STS 28/2003, 17 de Enero de 2003

PonentePerfecto Andrés Ibáñez
ECLIES:TS:2003:139
Número de Recurso2907/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución28/2003
Fecha de Resolución17 de Enero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil tres.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Felipe , representado por la procuradora Virginia Gutiérrez Sanz y defendido por el letrado Ricardo Martínez Martínez contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha cuatro de julio de dos mil uno. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número cinco de Alicante instruyó procedimiento abreviado número 111/2000 por delito contra la salud pública, contra Felipe y abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial que, con fecha cuatro de julio de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: El acusado Felipe , mayor de edad y con antecedentes penales no valorables a efectos de reincidencia, detenido el 30 de marzo de 1.999 por un presunto delito contra la salud pública, estaba siendo sometido a vigilancia policial al existir sospechas de que se dedicaba al tráfico de estupefacientes, acudiendo diariamente a la vivienda sita en la CALLE000NUM000 , NUM001 de Alicante, propiedad de su madre Elisa , vivienda donde recibía múltiples y visitas de jóvenes.- Como consecuencia de la vigilancia policial, en horas de la tarde del día 6 de marzo de 2000 se detectó la salida de la mencionada vivienda del acusado, portando un bolso riñonera, decidiendo el mando policial la comprobación del contenido de la bolsa riñonera para lo cual se dirigieron al Bar Jade, establecimiento donde se encontraba el acusado.- Que en el interior del Bar Jade, el acusado, al advertir la presencia policial, procedió a rrojar al suelo la bolsa riñonera y a alejarla de sí golpeándola con el pie, procediendo a desconectar de inmediato el teléfono celular que portaba. Que en el interior de la bolsa riñonera había 1.500.000 pesetas en billetes de 10.000, 5.000, 2.000 y 1.000 pesetas.- Que agentes de policía provistos de la correspondiente autorización judicial y bajo la fe del oficial titular del Juzgado de instrucción número seis de Alicante, procedieron a practicar el registro de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 -NUM001 de Alicante, encontrándose escondidas en el interior de una funda de vídeo vacía tres bolsitas de plástico conteniendo 9.080 miligramos de cocaína con una riqueza media del 75,5% y en otro lugar de la vivienda una bolsita de plástico conteniendo 3.275 miligramos de cocaína con una riqueza media del 81,6%. También se encontró en la vivienda 55.000 pesetas y una balanza de 0 a 1.000 gramos.- La droga intervenida tiene un valor de 123.550 pesetas y la poseía el acusado para destinarla al tráfico, procediendo el dinero ocupado de venta de drogas anteriores.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos al acusado en esta causa Felipe , como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en los artículos 368 (de sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 200.000 pesetas, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia de dicho acusado que dictó el Juzgado instructor.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga y dinero intervenidos, que serán puestos a disposición de la Delegación del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas (Mesa de Coordinación de Adjudicaciones).- Requiérase al condenado al abono, en plazo de quince días de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Felipe , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero y segundo. Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (CE) en la parte que consagra el derecho a la presunción de inocencia.- Tercero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), por indebida aplicación de los artículos 368 del Código Penal (Cpenal).- Cuarto. Al amparo del artículo 849.2º Lecrim, por error en apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto ha solicitado su desestimación; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se ha denunciado vulneración del art. 24,2 CE (derecho a la presunción de inocencia) y del art. 24,1 CE (derecho a la tutela judicial efectiva) debido a que la diligencia de entrada y registro en el piso NUM001 del nº NUM000 de la CALLE000 se realizó prescindiendo de la presencia de Felipe .

El examen de las actuaciones pone, efectivamente, de manifiesto que la entrada y registro, producida a las 21,30 horas del día 6 de marzo de 2000, tuvo lugar sin que estuviera presente aquél. Esto no obstante tener constancia la policía y el instructor de que era quien utilizaba la vivienda (folio 1, oficio policial dirigido al Juzgado de guardia); y a pesar de que en el momento de la práctica de la diligencia se hallaba detenido desde las 20,15 horas de esa misma fecha.

La jurisprudencia de esta sala interpretando el art. 569 de la Ley de E. Criminal es reiterada y tajante (por todas, sentencias 79/2001, de 30 de enero, de 20 de septiembre de 1996, 19 de enero y 27 de octubre de 1999). Conforme a ella, el precepto reclama la presencia del "interesado", esto es, del afectado por la diligencia y señala de forma inequívoca que sólo puede prescindirse de tal requisito en los supuestos en que aquél "no fuere habido o no quisiere concurrir ni nombrar representante". Este criterio tiene, por lo demás, la relevancia que le atribuye el Tribunal Constitucional al declarar que "se lesiona el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) cuando se traen a la causa pruebas que provienen de un registro domiciliario autorizado mediante la oportuna y motivada resolución judicial, pero practicado sin observar las condiciones previstas al efecto en la Ley de E. Criminal, arts. 566 y sigs., y en particular el art. 569. (S. 239/1999)".

Es coherente, que, además, tal exigencia legal resulte reforzada, según la aludida jurisprudencia de esta sala, cuando la persona de que se trate estuviera ya detenida en el momento de la actuación relativa a su vivienda; de manera que, de prescindirse de su concurso, el resultado será, todavía con mayor fundamento, no una mera nulidad, sino "una prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, contemplada en el art. 11,1 del mismo texto legal", conforme reza la segunda de las sentencias citadas. Ello porque, así, resultan directamente afectados de forma negativa -en un momento esencial para el imputado- los derechos de contradicción y defensa en juicio. De ahí que los eventuales hallazgos incriminatorios obtenidos de ese modo irregular, dado el rango de la norma inobservada, no podrían utilizarse como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Del aludido tratamiento legal y de su consecuente desarrollo jurisprudencial se desprenden algunas consecuencias relevantes:

  1. La presencia del imputado detenido en el registro de su domicilio es un requisito legal de ius cogens, con inequívoca relevancia constitucional. Debe darse para que resulte garantizado el derecho a contradecir y defenderse en juicio.

  2. Lo que de este modo se trata de garantizar no es el derecho de defensa en abstracto, que pudiera concretarse, aleatoriamente, en la presencia de cualquiera con el estatuto de imputado en la causa, sino el de cada detenido concreto afectado por la intervención, de tal manera que la exigencia legal, en principio y como regla, sólo puede verse satisfecha de este modo (salvo renuncia).

  3. El interés que se expresa en el derecho de defensa del "interesado" es personalísimo, de modo que -a los efectos del art. 569 de la Ley de E. Criminal- hay tantos "interesados" como afectados por la diligencia en cuestión. Por tanto, sus distintas posiciones en el proceso no pueden considerarse ni ser tratadas arbitrariamente como asimilables.

  4. La claridad de la expresión legal ("presencia del interesado") y la relevancia constitucional de la materia hace que el régimen de excepciones posibles deba interpretarse de forma restrictiva.

  5. Por consiguiente, ni el juez ni la policía están habilitados para decidir de otro modo, convirtiendo en facultativo lo prescrito legalmente de modo imperativo, mediante un enunciado lingüístico de meridiana claridad.

Así ha venido a reconocerlo, implícitamente pero sin lugar a dudas, esta misma sala en sentencia de 30 de abril de 1999, al encontrar razonablemente justificada la falta de presencia de uno de los titulares del domicilio y considerar suficiente la del otro, cuando -y sólo porque- el primero estaba detenido en una localidad distante 90 kilómetros y perteneciente a otro partido judicial.

Y abunda en el mismo sentido de no fungibilidad de las posiciones por el dato de convivir bajo el mismo techo, el criterio - pacífico en la jurisprudencia (por todas, ss. de 11 de febrero de 1997 y 13 de mayo de 1998)- de que el hecho de compartir una vivienda, aun por razón de convivencia conyugal o asimilable, no autoriza sin más a tener a cada uno de los implicados en la relación por partícipe en los delitos que hubiera podido cometer el otro. Y esto ni siquiera en el caso de que las piezas de convicción hubieran sido incautadas en la propia morada.

Por tanto, no puede resultar más evidente que el requisito del art. 569,1º,2º y 3º de la Ley de E. Criminal demanda una inteligencia rigurosa, precisamente a tenor del carácter esencialmente personal del interés del detenido que mediante el ejercicio de defensa se trata garantizar. Es lo que impide la arbitraria asimilación de las posiciones procesales de los "interesados", cuya decisión al respecto no puede suplantarse. Entenderlo de otro modo supondría dar al precepto una amplitud de sentido que no tiene e investir a una autoridad subordinada a la ley de la facultad de modular arbitrariamente su significado, con el inaceptable resultado último de atribuir idéntico valor y eficacia práctica a las actuaciones realizadas conforme a derecho y a las que, en rigor, no lo hubieran sido.

Estas últimas consideraciones son pertinentes para dar fundamento a la afirmación de que la presencia en el registro de Elisa , madre del recurrente y propietaria del inmueble, no puede servir para conferir a esa diligencia la legitimidad que le falta, debido a que no es facultativo de la policía ni del juzgado optar por el titular dominical o el usuario real de la casa. Pues, en efecto, la diligencia debe entenderse con el "interesado", es decir, aquél cuyos derechos fundamentales a la intimidad y a contradecir en el proceso se hallan directamente comprometidos.

La consecuencia inevitable, al amparo de la previsión del art. 11, LOPJ, es la imposibilidad de utilizar en la causa como prueba de cargo el resultado de la diligencia realizada de esa forma ilícita. Con la particularidad de que la infracción del art. 569 Lecrim no es el único defecto de trascendencia constitucional que le afecta, puesto que resulta también reprochable la actitud del instructor, que autorizó la entrada y registro mediante un auto de serie del que no se desprende que hubiera llevado con el necesario rigor la ponderación de los intereses en juego que la ley demanda. Tal es el juicio que merece la resolución aludida (folio 3), a la luz de lo resuelto, entre otras, por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre, cuando dispone que un auto judicial limitativo de derechos fundamentales "no contiene una motivación suficiente cuando no [incorpora] aunque existieran, las razones que permitieran entender que el órgano judicial ponderó los indicios de la existencia del delito y la relación de la persona respecto de la que se solicitó la intervención (...) pro lo que hay que concluir que el órgano judicial no ha valorado, en los términos constitucionalmente exigibles, la concurrencia del presupuesto legal habilitante para la restricción del derecho, cuya lesión ha de constatarse". Porque -también el Tribunal Constitucional, sentencia nº 239/1999, de 20 de diciembre- "quien adopta la decisión de limitar el derecho fundamental y establece en qué términos tendrá lugar dicha restricción es, constitucionalmente, el órgano judicial, quien no puede excusar su deber de resolver y motivar lo resuelto con la simple remisión a los motivos que aduzca otro poder público no judicial" (cursiva nuestra). En este mismo sentido las sentencias de esta sala 1940/2002, de 21 de febrero, 1521/2001, 23 de julio de 2001 y 816/2001, de 30 de abril)

Segundo

Así las cosas, resulta que la existencia real de la cocaína hallada en la vivienda objeto de registro debe ser expulsada del discurso probatorio. De este modo, lo que queda de él, y es lo único susceptible de apreciación, es el hallazgo de un millón y medio de pesetas en poder del acusado y la afirmación policial de que al inmueble en el que se encuentra la vivienda registrada acudieron -en algunos momentos de algunos días- personas, a su juicio, consumidoras de drogas.

Pues bien, llevar encima esa cantidad de dinero e incluso arrojarla al suelo en el momento de la intervención de la policía no es un dato inequívoco de dedicación al tráfico de drogas, y menos cuando consta que la madre del acusado -que afirmó haberle entregado ese importe- ha acreditado disponer de ingresos que lo justifican sobradamente. Y otro tanto puede decirse del segundo dato, que, ni siquiera relacionado con la tenencia no justificada de dinero -que no es el caso-, sería bastante para fundar una sentencia condenatoria por dedicación al tráfico de estupefacientes.

Tercero

A tenor de lo expuesto, la conclusión es que en el modo policial y judicial de operar en este caso se produjo vulneración del derecho a contradecir y del derecho de defensa y, consecuentemente, también del derecho a la presunción de inocencia, puesto que la prueba de cargo tomada en consideración para la condena había sido ilegítimamente obtenida, por vulneración de lo prescrito en el art. 24 CE. Deben estimarse, por tanto, los motivos primero y segundo del recurso, sin que sea obstáculo para ello el hecho de que la objeción que contienen no hubiera sido formulada en el acto del juicio, puesto que la materia objeto de la misma es de derechos fundamentales (en tal sentido, entre otras, STS 1044/2001, de 9 de noviembre de 2002).

Cuarto

A las consideraciones realizadas, debe añadirse la que merece el dato de que el acusado, en el Juzgado y luego en el juicio, aceptó como real la existencia de la droga incautada en su domicilio. Esto hace necesario valorar ahora la trascendencia que debe reconocerse a esa actitud en el contexto de las vicisitudes probatorias a que hasta aquí se ha hecho referencia, a tenor de lo que resulta de conocida jurisprudencia constitucional y de esta sala relativa a supuestos similares.

La cuestión que así se suscita es la relativa al valor que cabe atribuir a un elemento de prueba de cargo, fruto de la confesión del imputado, cuando ésta se produce a partir de una información obtenida merced a la vulneración de derechos fundamentales del mismo (aquí, los relativos a la intimidad domiciliaria y a la presunción de inocencia).

Al respecto, la aplicación del art. 11, LOPJ, dio lugar a una línea jurisprudencial que se concreta en sentencias como la del Tribunal Constitucional nº 127/1996 ("de las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediante la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de derechos fundamentales (SSTC 114/1984, 64/1986, 80/1991, 85/1994 y 107/1995)"; y, entre otras, la de esta sala de nº 1380/1999, de 6 de octubre, en la que se lee que "cuando la prueba de cargo inicial ha sido obtenida mediante una actuación vulneradora de los derechos fundamentales, procede la anulación de su efectividad probatoria y como consecuencia del denominado ´efecto dominó´, ello determina el decaimiento de todas las pruebas posteriores derivadas de ella".

Este criterio representa una aplicación fiel del citado precepto, que no puede ser más claro al establecer la prohibición de valorar no sólo la prueba directamente obtenida a través de la vulneración de algún derecho fundamental, sino también la que lo hubiera sido de forma indirecta, merced a esa misma vulneración. Y ello por un imperativo elemental de coherencia normativa, porque, según se ha dicho en sentencias de esta sala como las de nº 1203/2002, de 18 de julio y 290/1999, de 17 de febrero, entre tantas otras, la prohibición del uso de datos probatorios adquiridos mediante la violación de un derecho fundamental, permitiendo, al mismo tiempo, "su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, acabarían surtiendo efecto en el proceso".

Abundando en estas consideraciones, la misma sentencia de este tribunal de nº 1203/2002, de 18 de julio, decía de forma rotunda: "La utilización de un hallazgo ilegítimamente obtenido para reclamar del acusado explicaciones sobre su procedencia, y, seguidamente, fundamentar la condena en la falta de verosimilitud de dichas explicaciones, constituye un ejemplo manifiesto de utilización indirecta de una prueba inconstitucionalmente obtenida, vedada por lo prevenido en el art. 11, LOPJ".

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia nº 81/1998, y esta misma sala, han entendido que para que la acreditada vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente pero asociada en su producción a la primera es preciso que, además de ese vínculo de origen, causal-"natural" o genético, concurra otro, denotado como "conexión de antijuridicidad", cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y externa. En el ámbito de la primera se tratará de ver si la prueba refleja puede decirse jurídicamente ajena a la vulneración del derecho, en cuanto adquirida con medios distintos y autónomos de los determinantes de aquélla; y en el de la segunda tendría que comprobarse si la prohibición de valorarla viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En algún caso como el aquí contemplado, en el que a la original prueba ilegítima se yuxtapone otra de carácter personal, la confesión del imputado, aceptando como cierta la información incriminatoria obtenida a partir de la primera, en aplicación del aludido criterio se ha entendido, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta sala que no habría existido la necesaria "conexión de antijuridicidad".

Al respecto, se argumenta que la decisión del acusado de declarar de esa forma sobre los hechos imputados implica una ruptura de la necesaria relación de causa a efecto entre ambos momentos del curso probatorio, pues, si consta que aquél fue debidamente asesorado y que obró con conciencia de la ilegitimidad de la fuente original de prueba, tal opción puede considerarse libre y autónoma y sin tacha. Mientras, por otra parte, la misma autonomía en el modo de decidir del acusado hace innecesario extender la ilicitud a la prueba refleja, debido a que en su adquisición no existió ninguna lesión actual del derecho fundamental concernido.

Pues bien, en vista de ese modo de decidir en supuestos que guardan clara relación con el que es objeto de este recurso, es necesario plantearse, en primer término, el grado de vinculación que produce ese criterio jurisprudencial, a tenor de lo que dispone el art. 5, LOPJ, puesto que procede en su origen del Tribunal Constitucional.

Dice este precepto que los órganos jurisdiccionales "interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos". Así, no cabe duda, la atribución mediante un fallo de esta instancia de cierto significado a un enunciado normativo en cuestión constriñe a todos los que ejercen jurisdicción a atenerse a él, sin otro margen a su libertad de criterio que el que implique la propia -inevitable- interpretación del correspondiente enunciado jurisprudencial, que, a su vez, deberá llevarse a cabo con sujeción a las pautas normativas y técnicas que, con carácter general, disciplinan la sujeción del juez a la ley.

Ahora bien, es claro que aquí no se trata de la aplicación de un precepto legal o reglamentario, en el sentido de verificar si cierto hecho individual debe considerarse comprendido en el supuesto fáctico de alguna norma, entendida de la manera que corresponda, a tenor de lo resuelto por el Tribunal Constitucional y en el marco de la previsión del art. 5, LOPJ. La actividad decisional que en este caso se realiza es bien diferente y consiste en valorar -desde luego, racionalmente y según lo que resulte del juicio contradictorio- el rendimiento de un cuadro probatorio complejo, en uso de la libertad de conciencia reconocido en el art. 741 Lecrim, a tenor de lo dispuesto en el art. 11,1 LOPJ. Es decir, y más en concreto, si dada la forma en que se produjo la confesión del inculpado, a partir de la información obtenida de modo inconstitucional en la entrada y registro de su domicilio, hay o no razones suficientes para considerar que también el resultado de aquélla se dio con violación (indirecta) del derecho fundamental, siguiendo en esa apreciación las indicaciones de método que ofrece la citada jurisprudencia constitucional, tomadas como lo que realmente son: un planteamiento doctrinal.

Situados en esta perspectiva, parece que el modelo con que opera la doctrina de la llamada "conexión de antijuridicidad" tiene un antecedente teórico en la teoría penalista de la imputación objetiva. Esta responde al interés de limitar las consecuencias del planteamiento causalista de la concepción del delito, que asocia de forma casi mecánica la antijuridicidad de la acción a la constancia de la lesión del bien jurídico penalmente protegido. Según el nuevo punto de vista, para la calificación de una conducta como antijurídica no basta la constatación del resultado, sino que es preciso valorar si éste es consecuencia de la creación de un riesgo no permitido y de su materialización en el menoscabo del bien jurídico.

Esto sentado, es claro que la teoría de la imputación objetiva mira a limitar la proyección de la reacción punitiva y se mueve, por tanto, en una perspectiva pro libertate, al restringir, ya en el ámbito objetivo, el alcance del tipo penal. En cambio, en el caso de la doctrina de la "conexión de antijuridicidad" la orientación es abiertamente distinta, puesto que con ella se trata de circunscribir la incidencia de la previsión del art. 11, LOPJ, de recortar sensiblemente la eficacia invalidante de la prueba ilícita, allí donde la ley, claramente, no impone ninguna restricción, sino todo lo contrario, puesto que comprende tanto los efectos directos como los indirectos.

Es por lo que goza de pleno fundamento la afirmación que se hace en la sentencia de esta sala de nº 1203/2002, ya citada, en el sentido de que "es necesario manejar con suma precaución la doctrina de la denominada ´conexión de antijuridicidad´ (...) pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11, LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985".

Aquí, una traslación mecánica del aludido criterio de valoración como prueba de cargo válida, de declaraciones de un imputado nuclearmente asociadas en la práctica a la previa adquisición de determinados datos inculpatorios con violación de un derecho fundamental, llevaría a afirmar que elementos de juicio con semejante connotación deberían formar parte, sin problemas de licitud, del cuadro probatorio.

En el caso a examen, se daría esa condición, porque la prueba de cargo utilizada es la declaración a que se ha hecho referencia, prestada por quien se hallaba dotado de defensa y había sido informado de sus derechos. Con lo que resulta que en estos factores -información de derechos y asistencia de defensor y voluntariedad de la manifestación- radicaría el punto de inflexión, el momento de desconexión jurídica entre los dos planos de actividad probatoria considerados.

Pero hay poderosas razones para entender que no es así. Primero, porque toda la información relevante, incluida la que sirvió de base para que el instructor y la acusación pudieran formular al imputado no recurrente las preguntas que dieron lugar a sus declaraciones autoinculpatorias, fue obtenida, precisamente, merced a la vulneración del derecho fundamental del art. 18,2 CE. De manera que entre el registro inconstitucional y esas manifestaciones corre un hilo conductor no simplemente causal-natural, sino de auténtica causalidad jurídica, al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurídico-formal y a raíz de una previa decisión judicial. Decisión judicial ejecutada con infracción del deber ser constitucional y legal al que, como práctica procesal afectante a derechos fundamentales, tendría que haberse ajustado, y que -tras de no haber sido así- siguió proyectándose y produciendo efectos en el marco de ulteriores actuaciones jurisdiccionales. Por ello, al tratarse en todo caso de intervenciones debidas a sujetos institucionales que actuaron en el marco de sus atribuciones, no cabe identificar o aislar dentro de ellas una dimensión o proyección significativa que no fuera rigurosamente jurídica. Lo que impide que puedan ser valoradas en sí mismas y en sus derivaciones y consecuencias -todas intraprocesales- haciendo abstracción de esa dimensión jurídico-normativa. Es por lo que no cabe afirmar que entre las fuentes de prueba contempladas no se dio conexión de antijuridicidad.

De otra parte, al estar acreditado que la información que sirvió de base al interrogatorio del imputado de que se trata fue obtenida mediante -y en el curso de- una entrada y registro declarada constitucionalmente ilícita, hay que concluir que las preguntas formuladas por el instructor, primero, y, luego, por la acusación como si no se hubiera dado esta perturbadora y antijurídica circunstancia merecen ser consideradas "capciosas", en el sentido de inductoras a error (art. 709 Lecrim). Así ha de ser, puesto que se ocultó al interrogado -formalmente asistido de letrado, pero ingenuamente rendido ante la evidencia física del hallazgo de la droga, y desinformado por tanto- un dato relevante del contexto jurídico, esencial para la efectividad de su derecho de defensa: el de la invalidez radical de ese elemento de cargo. Un dato de tanta relevancia constitucional en el caso concreto, que se integra objetivamente en la información necesaria para un uso consciente y cabal por el inculpado del derecho a no declarar contra sí mismo (art. 24,2 CE).

Y no es en absoluto realista suponer que el interrogado, de haber sido consciente de que tenía a su alcance la absolución con sólo negar la existencia de la droga, no se hubiera decantado por ello. En cualquier caso, y aun cuando -en una improbable hipótesis de escuela- la declaración autoinculpatoria hubiese sido prestada con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye, no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando.

Es por lo que, en suma, de dar a la ilegitimidad constitucional del registro domiciliario del recurrente todo el alcance que impone el art. 11, LOPJ, habrá que tener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida ("indirectamente") mediante su interrogatorio, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. En línea con lo sostenido en la sentencia de esta sala de nº 1714/1999, de 13 de marzo, en la que se lee que "la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal (...) [de manera] que no puede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha[bría] surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental".

Esta conclusión viene impuesta, además, y en fin, por una consideración que no es propiamente jurídica pero que tiene inobjetable carácter normativo, por cuanto pertenece al campo de la lógica del discurso. Tal es que cuando la ley priva de efectos a determinadas pruebas, imperativamente y sin restricciones -como es el caso del art. 11, LOPJ-, al hacerlo, impide también que éstas puedan producir el efecto de ser usadas como premisas del razonamiento probatorio, lo que hace imposible el empleo de las mismas con objeto de llegar a un resultado inculpatorio.

En consecuencia, e incluso operando con el esquema de la llamada doctrina de la "conexión de antijuridicidad", no puede sino concluirse que la declaración del recurrente -en el Juzgado y en el juicio- trae causa natural y jurídica del resultado de la diligencia constitucionalmente ilegítima. Y también que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales afectados, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada.

En definitiva, y por lo expuesto, debe casarse la sentencia de instancia.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Felipe , contra la sentencia de la Audiencia provincial de Alicante de fecha cuatro de julio de dos mil uno que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial de Alicante con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de dos mil tres.

En la causa número 111/2000 del Juzgado de instrucción número cinco de Alicante seguida por delito contra la salud pública contra Felipe , con DNI NUM002 , hijo de Rosendo y de Elisa , natural de Alicante y vecino de esta ciudad, la Audiencia Provincial dictó sentencia en fecha cuatro de julio de dos mil uno que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

Primero

En Alicante, el día 6 de marzo de 2000, después de que agentes de la policía hubieran detenido a Felipe , por considerarle implicado en actividades de tráfico de estupefacientes, se llevó a cabo un registro judicial de su domicilio, en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 , sin su presencia.

Los funcionarios que intervinieron en el registro presentaron luego en comisaría 99.527,8 miligramos de cocaína pura.

Segundo

Tanto en el Juzgado de instrucción como en el acto del juicio, al ser interrogado sobre esa sustancia, Felipe admitió que hubiera sido hallada en la vivienda.

H E C H O S P R O B A D O S

En Alicante, el día de marzo de 2000, agentes de la policía hallaron en poder de Felipe la cantidad de 1.500.000 ptas., que había recibido de su madre para hacer algunos pagos.

Por lo ya razonado con amplitud en la sentencia de casación, la forma en que se obtuvo la información sobre la cocaína a que se ha hecho referencia, hace que este dato no pueda tomarse en consideración a efectos probatorios, por lo que dispone el art. 11, LOPJ.

De este modo y conforme allí se ha expuesto, lo único que puede darse por probado es la tenencia del dinero, hecho que en sí mismo carece de relevancia criminal. Por tanto, esta sentencia debe ser absolutoria.

Absolvemos a Felipe del delito contra la salud pública por el que había sido condenado en la instancia y declaramos de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:17/01/2003 Voto Particular que formula el Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz a las S.S. precedentes dictadas en el Rollo de Casación 2907/01. PRIMERO.- Afirma la sentencia votada por la mayoría que ".... el Tribunal Constitucional, a partir de la sentencia nº 81/1998, y esta misma sala han entendido que para que la acreditada vulneración de un derecho fundamental en el acceso a una fuente de prueba de cargo, pueda viciar indirectamente la adquisición de un elemento de prueba incriminatorio de fuente diferente pero asociado en su producción a la primera es preciso que, además de ese vínculo de origen, causal-"natural" o genético, concurra otro, denotado como "conexión de antijuridicidad", cuya efectiva presencia ha de verificarse operando en una doble perspectiva, interna y externa", añadiendo (fundamento de derecho cuarto) "en algún caso como el aquí contemplado, en el que a la original prueba ilegítima se yuxtapone otra de carácter personal, la confesión del imputado, aceptando como cierta la información incriminatoria obtenida a partir de la primera, en aplicación del aludido criterio se ha entendido, tanto por el Tribunal Constitucional como por esta sala que no habría existido la necesaria "conexión de antijuridicidad"". Debo respetuosamente corregir la limitación a "algún caso" expresada en la sentencia por la afirmación de que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que la prueba de confesión del imputado debe entenderse susceptible de romper la conexión aludida de forma que no es transmisible a la misma la nulidad de la prueba originaria y por ello puede ser objeto de valoración autónoma e independiente en las condiciones que más abajo aludiremos. Así, S.S.T.C., desde la 81/98, complementada por la 49/99, hasta la 138/01, pasando por las 94/99, 134/99, 161/99, 171/99, 8/00 o 249/00. De igual forma el Tribunal Supremo, S.S. 550/01, 676/01, 1011/02, 1151/02, 1203/02, 1272/02, 1542/02 o 1989/02, citando las más próximas temporalmente. Particularmente la 1203/02, cuya cita reitera la mayoría, ciertamente advierte sobre la necesidad de "manejar con suma precaución la doctrina de la denominada "conexión de antijuridicidad", utilizada a efectos de amparo por el Tribunal Constitucional ....., y acogida en ocasiones por esta Sala ....., pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el artículo 11.1 de la L.O.P.J., y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la L.O.P.J. de 1985", pero, tras las atinadas cautelas que expone, concluye que "el hecho de que este acusado, voluntariamente y debidamente asesorado, decidiese confesar unos hechos de los que no existían pruebas obtenidas constitucionalmente, puede permitir desconectar su confesión del acto ilícito inicial que determinó la ocupación de la droga", proscribiendo en todo caso la utilización de dicha declaración como prueba de cargo frente a los coimputados que "en momento alguno han reconocido tener ninguna relación con la misma" (la sustancia intervenida). Siendo este el estado de la Jurisprudencia la innovación de la doctrina debería pasar en mi opinión por su consideración en Sala General, como se propuso y debatió en la deliberación, teniendo en cuenta que puede desnaturalizar la función del Tribunal de Casación la decisión innovadora, desde luego respetable, asumida en Sección funcional por dos de los tres Magistrados que la integran. En síntesis, en estos casos debo sostener que o se mantiene la doctrina consolidada o se aboca la cuestión al Pleno. Respetuosamente debo señalar que la coherencia de la doctrina del Tribunal Supremo entiendo que es un valor que debe prevalecer sobre los fundados argumentos de los Magistrados que lo integran (lo que puede deducirse de la inteligencia de los artículos 264 L.O.P.J. en relación con el 123 C.E.). SEGUNDO.- Por lo que hace al fondo de la cuestión, suscribo plenamente la doctrina sustentada por la mayoría relativa a que "la presencia del imputado detenido en el registro de su domicilio es un requisito legal de "ius cogens", con inequívoca relevancia constitucional. Debe darse para que resulte garantizado el derecho a contradecir y defenderse en juicio", e igualmente que en el presente caso la presencia en el domicilio de la madre del acusado "no puede servir para conferir a esa diligencia la legitimidad que le falta", no constando impedimento insuperable o razones de urgencia que imposibilitasen la presencia en el registro del detenido. Sin embargo, discrepo de los argumentos vertidos sobre la falta de motivación del Auto que autorizó la entrada y registro, "auto de "serie" del que no se desprende que hubiera llevado con el necesario rigor la ponderación de los intereses en juego que la Ley demanda", y ello porque también es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional y de esta Sala, cuya cita es ociosa, la suficiencia de la motivación por remisión al oficio policial precedente, que en este caso contiene suficientes datos objetivos para justificar la concesión de la entrada y registro. Sentado lo anterior, la cuestión es si la confesión posterior del acusado ante el Juez de Instrucción y en el Plenario, sobre la existencia de la sustancia en su domicilio, debe ser o no alcanzada por el vicio constitucional originario, conexión de antijuricidad, o puede ser considerada como prueba jurídicamente independiente y como tal susceptible de ser valorada como de cargo por el Tribunal de instancia. Para resolver la cuestión debemos partir de los siguientes presupuestos: A) los derechos fundamentales no son absolutos ni ilimitados, como tampoco lo son los límites a que ha de someterse el ejercicio de los mismos (S.S.T.C. 159/86 o 254/88), aún cuando por la fuerza expansiva de los primeros deban éstos ser interpretados con criterios restrictivos. Con ello se quiere decir que el efecto del vicio originario sobre la prueba refleja o derivada no se produce automáticamente como si de una causalidad ineluctable se tratase. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional cuando dice (S.S. 161 y 171/99 u 8/00) que "la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales". Los derechos fundamentales y sus límites se resuelven en un régimen de concurrencia normativa y no de exclusión; B) el artículo 11.1 L.O.P.J. lo que supone es la expulsión del acervo probatorio de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, pero ello no significa prescindir materialmente de la realidad así alumbrada. En palabras de la S.T.C. citada 161/99, no pueden confundirse los planos fáctico y jurídico cuando se trate de declarar la lesión del artículo 18.2 C.E., pues una cosa es la prohibición de admitir como prueba de cargo el hallazgo de la droga o de otros objetos y otra distinta entender que por ello las sustancias u objetos encontrados carecen de existencia, estribando la cuestión en que sólo podrán darse judicialmente como acreditados mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, añadiendo "que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada"; C) otra cuestión que ha de tenerse en cuenta es que la exclusión debe alcanzar en rigor sólo a aquellas pruebas derivadas en las que el origen de su conocimiento se confunde con la diligencia declarada inconstitucional, es decir, debe ser rechazada la testifical de aquellas personas cuya fuente de conocimiento es el propio registro ilícito, pero en el caso de la confesión del imputado el origen de su conocimiento no se nutre de dicha diligencia. La S.T.C. 8/00 señala que "afirmada la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio ....., la ilicitud constitucional del registro impide valorar como prueba de cargo, en primer lugar, el acta donde se recoge el resultado del mismo y las declaraciones de los agentes de la autoridad que lo llevan a cabo .....; en segundo lugar, tampoco las declaraciones de los demás testigos que hubieran asistido al registro ....., ya que, en realidad, tales declaraciones no aportan al juicio un nuevo medio probatorio ..... sino simplemente el conocimiento adquirido al practicar la prueba constitucionalmente ilícita ...... sin embargo, ello no significa que lo hallado en un registro verificado con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio haya de tenerse por inexistente en la realidad, ni tampoco que lo hallado no pueda ser incorporado de forma legítima al proceso por otros medios de prueba, en particular, la declaración del acusado"; D) la cuestión esencial es establecer, por ello, mediante un juicio de experiencia si la declaración del imputado debe ser o no alcanzada en el caso concreto por la contaminación precedente, y en este sentido el criterio básico para entender cuándo las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuándo no, radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuricidad lo que puede analizarse desde un punto de vista interno, es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla, y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas (S.S.T.C. 49 o 161/99). La regla general de exclusión del artículo 11.1 L.O.P.J. sólo admite como excepción aquellos casos en que no cabe imputar a la ilicitud originaria la prueba refleja. Desde esta perspectiva, que es un juicio de experiencia, la doctrina de la imputación objetiva constituye un método para establecer el alcance de la relación, pero no necesariamente debe ser interpretada como afirma la sentencia de la que disiento, es decir, "en una perspectiva «pro libertate»". Pese a la existencia de un nexo causal, hay supuestos en los que se entiende rota la posibilidad de imputación objetiva cuando se produce la interferencia de una actuación libre, espontánea y deliberada del sujeto, de forma que a partir de dicha intervención no es posible retroceder para invalidar aquella actuación (la llamada prohibición de regreso). La acción libre, voluntaria e informada del sujeto produce la ruptura del nexo causal porque no sería razonable excluirla de la valoración probatoria en aras de mantener a ultranza el carácter absoluto e ilimitado del derecho fundamental (son los supuestos de la denominada contaminación atenuada). Este es el punto central de discrepancia: la consideración absoluta del efecto invalidante o el establecimiento de un límite razonable a la regla general de exclusión cuando el juicio de experiencia conduce a afirmar la independencia de la prueba de confesión y además concurren las necesidades de tutela que la efectividad del derecho exige. Incluso podría plantearse también la excepción a la luz de la doctrina del descubrimiento inevitable, es decir, cuando la prueba podría haber sido obtenida lícitamente en cualquier caso. Tampoco debe ser ajena al juicio de experiencia la consideración acerca de la intensidad de la vulneración constitucional. En el presente caso, el acusado no prestó declaración en sede policial (folio 34). En el Juzgado de Instrucción (folio 44), asistido de Letrado designado a su instancia (folio 43), admite la existencia de la droga en el domicilio. En el juicio oral igualmente ratifica dicha admisión, aún cuando sostenga que dicha sustancia se la dejó un amigo, que también fue llamado a declarar. Por todo ello estimo que dicha confesión constituye una prueba jurídicamente independiente y susceptible de ser considerada y valorada por el Tribunal de instancia. Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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