STS, 19 de Junio de 2008
| Ponente | EMILIO FRIAS PONCE |
| ECLI | ES:TS:2008:3615 |
| Número de Recurso | 1841/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 19 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil ocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 1.841/2006, interpuesto por Begar Construcciones y Contratas, S.A., contra la sentencia de 27 de Febrero de 2006, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, desestimatoria de la cuestión de ilegalidad formulada respecto del art. 11, epígrafe segundo, de la Ordenanza Fiscal nº 120 del Ayuntamiento de Oviedo, reguladora de las tasas por la ocupación privativa o el aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local, y aprobada por Acuerdo plenario de 27 de Noviembre de 2002.
Ha sido parte recurrida el Ayuntamiento de Oviedo, representado por la Procuradora Dª Isabel Julia Corujo.
Begar Construcciones y Contratas, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo, ante el Juzgado Provincial de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo, contra seis liquidaciones practicadas por el Ayuntamiento de Oviedo, por el concepto de tasa por ocupación de la vía pública con vallas, con ocasión de la construcción de 167 viviendas, en la parcela 41 de la Florida, correspondientes a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre de 2003, que fueron anuladas por sentencia de 13 de Mayo de 2005, al ser contrario el artículo 11, epígrafe segundo, de la Ordenanza Fiscal nº 120 aplicada, que fijaba una tarifa por m2 o fracción y día de 0´55 euros.
Entendió el Juzgado que la tarifa aprobada vulneraba el artículo 24 de la Ley 39/1988, de 28 de Diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en la redacción dada por la Ley 25/1998, de 13 de Julio, en cuanto superaba el valor que tendría en el mercado la utilidad del aprovechamiento, al establecer un único precio medio de mercado para toda la Ciudad de Oviedo, a pesar de que el estudio económico-financiero contempló distintos valores y rentabilidad de la ocupación en función de la categoría de la calle en que tiene lugar, entrando en contradicción con el caso de la tasa de "apertura de calicatas y zanjas" (epígrafe tercero) que sí se fija en atención a las distintas categorías de calles, careciendo, asimismo, de justificación los coeficientes C5 y C6 aplicados para calcular la tarifa, por molestias ocasionadas por la utilización o aprovechamiento especial del dominio público que, en realidad suponía un cobro reduplicado, y riesgo de desplome que la ocupación implica, cada uno de valor de 1,5.
Firme la sentencia, el Juzgado, mediante Auto de 28 de Junio de 2005, planteó la cuestión de ilegalidad prevista en el art. 27.1 de la Ley Jurisdiccional, que fue resuelta por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias mediante sentencia de fecha 27 de Febrero de 2006.
La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Fallo: Desestimar la cuestión de ilegalidad formulada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo, respecto del artículo 11, epígrafe Segundo, de la Ordenanza Fiscal nº 120 del Ayuntamiento de Oviedo Reguladora de las Tasas por la ocupación privativa o el aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo del dominio público local, por estimarlo ajustado a derecho, habiendo sido parte el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el Procurador D. Luis de Miguel-Bueres y Fernández y la entidad Begar Construcciones y Contratas, S.A., representada por la Procuradora Dª Elena Cimentada Puente, sin hacer especial condena en costas".
Contra la referida sentencia, la representación de Begar Construcciones y Contratas, S.A., preparó recurso de casación, siendo posteriormente formalizado con la súplica de que se dicte resolución por la que case la sentencia recurrida y, en su lugar, estime la cuestión de ilegalidad formulada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. dos de Oviedo y declare la nulidad del art. 11, epígrafe segundo, de la Ordenanza Fiscal número 120 del Ayuntamiento de Oviedo, reguladora de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo, con los demás pronunciamientos a que haya lugar en derecho.
Conferido traslado a la representación del Ayuntamiento de Oviedo, suplicó resolución por la que, desestimando todos los motivos alegados por la parte recurrente, se declare no haber lugar al recurso de casación, confirmando en sus propios términos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de fecha 27 de Febrero de 2006, por ser ajustadas a Derecho, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte recurrente.
Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 17 de Junio de 2008, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frías Ponce, Magistrado de la Sala
La sentencia recurrida declara la conformidad a derecho del artículo 11, epígrafe segundo, punto 2, de la Ordenanza recurrida, desestimando la cuestión de ilegalidad formulada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Oviedo, por entender que "nada se argumenta en la sentencia que declara la nulidad que de las liquidaciones giradas acerca de si los derechos liquidados en concepto de tasas por utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo, vuelo o subsuelo, durante la anualidad de referencia, superan o no el coste estimado del servicio, ni si la memoria o informe técnico en el que debe apoyarse se ajusta o no al valor real del servicio. Por el contrario, siguiendo el criterio del perito de parte, incide en el examen individualizado de la tasa reclamada para afirmar que no existe correlación con el servicio concreto prestado, apartándose así del razonamiento que hace "in fine" del Fundamento de Derecho Tercero con cita de la sentencia de 30 de Noviembre de 2002 en la que se recoge el principio de equivalencia, en relación no con el servicio concreto que se preste, sino en su conjunto...", agregando en el Fundamento Cuarto que:
"El perito, al que sigue la juzgadora, no hace sino seguir un modelo de valoración que podrá estimarse más o menos equitativo para el caso concreto, pero en nada contradice el globalizado efectuado por la Corporación Local demanda por entender que no se ajusta al proporcionado equilibrio o equivalencia entre lo recaudado y el coste del servicio al examinar exclusivamente la ocupación por vallas, andamios e instalaciones similares en relación a una determinada calle que si bien, al caso concreto resulta más gravoso ignora que en otros, al referirlo a calles de mayor categoría, se verán beneficiadas al atender a la media de todas las calles, así como que el referido epígrafe no contempla solo la instalación de vallas, andamios u otras similares, sino también otras como puntales, asnillas, mercancías, materiales de construcción, grúas o instalaciones análogas y que dentro de la propia Ordenanza se contemplan otros tipos de ocupación de suelo, vuelo o subsuelo con unas tarifas, en función o no de la categoría de la calle, sin acreditar que exista ninguna desproporción entre el coste del servicio y las tarifas aplicadas, contemplado todo ello en su conjunto, que pudiera indicar que resultan desproporcionadas o abusivas.
La simple circunstancia que en unos supuestos concretos puedan verse beneficiados o perjudicados los sujetos pasivos de la tasa debe entenderse dentro de la discrecionalidad de la Administración en la determinación de su política económica.
El mismo razonamiento anterior sirve respecto a la falta de justificación para el perito de la aplicación de los índices correctores C5 y C6 por entender la Corporación demandada a diferencia de aquél que se trata de actividades que implican un mayor riesgo y molestias que otras actividades que se hallan comprendidas dentro de la misma ordenanza, respecto de las que se efectuó una valoración globalizada, sin que se desprenda que de ello resulte una aplicación desproporcionada del binomio entre el servicio prestado y el precio pagado".
La recurrente, en el único motivo de casación que articula, alega que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 39/1988, de Haciendas Locales, en su redacción dada por la Ley 25/1998, de 13 de Julio, al desconocer que este precepto establece un distinto criterio para la fijación del importe de las tasas, en función de que se trate de tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, (art. 24.1 ), en los que el importe se fijará en atención al "valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público", o de tasas por la prestación de un servicio o por la realización de una actividad (art. 24.2 ), las cuales "no pueden exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida".
Añade que, puesto que el supuesto analizado en los autos es de una tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, la Sala del Tribunal Superior de Justicia ha aplicado erróneamente como importe de la tasa por utilización privativa del dominio público el límite establecido para las tasas por prestación de servicios públicos, lo que determina que considere conforme a derecho la disposición general recurrida, a pesar de constar acreditado en el proceso la falta de equivalencia entre el importe de la tasa y el valor que tendría en el mercado la utilidad de la ocupación por los dos motivos que apreció el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, lo que determinó el planteamiento de la cuestión de ilegalidad.
Sin embargo, y dado que la parte recurrida postula la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto, por no citarse en el escrito de preparación ni en el de interposición el art. 88 de la Ley Jurisdiccional ni consiguientemente cual de los motivos de los cuatro apartados que establece ampara su recurso, en contra de lo que dispone el art. 92.1 de la citada Ley, nos hemos de ocupar, por tener carácter preferente, de esta pretensión, que ahora ya no se convierte en motivo de desestimación, por el momento en que nos hallamos, al ser posible un pronunciamiento de inadmisibilidad, según el actual art. 95, si concurre alguno de los motivos previstos en el art. 93.2.
La pretensión debe rechazarse, porque en este caso se puede afirmar, sin duda alguna, que el motivo tiene encuadre en el apartado 1 d) del art. 88, al denunciarse que la Sala de instancia ha aplicado erróneamente como importe de la tasa por utilización privativa del dominio público el límite establecido en el apartado 2 del art. 24 de la Ley de Hacienda Local para las tasas por prestación de servicios públicos, y no el que se establece en el apartado 1.
Rechazada la inadmisibilidad, procede entrar en el examen del motivo articulado, advirtiéndose pronto el error en que incurrió la Sala al confundir las reglas de cuantificación de las tasas por la prestación de servicios con las aplicables tratándose de tasas por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.
Esto sentado, conviene analizar la tarifa controvertida, que es para vallas, andamios e instalaciones similares la de 0´55 euros por m2 o fracción y día para 2003.
A esta cifra se llega, según la Memoria Económico-Financiera del expediente de aprobación de la Ordenanza, tomando como referencia el valor de repercusión del suelo en los usos de vivienda nueva de edificación plurifamiliar y comercial en planta baja del inmueble conforme a la ponencia catastral aprobada en 1996, actualizada, y aplicando a la rentabilidad media por metro cuadrado y día, los siguientes coeficientes:
"C5: coeficiente de molestias ocasionadas: medio, ya que suelen suponer el tener que pasar por otra zona, o tener que ser cuidadoso al pasar cerca de estos elementos.
C6: coeficiente de riesgo: medio, por existir cierto riesgo de que se desplome el elemento soportado".
Por tanto, la Ordenanza toma, en primer lugar, como base de la tasa, los metros cuadrados de ocupación de la vía pública con vallas, a los que se aplican un único precio medio para toda la Ciudad, y prescindiendo, por tanto, de la categoría de las calles, que sí se tiene en cuenta en otros epígrafes.
Pues bien, esta cuantificación, cuando la Memoria Económica admite diversos valores y rentabilidad de la ocupación en función de la calle, se aparta claramente de lo que dispone el art. 24.1 de la Ley que atiende exclusivamente al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público.
Por otra parte, aplica determinados coeficientes sobre el valor en base, que no resultan adecuados, ya que basta la mera lectura del precepto que se dice infringido para constatar que el mismo no establece un mínimo por encima del cual los entes locales pueden decidir sin ataduras la cuantía de la tasa en estos casos, sino que recoge presupuestos de naturaleza exquisitamente técnica que circunscriben y limitan el ámbito de decisión de los poderes públicos.
Respecto de las molestias que origina una utilización privativa no hay duda de que son consecuencia de la restricción del uso para el resto de los ciudadanos que comporta aquélla, siendo obvio también que el riesgo de desplome, por una incorrecta colocación de la valla, nada tiene que ver con el valor de la utilidad de la ocupación del dominio público.
Conviene recordar, a estos efectos, que esta Sala no ha considerado procedente aplicar un porcentaje al uso excluyente de la vía pública, sentencias de 15 de Abril y 26 de Mayo de 2000 y 30 de Mayo de 2003, porque la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público implica por definición la restricción del uso para el resto de los vecinos y ciudadanos, de manera que pretender cobrar de una parte por el uso o aprovechamiento del dominio público y de otra parte por la restricción del uso o por las molestias que suele comportar (como ocurre en este caso) es ignorar que se trata de lo mismo.
De la misma manera, desde el momento que el riesgo de desplome es ajeno al parámetro que utiliza el legislador para el cálculo de la tasa no puede ser tomado en consideración a efectos de la tasa.
Frente a lo anterior no cabe alegar, como hace el Ayuntamiento, que la Memoria considera un precio del suelo atendiendo no a valores de mercado, sino a valores catastrales, que por definición legal representan sólo un valor de 0´5 de aquéllos, y que falta en las actuaciones un análisis alternativo que estudie el coste de la ocupación a precios reales del mercado inmobiliario, y del que pueda inferirse que, por la aplicación de los criterios que utiliza la Ordenanza impugnada del Ayuntamiento de Oviedo, reguladora de las tasas por ocupación de la vía pública con vallas, publicada en el Boletín Oficial del Principado de Asturias el 26 de Diciembre de 2002, se obtiene también un resultado final desproporcionado al valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación que establece el art. 24 de la Ley de Haciendas Locales, ya que el tema discutido no versa sobre el valor del que parte el Ayuntamiento para calcular la utilidad derivada del aprovechamiento sino sobre la exigencia de un único precio para toda la Ciudad, a pesar de reconocer la existencia de distintos valores y rentabilidad de la ocupación en función de la categoría de la calle en la que tiene lugar, y sobre la aplicación de coeficientes extraños al cálculo del valor de la utilidad.
Por lo expuesto, procede estimar el recurso, declarando, con casación del fallo impugnado, la nulidad de la Ordenanza en el referido extremo, sin que haya lugar a un expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de conformidad con lo que dispone el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional.
En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación interpuesto por Begar Construcciones y Contratas, S.A., contra la sentencia dictada, con fecha 27 de Febrero de 2006 por la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en la cuestión de ilegalidad planteada por el Juzgado de lo Contencioso nº 2 de Oviedo, en relación con el art. 11 epígrafe segundo, apartado dos, de la Ordenanza Fiscal nº 120 del Ayuntamiento de Oviedo, reguladora de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del suelo del dominio público local, sentencia que se casa y, en su lugar, anulamos la Ordenanza impugnada en lo referente a la tarifa prevista a vallas, y aprobada por Acuerdo plenario de 27 de Noviembre de 2002, sin costas.
El presente fallo deberá publicarse en el Boletín Oficial del Principado de Asturias.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rafael Fernández Montalvo Manuel Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frías Ponce Manuel Martín Timón Angel Aguallo Avilés PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. EMILIO FRÍAS PONCE, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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Bibliografía
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