionar a los otros tres acusados de sustancias que estos venían a terceros.- A Blas se le incautó una sustancia granulada (cristal) de unos 250 miligramos, con un valor de mercado de 205'6 euros.- En definitiva, el precio total, en el mercado ilícito, de las sustancias reseñadas, sería de 9.372'47 euros.- Se intervino también dinero en efectivo que procedía de la venta diaria de la droga en el domicilio". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: Condenamos a Clemente, Sofía e Carlos Jesús, como autores de un delito contra la salud pública, ya circunstanciado, sin concurrencias en ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena, cada uno de ellos, de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.372'47 €, con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de 1 día de prisión por cada 70 € impagadas, con el límite de un año, y costas del proceso por cuartas partes.- Condenamos a Blas, como autor de un delito contra la salud pública ya circunstanciado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a la pena de 3 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.372'97 €, con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de 1 día por cada 70 € impagados, con el límite de un año, y costas por cuarta parte.- Procede el decomiso de las sustancias, efectos, instrumentos y dinero intervenidos a los acusados, a los que se dará el destino reglamentario". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Clemente, Sofía e Carlos Jesús, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por el cauce del art. 850.1 de la LECriminal.

SEGUNDO

Por el cauce del art. 5.4 LOPJ.

TERCERO

Por el cauce del art. 5.4 LOPJ.

CUARTO, SEXTO y SEPTIMO: Por el cauce del art. 5.4 LOPJ.

QUINTO

Por la vía del art. 5.4 LOPJ.

OCTAVO

Por Quebrantamiento de Forma, por el cauce del art. 851 LECriminal.

NOVENO

Por el cauce del art. 849.1 LECriminal.

DECIMO

Por el cauce del art. 849 LECriminal.

UNDECIMO

Canalizado a través del art. 849.1 LECriminal.

DUODECIMO

Por la vía del art. 849.1 LECriminal.

DECIMOTERCERO

Por el cauce del art. 849.1 LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 11 de Marzo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 14 de Julio de 2008 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valladolid, condenó a Clemente, Sofía, y al hijo de ambos, Carlos Jesús, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de cuatro años de prisión y multa de 9.372'47 euros a cada uno de ellos, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo. También condenó a Blas

Los hechos, en síntesis, se refieren a que fruto de una investigación policial descrita en los autos, se llega al conocimiento de que en el domicilio que ocupaban los tres primeros, se vendía droga. El día 25 de Enero de 2008 se efectuó un registro domiciliario en legal forma con el resultado de la ocupación de diversas cantidades de droga, en concreto, hachís y cocaína así como diversos efectos en la forma y modo descritos en el factum.

Solo los tres primeros condenados han formalizado recurso de casación.

Segundo

Se ha formalizado un recurso conjunto por parte de los tres condenados citados. Dicho recurso se desarrolla a través de trece motivos , a cuyo estudio pasamos por el mismo orden por el que han sido propuestos.

El primer motivo , por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 850-1º LECriminal denuncia la inadmisión de la prueba pericial médica temporáneamente solicitada a fin de que se pudiese determinar la adicción al consumo de drogas que pudieran tener los condenados Clemente y su hijo Carlos Jesús.

Es obvio que el doble abordaje del derecho a la prueba --como derecho fundamental o como indebida denegación de la prueba-- no altera su esencia: la quiebra se produce cuando la denegada es prueba necesaria, y por tanto es causa de indefensión en los términos del art. 24-1º de la C.E. Por ello es doctrina del Tribunal Constitucional --entre otras SSTC 43/2003 de 3 de Marzo y 1/2004 de 14 de Enero -- que e l derecho a la prueba está delimitado por cuatro consideraciones :

  1. Que la prueba sea pertinente, pues sólo a ella se refiere el art. 24-2 de la Constitución.

  2. Que dada su configuración legal, es preciso que la parte la haya propuesto de acuerdo con las previsiones de la Ley procesal, es decir en tiempo oportuno y de forma legal.

  3. Desde la perspectiva del Tribunal sentenciador, que éste la haya desestimado.

  4. Al tratarse el derecho a la prueba de un derecho medial/procedimental que se acredite que tal denegación ha podido tener una influencia en el fallo, porque podría haberse variado, y es esta aptitud de la prueba denegada en relación al fondo del asunto, lo que da lugar a la indefensión que proscribe la Constitución, indefensión que debe ser material y no simplemente formal --STC 237/99 --.

    Esta Sala de Casación, tiene una consolidada doctrina en esta misma línea, y en tal sentido, la STS 649/2000 de 19 de Abril declara que "....el derecho a la prueba no es derecho absoluto o incondicionado, y que no se produce vulneración del derecho constitucional cuando la prueba rechazada, aún siendo pertinente, carece su contenido de la capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y ello exige por parte de quien alegue tal vulneración una doble acreditación:

  5. De una parte que el recurrente ha de concretar la relación de hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas.

  6. El invocante de la vulneración del derecho a los medios de prueba pertinente deberá argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia....".

    En tal sentido, SSTS 1092/94 de 27 de Mayo, 336/95 de 10 de Marzo, 48/96 de 29 de Enero, 276/96 de 2 de Abril, 649/2000 de 19 de Abril, 1213/2003, 474/2004, 1545/2004 de 23 de Diciembre, 1031/2006 y 1107/2006.

    Del Tribunal Constitucional, además de las más arriba citadas, se pueden añadir las SSTC 51/85 de 10 de Abril, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio, 187/96 de 25 de Diciembre y del TEDH casos Bricmont, Kotovski, Windisch y Delta, entre otros.

    Por otro lado, debe acreditarse el cumplimiento del protocolo de proposición y protesta por parte de la parte a la que se le haya denegado la prueba y que quiere hacer valer su derecho en esta sede casacional. Este protocolo se integra por los siguientes requisitos:

  7. Que la prueba que fue denegada haya sido propuesta en el momento oportuno que por lo que se refiere al Procedimiento Abreviado se concreta en su proposición en el escrito de conclusiones provisionales --art. 650 y 784 LECriminal--.

  8. Que dicha prueba haya sido rechazada por el Tribunal sentenciador en resolución fundada.

  9. Que a la notificación de dicha resolución, se haya efectuado la oportuna protesta --art. 659 y 785 LECriminal--.

  10. Que tratándose de Procedimiento Abreviado, se haya reiterado la petición de la práctica de la prueba denegada en el trámite de la audiencia preliminar al inicio del Plenario --art. 786 LECriminal--.

    Pues bien, el examen directo de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes datos:

    1- En el escrito de calificación provisional de la defensa de los ahora recurrentes obrante a los folios 235 y siguientes de la Instrucción, se propuso la siguiente prueba:

    ".... III.- Pericial médica. Con el carácter de prueba anticipada, y a realizar con anterioridad al juicio oral, para que por dos peritos, que deberán ser citados judicialmente -especialmente interesando la citación judicial para la comparecencia a las sesiones del juicio oral-, con título de Médico, que se proponen, señalando esta parte que, de considerar el Juez suficiente la pericia de un solo perito (art. 778, 788.2 LECri .) esta parte propone al médico forense del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, realice la pericia que a continuación se peticiona. De considerar el Juez suficiente un solo perito, y así aceptada la propuesta pericial por un solo perito con la categoría de médico, proponiendo y aceptando así la prueba pericial médica, y considerada y admitida por el órgano judicial como suficiente la pericia de un solo perito (art. 785 regla 7ª en concordancia con lo establecido en el art. 459 LECri . y concordantes), se realice pericia anticipada, sin perjuicio de posterior citación personal a fin de que acuda el perito al acto de juicio, para que, previa exploración del acusado, y a la vista de las pruebas que considere adecuadas, INFORME en los términos siguientes:

    Con respecto de Don Clemente y Carlos Jesús, previa realización de analítica completa de orina, sangre y tegumentos (piel, cabello, uñas, etc...) a realizar por el médico forense, o con supervisión de éste y sus indicaciones de como recoger las muestras por los Servicios Médicos de la Clínica Medica Forense, se recojan las muestras necesarias para determinar la incidencia y grado de consumo y tiempo, y dependencias y grado de éstas, de todas las sustancias psicotrópicas que se conozcan y cuyo análisis sea posible en el actual estado de la ciencia Médica, en cuanto es perfectamente viable el determinar el consumo en al menos un año atrás de estupefacientes al estratificarse en el pelo y cabello las sustancias presentes y consumidas tiempo atrás, siendo testigo de tal situación el crecimiento de un centímetro mensual del cabello y vello en pubis o axilas, estas últimas que, por ser de crecimiento menor, es posible extraer datos de años atrás, respecto de la presencia, cuantía y tipo de sustancias estupefacientes por el informado, informando al respecto previa remisión de los elementos extraídos al Instituto Nacional de Toxicología u otra entidad equivalente....".

    2- En el auto del Tribunal de 11 de Junio de 2008 --folio 5 del Rollo de la Audiencia -- se acuerda la denegación de tal prueba con apoyo en la siguiente argumentación:

    "....estimando en este caso no justificada la petición deducida en este sentido, ya que la pericial pudo practicarse en la fase instructora, y constar en autos la condición de toxicómanos, declarada por ellos....".

    3- Por escrito de 23 de Junio obrante en el folio 124, consta la protesta de la representación de los ahora recurrentes, protesta que se efectuó por estimar vulnerado el derecho a la defensa y a la utilización de los medios de prueba pertinentes.

    4- Iniciado el Plenario, el día señalado --7 de Julio de 2008--, por la defensa de los recurrentes se reprodujo la protesta. El Tribunal sentenciador denegó nuevamente la prueba con los mismos argumentos expuestos en el auto de 11 de Junio de 2008.

    Llegados a este punto, hay que declarar que los recurrentes cumplieron con escrupulosidad tales requisitos de naturaleza procesal para que su queja pueda tener acceso a la casación.

    Queda por determinar si se está ante una prueba necesaria, necesariedad que debe conectarse con la incidencia que la misma pueda tener en la decisión final del caso, de suerte que el resultado pudo haber sido otro de habérsele permitido a la parte concernida la posibilidad de acreditar aquello que le fue impedido por el Tribunal sentenciador, de ahí que dicha parte deba argumentar convenientemente que la prueba hubiera sido decisiva para la resolución del caso --STS 1107/2006 de 9 de Noviembre --.

    Hay que declarar que la argumentación del Tribunal para denegar la prueba pericial-médica temporáneamente propuesta no es aceptable.

    Recordemos que, se dice, que dicha pericial pudo practicarse en la instrucción, y que por otra parte esa condición de toxicómano ya constaba por propia declaración de los interesados.

    De entrada hay que decir que la petición de prueba pericial médica en acreditación de la drogodependencia de la persona concernida es prueba que puede ser propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, para su práctica entre el tiempo que medie desde la admisión del a prueba hasta la celebración del juicio oral, con presencia en el mismo del facultativo que le hubiese efectuado para su ratificación y sometimiento a debate si hubiera lugar. La práctica judicial es constante en tal sentido, por lo que el argumento del Tribunal no es admisible, como tampoco lo es el de su innecesariedad por el hecho de que ambos dijeran que eran consumidores --lo que efectivamente así fue, véanse folios 46, 92 y 96 de la Instrucción--; esa manifestación no deja de ser una manifestación de parte, que ayuna de toda pericia técnica y queda claramente debilitada, de ahí la necesidad de contar con el dictamen de los peritos al respecto.

    La argumentación contenida en el f.jdco. cuarto de la sentencia para rechazar todo expediente atenuatorio es como sigue:

    "....En ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ya que la condición de toxicómano de Clemente e Carlos Jesús no tiene relación con los hechos, ya que es claro que no efectúan actos de tráfico con la finalidad de aprovisionarse ellos mismos de droga, o con la finalidad de obtener dinero para poder consumar, sino que llevan a cabo tales actos como un modo de vida, sin relación alguna con su consumo....".

    Tal argumentación resulta igualmente inadmisible por desconocimiento de que la droga es un factor criminógeno de primer orden y que en los casos de "venta domiciliaria", la práctica judicial enseña que es posible que el drogodependiente, financie su dependencia a través de esa venta "al por menor", dando lugar a la figura del drogo-delincuente. Se estaría en presencia de un caso de delincuencia funcional --esto es provocada por el consumo de drogas-- que se materializaría en la propia venta del producto que permite vivir y financiar su dependencia. Ciertamente no se cuestiona que la persona concernida no sepa lo que hace, esto es, el elemento cognoscitivo del dolo, sino más concretamente, lo que ocurre es que por la necesidad de adquirir droga, se produce, o puede producirse un debilitamiento de los frenos inhibitorios, --esto es del elemento volitivo del dolo--, que en atención a los datos que constan, singularmente los de naturaleza médica, pueden ser relevantes penalmente a la hora de determinar su grado de culpabilidad en atención al cual ha de fijarse la pena. También la práctica judicial ofrece ejemplos suficientes de esta figura, por ello no es descartable que toda persona que se dedique a la venta de drogas, incluso con cierta estabilidad y permanencia, como es el caso, tenga abierto el camino al posible reconocimiento de su tóxico-dependencia como circunstancia de atenuación.

    Ello nos conduce a la conclusión de que la prueba indebidamente denegada no solo era pertinente sino que tenía una aptitud para poder haber incidido en la definitiva resolución del caso, porque, en efecto, podría haberse acreditado --y bastaría el juicio de probabilidad-- que ambos recurrentes o en uno de ellos estuviese en una situación de dependencia tal que pudiera haber tenido acogida bien como eximente incompleta o atenuante ordinaria, con incidencia en la individualización judicial de la pena. En este caso es tanto más relevante esta reflexión por cuanto que los recurrentes aparecen condenados con la pena de cuatro años de prisión --un año más del mínimo legal--, sin una suficiente motivación en qué apoyar esa demasía y sobre todo con imposibilidad de que los recurrentes hubieran podido acreditar su situación respecto de la alegada condición de adictos.

    Hoy día, el proceso penal es más un esquema racional de imposición de la pena más que un medio de control social. En el presente caso, este esquema tiene relevante déficit de racionalidad por la denegación de la prueba solicitada por los recurrentes. En esta situación, hay que declarar la violación con alcance constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías, y, en concreto, al derecho a valerse de las pruebas pertinentes y necesarias para su defensa.

    La reparación de esta vulneración exige la declaración de nulidad de la sentencia sometida al presente control casacional, la devolución de la causa al Tribunal de origen y la reposición de las actuaciones al momento anterior de la vulneración observada, es decir, anterior al auto de 11 de Junio de 2008, y que otros Magistrados tras la realización de las pruebas indebidamente denegadas, celebren nueva vista y dicten nueva sentencia, ya que los que dictaron la sentencia ahora anulada ya han exteriorizado su opinión al respecto y ello afecta objetivamente a la necesaria imparcialidad a que tiene derecho toda persona objeto de enjuiciamiento de acuerdo con el principio "no solo debe hacerse justicia sino parecer que se hace". Entre otras, SSTEDH Caso Delcourt de 17 de Enero 1970.

    La estimación del motivo hace innecesario el examen del resto de los motivos.

Tercero

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Clemente, Sofía e Carlos Jesús, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, de fecha 14 de Julio de 2008, sentencia que declaramos nula, a partir del auto de 11 de Junio de 2008, incluida dicha resolución, y acordamos que otra Sala compuesta por otros Magistrados continúe con la causa por sus trámites con práctica de la prueba omitida hasta dictar sentencia.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Juan Saavedra Ruiz Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano

Francisco Monterde Ferrer Enrique Bacigalupo Zapater

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.