STS 58/2003, 22 de Enero de 2003

1. - El Juzgado de instrucción número 5 de Barcelona instruyó sumario número 4/95 por delitos contra la salud pública, contrabando, tenencia ilícita de armas, falsificación de documentos de identidad, uso público de nombre supuesto, atentado y falsificación de placas de matrícula, y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha cuatro de mayo de dos mil uno, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: En fechas no determinadas comprendidas en el verano de 1.995, Mariano , mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertó con una persona, que en aquellos momentos residía en Colombia, para introducir en España una importante cantidad de cocaína, asumiendo Mariano la función de transporte de la sustancia hasta nuestro país. Para ello idearon la colocación de la cocaína en el interior de un motor previamente manipulado y para que el mismo llegara desde Colombia al puerto de Barcelona, Mariano se aprovechó del conocimiento de la existencia de la sociedad Eloceran, S.A. y a espaldas de su administrador, con el que le unía una relación de amistad, y quien desconocía completamente el transporte de la sustancia, gestionó toda la documentación para aparentar que el destinatario en Barcelona del motor era la citada Eloceran, S.A., cuando en realidad el destinatario era el propio Mariano , quien una vez recibida la sustancia, la entregaría a otras personas para su distribución entre terceros.- Así las cosas, el motor marca Nicolini and C, tipo RN 280 S/4 de 100 CV y 15000 RPM de 440 Cv fue manipulado y cargado de cocaína en Colombia y embarcado en ese país para su transporte hasta Barcelona, llegando al puerto de esta ciudad el día 21 de septiembre de 1.995 a bordo del buque Dinamarca, correspondiendo el despacho de la mercancía a la Consignataria La Gran Colombiana, constando en la documentación como expedidora de la mercancía la empresa Industrial and Mechanical Parts y como destinatario la citada Elocerán, S.A.- La carga con el motor fue intervenida en el puerto de esta ciudad el mismo día de su llegada antes de que Mariano pudiera retirarla de las dependencias de la consignataria, siendo abierto el referido motor el día 27 de septiembre de 1.995 en las dependencias policiales a presencia del secretario judicial del juzgado de instrucción y una vez seccionado el eje del repetido motor, se encontraron en su interior ocho bolsas conteniendo: 1) 6.319 gramos de cocaína (peso bruto 6.395 gramos) con una pureza del 73%; 2) 1.557 gramos de cocaína (peso bruto 1.533 gramos) con una pureza del 75%; 3) 2.525 gramos de cocaína (peso bruto 2.541) gramos con una pureza del 74%; 4) 2.300 gramos de cocaína (peso bruto 2.372 gramos) con una pureza del 72%; 5) 2.818 gramos de cocaína (peso bruto 2.894 gramos) con una pureza del 76%; 6) 5.815 gramos de cocaína (peso bruto 5.891 gramos) con una pureza del 71,4%; 7) 4.402 gramos de cocaína (peso bruto 4.438 gramos) con una pureza del 75%; y 8) 4.714 gramos de cocaína (peso bruto 4.742 gramos) con una pureza del 72%.- No se ha probado la participación en los anteriores hechos de Cosme , Frida , María Rosa , Gloria , Claudio , Ana María y Paulino , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales.- Mariano fue detenido el día 28 de septiembre de 1.995 en la localidad de Santa Perpetua de la Moguda cuando se introdujo en un vehículo de su propiedad, en el que portaba una pistola semiautomática de simple acción marca Beretta, modelo 950 B, número de serie M05375 recamarada para cartuchos del 6,25 x 15 mm. Browning (6,35 mm o 25 A.C.P. en EE.UU) fabricada por Pietro Beretta en Brasil, con su funcionamiento. Mariano no poseía licencia de armas, ni la guía de pertenencia de la referida pistola.- Paulino , mayor de edad, sin antecedentes penales y consumidor de heroína, poseía en su domicilio, sito en la calle DIRECCION000 de Sentmenat, una pistola semiautomática de simple acción, marca Browning FN, modelo GP 35 número de serie 77C43330, recamarada para cartuchos del 8,8 x 19 mm. Prabellum (9 mm. Parabellum Herstal o 9 mm Luger en EEUU), fabricada por la Fábrica Nationale d´Armes de Guerre de Herstal (Bélgica), acompañada de su correspondiente cargador con catorce proyectiles, que presentaba un correcto estado de funcionamiento, y un revólver de doble y simple acción con cañón de 4", de la marca Smith&Wesson, modelo 33-I (Regulation Police), número de serie 100586 (troquelada la base de la empuñadura) y la numeración 17148, troquelada en la parte interior del soporte oscilante del tambor, provisto éste de cinco recámaras para cartuchos de 9 x 20 mm. Smith&Wesson, court (.38 corto), fabricado por Smith&Wesson, Springfield (EE.UU) y un soporte de plástico con 21 proyectiles, que presentaba un correcto funcionamiento, sin que Paulino poseyera licencia de armas ni la correspondiente guía de pertenencia de ninguna de ellas; además poseía un pasaporte y un DNI españoles cuyo titular era Alfredo , en el que se había sustituido la fotografía del titular por la de Paulino . La referida documentación había sido sustraída a su propietario en la localidad de Reus en el año 1.993; también se le ocuparon cinco bolsas conteniendo 0,473 gramos (peso neto) de heroína, 0,238 gramos (peso neto) de heroína, 0,684 gramos (peso neto) de heroína, con pureza del 31% 0,447 gramos (peso neto) de heroína y 4,713 gramos (peso neto) de heroína, con una pureza del 1,8%, que las poseía para su propio consumo.- No se ha acreditado que se le ocuparan dos placas de matrícula del vehículo F-....-FY , sustraídas a su titular David en la localidad de Sabadell en el mes de agosto de 1.995.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a Mariano como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, a la pena de nueve años de prisión mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por ese tiempo, y ciento un millones de pesetas de multa (101.000.000 pesetas), y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, no concurriendo circunstancias, a la pena de un año de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por ese tiempo y pago de 10/81 partes de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa; y que debemos absolverle y le absolvemos del dlito de contrabando y de atentado por los que también se le acusaba.- Condenamos a Paulino como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas ya definido, no concurriendo circunstancias, a la pena de dos años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por ese tiempo; y como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de falsedad en documento de identidad, no concurriendo circunstancias, a la pena de dos meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por ese tiempo, y doscientas mil pesetas de multa (200.000 pesetas), con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago y pago de las 18/81 partes de las costas procesales, debiendo servirle de abono el tiempo en situación de prisión provisional por esta causa y debemos absolverle y le absolvemos de dos delitos contra la salud, un delito de contrabando, un delito de falsificación de placas de matrícula y un delito de uso de nombre supuesto por los que también se les acusaba.- Absolvemos a Cosme , a Frida , a María Rosa , a Gloria , a Claudio y Ana María de los delitos contra la salud pública y contrabando por los que se les acusaba, declarando de oficio el resto de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de la cocaína y heroína ocupada, procediendo su destrucción.- Se acuerda el comiso de a) una pistola semiautomática de simple acción marca Beretta, modelo 950 B, número de serie M05375 recamarada para cartuchos de 6,25 x 15 mm. Browning (6,35 mm o 25 A.C.P. en EE.UU) fabricada por Pietro Beretta en Brasil, con su correspondiente cargador; b) una pistola semiautomática de simple acción, marca Browning FN, modelo GP 35 número de serie 77C43330, recamarada para cartuchos del 8,8 x 19 mm. Parabellum (9 mm. Prabellum o 9 mm. Luger en EEUU) fabricada por la Fábrica Nationale d' Armes de Guerre de Herstal (Bélgica), acompañada de su correspondiente cargador; c) un revólver de doble y simple acción con cañón de 4", de la marca Smith&Wesson, modelo 33-I (Regulation Police), número de serie 100586 (troquelada la base de la empuñadura) y la numeración 17148, troquelada en la parte interior del soporte oscilante del tambor, provisto éste de cinco recámaras para cartuchos del 9 x 20 mm. Smith&Wesson court (.38 corto), fabricado por çSmith&Wesson, Springfield (EE.UU) y un soporte de plástico; y d) la munición intervenida. A todas ellas se les dará el destino legalmente previsto.- Acordamos que permanezcan intervenidas las armas ocupadas de las cuales tenía Cosme la guía de pertenencia, así como la correspondiente licencia de armas, consistentes en una escopeta repetidora accionada por corredera marca Fabarm, número de serie 662022, número de cañón 243589, recamarada para cartuchos del 12-76 (12 Magnunm Caza) fabricada por la Fábrica de Armas de Luciano Galesi en Brescia (Italia); una escopeta semiautomática accionada por gases marca P. Beretta, modelo A.301, número de serie D61494E número de cañón E66907F, recamarada para cartuchos del 12-10 (12 Caza), fabricada por Pietro Beretta, Gardone (Italia), provista de juego de chokes intercambiables y maletín rígido de transportes; una carabina semiautomática de la marca Adler, modelo Jäger AP 80, número de serie 025886, recamarada para cartuchos del 5,56 x 16 mm. Long Rifle (.22 L.R.), fabricada por Adler, en Italia, acompañada de tres cargadores y funda de transporte, poniéndolo en conocimiento de la autoridad administrativa por si estuviera suspendida la licencia de armas concedida a favor de Cosme .- Ofíciese a la Dirección General de la Policía para que informe a la Sala acerca del origen de las joyas intervenidas en esta causa por si estuviera denunciada sus sustracción de todas o parte de ellas. Tras esta confirmación, devuélvase: a Claudio las joyas reseñadas a los folios 174 y 175 de la causa, cuya sustracción no hubiere sida denunciada; a Cosme las johyas reseñadas a los folios 180 y 181 de la causa, cuya sustracción no hubiere sido denunciada; a Paulino las joyas reseñadas a los folios 499 y 505 de la causa, cuya sustracción no hubiere sido denunciada; y a Gloria las joyas reseñadas al folio 227 vuelto de la causa, cuya sustracción no hubiere sido denunciada.- Devuélvase a María Inés dos tarjetas de crédito de las que es titular; a Gloria las esmeraldas ocupadas, previa acreditación por parte de la autoridad administrativa que justifique la importación legal de las mimas; a Mariano la cantidad de dinero reseñada al folio 307, sin perjuicio de quedar embargada para cubrir las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia; a Paulino el dinero reseñado a los folios 499 y 501 de la causa, sin perjuicio de ser embargado para cubrir las responsabilidades pecuniarias fijadas en esta sentencia; a quien acredite su titularidad los vehículos que permanezcan intervenidos por esta causa. Dése el destino legalmente previsto al resto de los objetos intervenidos.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Paulino y Mariano , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente Paulino basa su recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse producido la violación del derecho a un proceso con todas las garantías, a la igualdad de las partes del artículo 14 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ, y derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE.

   La representación del recurrente Mariano basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por infracción del artículo 11.1 LOPJ y doctrina de los frutos del árbol envenenado. Segundo. Al amparo del artículo 849.2 Lecrim, por infracción de ley.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, consistente en juicios de inferencia.- Cuarto. Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º Lecrim, por existencia de predeterminación del fallo.-

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el día 15 de enero de 2003.

Estimamos los recursos de casación por infracción de precepto constitucional interpuestos por las representaciones de los condenados Mariano y Paulino contra la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona de fecha cuatro de mayo de dos mil uno, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil tres.

En la causa del Juzgado de instrucción número cinco de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, dos delitos de tenencia ilícita de armas, un delito de falsificación de documentos de identidad, un delito de uso público de nombre supuesto, otro delito contra la salud pública, un delito de atentado y un delito de falsificación de placas de matrícula contra Paulino con DNI NUM000 , nacido el 16 de marzo de 1958, hijo de Jesús Manuel y Inmaculada , natural de Santaella (Córdoba) y vecino de Caldas de Montbui, contra Mariano con DNI NUM001 , nacido el 10 de mayo de 1952, hijo de Victor Manuel y Elvira , natural de Bembibre (León) y vecino de Barcelona y otros no recurrentes, la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha cuatro de mayo de dos mil uno que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en la que, tras de haber declarado la ilicitud de diversas interceptaciones telefónicas y registros domiciliarios, dispuso la absolución de todos los imputados, a excepción de Mariano y Paulino .

La razón de decidir de este modo es que el primero, después de haberlo negado con anterioridad, en su declaración indagatoria, aceptó haber intervenido en la importación de la cocaína incautada en esta causa. También reconoció que la pistola "Beretta" 950B de que hay constancia en los hechos había sido hallada en su poder.

Por lo que se refiere al segundo, la condena se funda en la aceptación durante la instrucción de que las armas y munición que se describen en la sentencia de instancia habían sido halladas en su domicilio.

La situación resultante de esta apreciación y de la decisión de casar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, lleva consigo como consecuencia una total falta de actividad probatoria valorable, puesto que se ha declarado la ilicitud de la de cargo básica. Con el resultado de que la falta de datos -esto es, de presupuestos- probatorios comporta necesariamente la misma ausencia de hechos susceptibles de ser tenidos como probados.

El artículo 142.2º Lecrim exige que en las sentencias se haga "declaración expresa y terminante de los [hechos] que se estimen probados". Lo que, claramente, presupone que tal declaración haya estado precedida de la existencia del resultado de una actividad probatoria. Esto es, la forma de expresarse la ley condiciona, como no podía ser de otro modo, la afirmación de ciertos hechos como probados a su previa acreditación mediante la prueba.

Tal modo de entender el citado texto guarda plena relación de coherencia con lo que prescribe el art. 248,3º LOPJ, cuando se refiere a la forma de las sentencias, para señalar que deberán contener "hechos probados, en su caso". Esto es, en el de que el resultado del juicio imponga acoger como realmente producida una hipótesis fáctica susceptible o no de subsunción en un precepto legal.

En efecto, cuando se habla de hechos con referencia a una sentencia judicial -de cualquier orden- es porque cabe considerar acreditado un supuesto al que alguna previsión normativa anuda determinadas consecuencias jurídicas. Lo que no sucederá si la ausencia de ese supuesto fáctico jurídicamente relevante es total, según ocurre en casos, como el presente, de graves ilicitudes probatorias con crisis esencial de la prueba de cargo.

Es cierto que el art. 851,2º Lecrim ve motivo de casación por quebrantamiento de forma "cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados". Pero este precepto en nada contradice lo que acaba de exponerse, puesto que sitúa la infracción formal en el dato de que, debiendo tenerse algunos hechos como probados, sin embargo, no aparezcan recogidos en la sentencia. Es, por ejemplo, el caso de que no existiendo prueba de cargo sobre la autoría de una determinada acción punible, se hubiera acreditado ésta como efectivamente realizada y, no obstante, la sentencia -obviamente- absolutoria se limitase a declarar que el contenido de la acusación no había sido probado.

Esta sala ha declarado (sentencias de 17 de noviembre de 1996, 16 y 17 de abril de 2001) que "si ninguna prueba de las producidas por la acusación puede ser valorada, es evidente que no es posible establecer, ni siquiera de manera hipotética, hechos probados". En tal clase de ocasiones, lo que reclama la lógica del propósito de garantía que se expresa en los preceptos últimamente citados es que el tribunal sentenciador dé el maximo de transparencia a las razones de su decisión, es decir, acredite y justifique de manera pormenorizada y suficiente la existencia del defecto radical de prueba, a fin de hacer posible una eventual revisión de su criterio por otra instancia.

Pues bien, lo expuesto, en función de lo previamente decidido en la sentencia de casación, da cuenta del porqué en la que ahora se dicta -necesariamente absolutoria por falta de prueba de la hipótesis de la acusación- no se hace declaración de hechos probados y se dispone la absolución de los inculpados que habían sido condenados.

Absolvemos a Mariano y a Paulino de los delitos de que habían sido acusados y declaramos de oficio las costas correspondientes. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga al presente fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

FECHA:24/01/2003 Voto particular que formula el Magistrado Excmo Sr. Don Andrés Martínez Arrieta al que se adhiere el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca a la sentencia de la Sala Segunda de veintidós de enero de dos mil tres, que resuelve el recurso nº 2716/2001 promovido contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 4 de mayo de dos mil uno. 1.- A través del presente voto particular manifiesto mi discrepancia con la sentencia mayoritaria expresando en el mismo las objeciones que expuse en la deliberación del recurso. Mi discrepancia se manifiesta en una doble dirección. En primer lugar, porque entiendo que en la deliberación y posterior decisión no ha sido observada una función básica de funcionamiento de un tribunal de casación, la función unificadora en la interpretación del ordenamiento jurídico penal. En cuanto al fondo del asunto, por discrepar de la interpretación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2.- La denominada doctrina de la conexión de antijuridicidad, expresión que respeto por su consolidación, ha sido reiteradamente mantenida en la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cfr SSTC 81/98, 49/99, 94/99, 134/99, 8/2000, 299/2000, 138/2001, y por esta Sala, SSTS 998/2002, de 3 de junio, 1.011/ 2002, de 28 de mayo, 1151/2002, de 19 de junio, 1203/2002, de 18 de julio, 1542/2002, de 24 de septiembre, 1989/2002, de 29 de noviembre, por citar Sentencias recientes. En todas ellas se afirman los postulados esenciales de la doctrina de la conexión de la antijuridicidad que ha posibilitado la creación de un necesario espacio de seguridad jurídica en la interpretación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es cierto que en algunas Sentencias de esta Sala, cfr. STS 1203/2002, de 18 de julio, se ha cuestionado la doctrina de la conexión de antijuridicidad, pero en el sentido de señalar las cautelas que han de adoptarse para evitar que por interpretaciones laxas se vacíe de contenido al mandato constitucional y legal de interdicción de valoración de las pruebas, directa o indirectamente, obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, afirmando, con razón, que "ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa..". La Sentencia de la que respetuosamente discrepo se aparta de la doctrina consolidada. En lugar de analizar si la confesión de un imputado es una prueba causalmente relacionada en los términos de conexión establecidos, sienta que "al tratarse de actuaciones, todas, producidas en un marco jurídico- formal y a raíz de previas decisiones judiciales" la conexión se produce y ésta es jurídica, al ser intraprocesal. Es decir, conservando la expresión, conexión de antijuridicidad, la decisión adoptada se aparta de su contenido, pues se limita a establecer la conexión por la producción de las diligencias de prueba en un mismo proceso. 1. En todo caso, se afirma en la Sentencia de la que discrepo, "aún cuando -en una improbable hipótesis de escuela- las declaraciones autoinculpatorias hubiesen sido prestadas con pleno conocimiento por quien deseara ser condenado, tampoco cabría reconocer a sus manifestaciones tal eficacia. Pues, en efecto, la aplicación del ius puniendi, cuando concurre una causa objetiva de ilegitimidad constitucional que la excluye de raíz, no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente, tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando". Consecuentemente, la doctrina de la Sentencia de la que discrepo contradice abiertamente la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, ambas referenciadas, que, en términos generales, ha señalado que la confesión es una prueba independiente de la nulidad de intervenciones telefónicas o de entradas y registros. Entiendo, y este el primer motivo de mi discrepancia, que esa variación jurisprudencial debería haber sido sometida al estudio de una Sala general para unificar los criterios de interpretación de las normas penales, máxime cuando posiciones como la que se mantiene a la Sentencia mayoritaria de la que discrepo han sido anteriormente expuestas en un voto particular de la STS 998/2002, de 3 de junio, en otra Sentencia pendiente donde, según se manifestó en la deliberación, hubo también discrepancia que se expresará en voto particular y en ésta de la que disiento. Es decir, la disensión de esta sentencia con la doctrina reiterada de la Sala aparece suficientemente expresada como para justificar una reunión plenaria de la Sala II que permita la unificación de nuestra jurisprudencia y cumplir, así, con nuestra función casacional. Nuestra posición en el poder jurisdiccional no es sólo resolver los recursos que penden sino, sobre todo, elaborar una doctrina jurisprudencial que permita la aplicación uniforme de la ley. Por ello, las desviaciones a una posición jurisprudencial consolidada han de ser resueltas por la Sala II en su conjunto. 3.- Mi segunda discrepancia a la Sentencia se refiere a la interpretación del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Doy por reproducida la copiosa la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la que apoyar mi posición contraria a la Sentencia mayoritaria. Antes de entrar en la argumentación de la disensión expongo los presupuestos sobre los que actuamos: se trata de un delito contra la salud pública; el tribunal de instancia declara la nulidad de la intervención telefónica por vulneración de derechos fundamentales; también declara que tampoco valora la diligencia de entrada y registro toda vez que "los indicios tenidos en cuenta para la entrada única y exclusivamente se habían obtenido a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas", es decir, se trata de una prueba dependiente de la declarada nula; el tribunal de instancia afirma que existen pruebas independientes a la nulidad acordada: la intervención de la sustancia tóxica, aproximadamente 30 kilogramos de cocaína con una riqueza entre el 70 y el 75 por ciento, pues la carga alojada en el barco iba destinada a una empresa cuyo objeto de producción no era el motor que se le mandaba, por lo que era ficticia como empresa destinataria, lo que es descubierto por la policía acordando su apertura con autorización judicial y observancia de la previsión legal; y que el verdadero destinatario de la sustancia tóxica era el acusado, hoy recurrente, "puesto que si bien en el plenario negó que organizara la entrada a España de los 30 Kg. de cocaína, como también lo había negado en la fase de diligencias previas, tras el auto de procesamiento, en la indagatoria, a presencia del Letrado de su defensa y de los Letrados de otros procesados manifestó «que no ratifica las declaraciones prestadas con anterioridad y que no esta conforme con los hechos que constan en el auto de procesamiento. Manifiesta que quiere cambiar sus manifestaciones anteriores porque quiere facilitar las cosas porque ve que están pagando justos por pecadores. Que en el mes de junio contactó con unos señores de Colombia...»", reconociendo su participación en el transporte de los 30 kilogramos de cocaína. En el juicio oral niega esas declaraciones que atribuye a las amenazas de un coimputado fallecido, pero no niega que participara en la confección de la documentación para la recepción de la carga a nombre de la empresa que figura en la documentación de la causa y que mantuvo contactos con la consignataria del buque que alojaba la droga. Sobre esa retractación en el juicio oral el tribunal adquiere la convicción sobre la participación en los hechos del acusado por el delito contra la salud pública. En definitiva, el tribunal de instancia declara nula la intervención telefónica, no valora la entrada y registro, por ser prueba dependiente de la declarada nula, y valora la intervención de la droga, ajena a la intervención nula, y la confesión del procesado, señalando que esta declaración se realizó en presencia de los abogados de las partes personadas, debidamente asesorado, hasta el punto que había recurrido la prisión en amparo ante el Tribunal Constitucional, recurso que fue resuelto otorgando el amparo solicitado. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional la que declara que la confesión del acusado es una prueba independiente de la declarada nula por vulneración de derechos fundamentales. "La independencia jurídica de esta prueba se sustenta, de un lado, en que las propias garantías constitucionales que rodean su práctica -derecho a no declarar contra uno mismo, a no confesarse culpable, y asistencia letrada- constituyen un medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima; de otro lado, en que el respeto de dichas garantías permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración, de forma que la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota jurídicamente cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito... y desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental (STC 161/1999)" STC 8/2000, de 18 de febrero. En contra de esta doctrina la Sentencia de la que disiento señala que la confesión nunca es prueba independiente, aun cuando el acusado estuviera perfectamente impuesto de las nulidades existentes, "la aplicación del ius puniendi... no debe quedar librada a la facultad de optar de un imputado que, eventualmente tuviera interés en suicidarse, procesalmente hablando". 4.- La prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación procesal de carácter histórico destinada a reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de instrumento de control social formalizado. De ésta característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquéllos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del "ius puniendi" del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previenen que "no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales" (art. 11.1 LOPJ). La interdicción de valoración de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales es una exigencia derivada del contenido esencial del derecho vulnerado. Su ineficacia se extiende a las pruebas derivadas en la medida que éstas participen de la misma vulneración del derecho fundamental, por lo que se hace preciso, en cada supuesto concreto, comprobar si la prueba posterior, que no ha sido practicada con vulneración de un derecho fundamental, participa de la ilicitud de la primera. En otras palabras, a la prueba posterior, por lo tanto derivada, que ha sido regularmente obtenida, debe privársele de eficacia probatoria si aparece conectada con la vulneración de la prueba anterior de manera que la antijuridicidad de la primera es traspasada, conexión de antijuridicidad, a la derivada. A través de esa interdicción de la valoración afirmaremos la vigencia del contenido esencial del derecho fundamental vulnerado. Tampoco procederá esa valoración de la prueba derivada cuando la lesión al derecho fundamental sea tan grosera que la efectividad del contenido esencial del derecho vulnerado exija restar eficacia probatoria a toda prueba posterior, no siendo preciso indagar si la prueba posterior aparece conectada, directa o indirectamente, con la prueba vulneradora, supuesto que no es el concurrente en el recurso que examinamos. Es necesario comprobar en cada supuesto en qué medida la prueba posterior en el tiempo participa de la vulneración del derecho fundamental producido. Esa comprobación la realizaremos a través de la imputación objetiva que no mira "a limitar la proyección de la reacción punitiva y se mueve por tanto en una perspectiva «pro libertate»" como se afirma en la Sentencia de la que discrepo, sino que es una herramienta dogmática para afirmar la causalidad, en este caso, entre dos instrumentos de acreditación, en principio independientes, y respecto a los que resulta necesario comprobar si la ilicitud de la primera se transmite a la segunda. Resulta patente, y así lo entiende la sentencia cuya impugnación analizamos, que la intervención telefónica con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones transmite su contenido vulnerador a la entrada y registro cuando los indicios tenidos en cuenta para acordar la injerencia domiciliaria son los obtenidos por la intervención nula, es decir, su práctica procede de la ilicitud anterior y por ello están antijurídicamente conectadas. Por el contrario, la declaración libre, voluntaria y realizada con observancia de las garantías procesales de una persona imputada en los hechos en la que reconoce su participación en los mismos, no aparece, en principio, conectada con la vulneración del derecho fundamental previo en la medida en que la actuación libre del imputado, reconociendo el hecho imputado, no incorpora la ilicitud de la vulneración producida, pues la confesión que participa es un acto de libertad (prohibición de regreso) realizado con observancia de las garantías previstas en la ley y desconectado de la ilicitud declarada. En el caso cuya casación analizamos la desconexión es clara. No se trata de una información de un hecho delictivo obtenido de manera ilícita y sobre el que es interrogado el imputado sin indicación del origen ilícito de la información. La confesión se produce en una etapa final del proceso penal, en la indagatoria, con el imputado asesorado de sus derechos, donde al comunicársele la imputación indiciaria manifiesta no estar de acuerdo con el procesamiento y, sin ser interrogado, expresa su intención de realizar una nueva declaración sobre los hechos en la que asume su responsabilidad en el tráfico de sustancias tóxicas en un ejercicio de libertad. Esa confesión aparece desconectada de la vulneración al secreto de las comunicaciones en la medida en que ni siquiera ha sido obtenida en un interrogatorio judicial con ocultación de la ilicitud, sino manifestación voluntaria del procesado al tiempo de comunicarle la imputación indiciaria. Como antes señalé, la reconstrucción del hecho histórico a través de las pruebas presupone que el tribunal encargado del enjuiciamiento ha de analizar la licitud y regularidad de cada prueba. La prueba nula no puede ser objeto de valoración y, en caso de que se constate su existencia, ha de comprobarse que la antijuridicidad no se transmite a las otras pruebas que concurran en la acreditación del hecho. En el supuesto de que la antijuridicidad se transmita a otra prueba derivada, tampoco ésta podrá conformar la convicción del tribunal para condenar, y sólo si es un instrumento de acreditación independiente podrá ser objeto de valoración. Ese estudio es particularizado de cada prueba en el que habrá de comprobarse si la antijuridicidad de la primera prueba se transmite a las derivadas. Desde luego, esa prohibición de valoración no se produce simplemente por la causalidad natural de una prueba respecto a otra y por su realización en un mismo marco procesal, como se afirma en la sentencia de la que disiento, sino porque los efectos obtenidos en una prueba irregular comprometen la prueba derivada. La prueba nula no hace desaparecer el hecho objeto del proceso, sino que impide que pueda ser empleado en la reconstrucción de ese hecho. Tampoco podrán ser utilizadas en esa reconstrucción aquellas pruebas posteriores comprometidas por la prueba anterior nula, conexión de antijuridicidad, pero sí las obtenidas y practicadas en ausencia de irregularidades propias o derivadas de la anterior nula. Podría argüirse que una declaración prestada en un procedimiento penal aparece enmarcada en unas condiciones de coacción que hacen que la declaración no sea enteramente libre, pero hemos de tener en cuenta que esa situación coactiva, además de producirse en otras facetas de nuestra conviciencia, como las relacionadas con la salud o aparatos de control, han sido contempladas en el ordenamiento con la previsión de especiales regulaciones para procurar que esa declaración, aún en ese ambiente, sea libre. Consecuentemente, una declaración libre de un imputado, realizada en observancia de las garantías previstas en el ordenamiento en la que ni siquiera ha sido interrogado, sino que realiza una manifestación al serle comunicado la imputación indiciaria contra él existente y en cuya diligencia podría haberse limitado, como es práctica forense habitual, a manifestar que no son ciertos los hechos del procesamiento, es una prueba independiente y susceptible de ser valorada en los términos que realizó el tribunal de instancia. Madrid 24 de Enero de dos mil tres Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.