STS, 2 de Mayo de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 243/06 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Tercera, se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2007, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando las causas de inadmisión planteadas debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Antonio Obrador Vaquer, en nombre y representación de la entidad mercantil Mallorca Handling SA, confirmando la resolución recurrida por ser conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas causadas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Mallorca Handling SA se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 26 de abril de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por providencia de fecha 3 de marzo de 2008 se señaló para votación y fallo el 30 de abril de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Mallorca Handling interpone recurso de casación 1882/2007 contra la sentencia desestimatoria dictada el 6 de febrero de 2007 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 243/2006 deducido por aquella contra acuerdo del Consejo de Administrativo del Ente Público "Aeropuertos Españoles y de Navegación Aérea" de fechas 12 de febrero y 11 de marzo de 1996, en cuya virtud se adjudicó el concurso público para la prestación de los servicios de asistencia en tierra, a aeronaves, pasajeros, mercancías y correo (Handling) como segundo concesionario en el aeropuerto de Palma de Mallorca, a la UTE formada por Cubiertas y Mzov SA, Entrecanales y Tavora SA, Inversiones Europa-Intereuropa SA y Flughafen, Frankfurt Main AG, y se desestimaba la petición efectuada por la hoy recurrente en autos, de fecha 27 de Febrero de 1996, solicitando la suspensión cautelar de la adjudicación realizada, la revisión de los resultados obtenidos y la adjudicación de la concesión a la UTE formada por Mallorca Handling, Lufthansa Ground Services GMBH y Centennial Airlines SA.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge la pretensión actora de anulación del acto al sostener que la recurrente constituía la oferta más ventajosa siendo a quién debía haberse otorgado. Al no haber acontecido así reclamar los daños y perjuicios ocasionados.

En el SEGUNDO la Sala desestima la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la administración y la licitadora que resultó adjudicataria del concurso con base en que la recurrente concurrió con otras empresas formando una Unión Temporal de Empresas por lo que debían haber comparecido todas ellas y no solo una. Tal argumento es desechado mediante prolijos razonamientos con apoyo en la STS de 28 de febrero de 2005.

Ya en el TERCERO principia a examinar el fondo del asunto respecto de lo cual alega la recurrente que la administración no tuvo en cuenta el porcentaje de descuento 65,2% correspondiente a las tarifas por servicios complementarios consignando 0 puntos en la correspondiente casilla de valoración. Reputa errónea tal actuación que determinó una asignación total por tarifas de 26,16 puntos cuando debía haberle atribuido 29,99 puntos en cuyo caso era la oferta más ventajosa.

Señala la Sala que la administración, al igual que la codemandada, no aceptan el alegato. Sostienen ambas que los descuentos si bien fueron citados en la oferta no tuvieron reflejo contable en el estudio de viabilidad económica que es a los que debe estarse.

Refleja la sentencia un conjunto de hechos esenciales acreditados en el expediente a que se contrae el concurso de los que vamos a destacar lo que concierne al objeto de debate. Así:

"Conforme al pliego de cláusulas de Explotación los licitadores debían presentar entre la documentación técnica-económica (sobre número 2) un estudio de viabilidad económica - financiera para cada uno de los años de vigencia del período de la concesión. Dicho estudio debía tener el contenido mínimo previsto en la Cláusula 6.5 del Pliego de Cláusulas de Explotación y tenia por finalidad facilitar al órgano de contratación los datos necesarios para valorar la viabilidad económica financiera de cada una de las ofertas durante el periodo concesional a los efectos de la adjudicación del concurso a la que resultase mas ventajosa con arreglo a los parámetros fijados en el Anexo XI del Pliego de Cláusulas de Explotación (Criterios de adjudicación del concurso). El Estudio de Viabilidad Económica-Financiera debía incluir una Cuenta Estimativa de Pérdidas y Ganancias para cada uno de los años del período de vigencia de la concesión, en la que debían indicarse los ingresos previstos por la prestación de los servicios básicos y complementarios de handling y los gastos derivado de la explotación del negocio. En cuanto a las tarifas por la prestación del servicio de handling, la cláusula 17 del Pliego fijaba, por remisión al Anexo IV unas tarifas máximas que no podían sufrir ningún recargo, pero sí podían aplicar descuentos sobre esas tarifas máximas correspondientes a los servicios básicos o a los servicios complementarios, que serian tomadas en cuenta a la hora de puntuar las distintas proposiciones, de conformidad con los criterios del apartado 3 del Anexo XI del Pliego.

Los descuentos ofertados en el estudio de viabilidad económica debían ser reflejados en unas tablas-resumen unidas al Anexo XI del Pliego de Cláusulas de Explotación.

La recurrente indicó en la tabla resumen denominada "Tabla III-Tarifas" que iba a aplicar un determinado porcentaje de descuentos en los servicios básicos así como en los servicios complementarios, concretamente y en lo que aquí interesa, para los servicios básicos el 41% (año 1996) el 46% (año 1997), el 47%( año 1998) y el 51% (años 2000, 2001, 2002 y 2003). Para los servicios complementarias indicaban los siguientes descuentos: 60,6 % (años 1996 y 1997), 62% (años 1998 y 1999), 66% (años 2000 y 2001) y 70% (años 2002 y 2003).

Ahora bien, los porcentajes de descuentos para los servicios complementarios no los plasmó en la cuenta estimativa de pérdidas y ganancias de su Estudio de Viabilidad Económica-Financiera poniendo, exclusivamente, los porcentajes de descuentos previstos para los servicios básicos. En efecto, aunque la UTE integrada por la recurrente y otras empresas, si bien, no indica expresamente a que servicios corresponden exactamente los descuentos que menciona en la cuenta estimativa de pérdidas y ganancias de su Estudio de Viabilidad Económica-Financiera, limitándose a señalar en la misma "Descuentos en servicios" y "% descuento aplicado", sin embargo, basta una simple operación aritmética para demostrar que se trata de descuentos sobre los servicios básicos. Así en el periodo Noviembre- Diciembre de 1996, la recurrente estimaba que sus ingresos netos eran de 227.025 (en miles de pesetas), que era el resultado de sumar 2.106 por ingresos de servicios de carga, 201.669 por ingresos por servicios básicos y 23.251 por ingresos por servicios ocasionales (denominación con que la recurrente y las demás empresas de la UTE designan los servicios complementarios), según la documentación presentada en el estudio de viabilidad económica- financiera (cuenta de pérdidas y ganancias proforma). A dichos ingresos había que restar los descuentos en los distintos servicios, que, según la misma documentación ascendían a 82.684, representando el 41% de descuento. Si a los ingresos por servicios básicos, que ascienden a 201.669, le aplicamos el descuento del 41% nos da la cantidad de 82.684, lo que significa que los descuentos lo son en los ingresos por servicios básicos, y por tanto, en los ingresos por servicios de carga y servicios ocasionales no se ha aplicado ningún descuento. Lo mismo sucede si se examinan los años posteriores. Para el año 1997, la previsión de ingresos brutos es de 4.832.467, de las que 14.199 corresponde a ingresos por servicios de carga, 4.329.701 a ingresos por servicios básicos y las restantes 488.568 a ingresos por servicios complementarios. Si a los ingresos por servicios básicos (4.329.701) le aplicamos el porcentaje de descuento previsto ( 46%) nos da la cantidad de 1.991.662 que es la establecida por la actora como descuento, sin que, por tanto, aplique deducción alguna en los ingresos por servicios de carga y ocasionales. Asimismo los porcentajes de descuentos mencionados en la cuenta estimativa de pérdidas y ganancias de su Estudio de Viabilidad Económica-Financiera coinciden con los previstos en la Tabla-resumen denominada "Tabla III. Tarifas" para los servicios básicos, sin que en aquel se mencionen los porcentajes de descuentos recogidos en la referida Tabla III para los servicios complementarios. De lo expuesto se deduce, tal y como sostiene la Administración demandada y la codemandada, que los % de descuento coincide con el porcentaje ofertado únicamente en servicios básicos y al poner en relación todas las partidas contenidas en el estudio de viabilidad económica comprobamos que ese tanto por ciento aplicado a la cantidad mencionada como ingresos por servicios básicos da exactamente la cantidad mencionada en la partida de descuentos en servicios, por lo que no existe descuentos en los servicios de carga y ocasionales. Por otro lado, la oferta de la recurrente señalaba textualmente "Estimamos que la facturación por servicios básicos está basada en los descuentos razonados en nuestro estudio económico cuyo objeto prioritario es dar la máxima calidad de servicio. En cuanto a los servicios complementarios creemos que será aproximadamente del 10% de la facturación básica en función de la experiencia de nuestros socios". Por tanto, la oferta de la actora solo se refiere a descuentos en los servicios básicos, sin alusión alguna a descuentos en los servicios complementarios, refiriéndose solamente respecto a estos al volumen de facturación que representan en relación con los servicios básicos. Asimismo, basta con comparar las cantidades de ingresos por servicios básicos con las de los servicios complementarios y comprobar que estos son aproximadamente el 10% de los servicios básicos brutos (es decir sin descuentos) de lo que se deriva que los complementarios también son brutos (sin descuentos). Así se pronuncia la Administración demandada, quien a la vista del escrito de la recurrente de 27 de Enero del 1996, procedió a la revisión de las valoraciones solicitada por la UTE reclamante, emitiendo la Dirección de Operaciones y Servicios Aeroportuarios de Aena informe con fecha 4 de Marzo de 1996, ratificándose en la evaluación realizada para la adjudicación, ya que los descuentos en los servicios complementarios es puramente nominal al no tener un reflejo contable en el estudio de viabilidad económica presentado, por lo que no puede ser tenidos en cuentas en la evaluación, añadiendo que el motivo de esta afirmación es el documento "Cuenta de Perdidas y Ganancias" que adjunta en su estudio de viabilidad, donde se puede apreciar el descuento ofertado en servicios básicos, que se aplica sobre los ingresos máximos por ese concepto, pero no los descuentos en servicios complementarios (en el documento llamado servicios ocasionales) que aparecen calculados a tarifa máxima (sin descuentos).

De lo expuesto se deduce que la oferta presentada por la recurrente no incluía descuentos respecto de las tarifas máximas de los servicios complementarios".

Tras ello la Sala enjuicia que la recurrente sostiene existían descuentos que estaban incorporados como netos en la cuenta de pérdidas y ganancias para lo que se apoya en informes periciales incorporados uno como prueba documental y otro como pericial practicada en autos.

Declara el Tribunal de instancia que aunque la prueba pone de relieve la existencia de descuentos por servicios complementarios no procede estimar el recurso por una serie de razones que desgrana.

En primer lugar porque solo cabe tomar en cuenta los documentos presentados con la oferta. Declara que los soportes informáticos que sirvieron de base para la oferta presentada por la recurrente y analizada pericialmente se dieron directamente a los peritos pero no forman parte de la oferta ni han sido conocidos por demandada y codemandada ni obran en autos. Subraya que el dictamen emitido por el Sr. Fidel, prueba documental-pericial, tampoco formaba parte de la documentación aportada al concurso así como que el informe no se basa en la documentación aportada al concurso por la recurrente sino en datos y soportes entregados para realizar el informe que no se integraban en la oferta siendo, por ello, desconocidos para la Administración.

Adiciona que la prueba pericial se dirige a aportar nuevos datos ajenos al recurso. Declara que la prueba pericial debería pronunciarse, exclusivamente, sobre si la recurrente había ofrecido o no descuentos sobre los servicios complementarios en su oferta, y en su caso, en que porcentajes y ello, exclusivamente, a la vista de la documentación aportada por la empresa al concurso, y no apoyándose en documentos y soportes informáticos facilitados por Mallorca Handling SA desconocidos para la Administración, en dictámenes emitidos en interés de la actora y aportados al recurso por esta y en la media de los servicios complementarios habituales recogidos en el referido dictamen.

Por todo ello concluye que el hipotético error sería imputable exclusivamente a la recurrente en el momento de formular su oferta al existir discrepancias entre los descuentos ofertados en su tabla-resumen denominada Tabla III. Tarifas

Por último rechaza la pretendida falta de motivación imputada al acto ya que no cabe confundir brevedad con falta de motivación.

Un primer motivo al amparo de la letra c) del art. 88.1. LJCA aduce quebranto de las normas esenciales del juicio con resultado de indefensión.

Aduce indefensión por no haber aceptado la Sala la prueba de peritos tal como hizo la STJ de Baleares de 3 de octubre de 2000. Entiende que, en su caso, debería haberse inadmitido la prueba mas no una vez practicada rechazarla.

Un segundo al amparo del art. 88. 1. d) LJCA invoca quebranto del art. 75.3 de la Ley 13/1995, de 13 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP. Insiste en que se propusieron descuentos que no se tomaron en cuenta por la adjudicataria del contrato por lo que, a su entender, se vulneró el precepto esgrimido respecto a la adjudicación a la oferta más ventajosa.

Un tercer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA esgrime vulneración del art. 1.3 de la Ley 19/1988, de 12 de julio, de Auditoria de Cuentas y 2.5.29 de las Normas Técnicas de Auditoría.

Argumenta que los peritos fueron insaculados y que los soportes informáticos fueron requeridos como información complementaria.

Un cuarto motivo por el cauce de la letra d) del art. 88.1 LJCA aduce quebranto de la jurisprudencia.

Cita múltiples sentencias, 10 de junio de 2002, 16 de abril de 2002, 22 de junio de 1999, acerca de que los Pliegos de condiciones constituyen la ley del contrato, y otro grupo, 7 de junio de 1999, 10 de octubre de 1997, acerca de la fuerza convincente de los dictámenes periciales.

Nada han opuesto administración ni codemandada en instancia pues no han comparecido en el presente recurso.

La recurrente articula su recurso en cuatro motivos mas lo cierto es que todos ellos giran esencialmente alrededor de un único aspecto, cuál es la valoración por la Sala del resultado de la prueba pericial practicado en instancia.

Y, sin embargo, en las escuetas argumentaciones frente a las prolijas explicaciones de la Sala de instancia no combate éstas.

Debe dejarse a un lado el hecho de que la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Baleares hubiere llegado a una conclusión distinta frente a los mismos hechos. La cuestión relevante es que la sentencia dictada por aquel órgano jurisdiccional quedó sin valor ni efecto alguno al ser estimado el recurso de casación formulado contra la misma.

Constituye doctrina constante del Tribunal Constitucional sostener que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho (STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador (STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero (similar al anterior 359 LE Civil 1881 ). Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional (por todas la STC 36/2006, de 13 de febrero ) se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de la sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Reputa suficiente el Tribunal Constitucional que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (SSTC 119/2003, de 16 de junio, FJ 3; y 196/2005, de 18 de julio, FJ 3 ). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ).

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero, FJ 6 ) en que "la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4; y 61/2005, de 14 de marzo, FJ 2 )".

Recordada la anterior doctrina constitucional se hace preciso reiterar que esta Sala y Sección en su sentencia de 14 de julio de 2003, recurso de casación 6801/99, ha afirmado, reproducida en la de. 26 de marzo de 2007, recurso 69/2004, que "la falta de razonamiento expreso sobre el contenido de un informe pericial no siempre es suficiente para considerar que la sentencia incurre en defecto de motivación"; y en la de 19 de abril de 2004, recurso de casación 47/2002 ha mantenido que "la falta de consideración expresa de un determinado medio de prueba no es por sí suficiente para considerar que la sentencia incurre en un defecto de motivación".

Expuesta toda la anterior doctrina es evidente que la Sala de instancia ni ha incurrido en defecto procesal causante de indefensión, ni ha vulnerado las reglas de valoración de la prueba.

No obstante la invocación de preceptos reguladores de la Auditoría de Cuentas es incontestable que tal prueba no constituye una prueba tasada con los efectos a la misma otorgada en nuestro ordenamiento procesal.

Tampoco la invocación de la doctrina jurisprudencial más arriba mencionada puede prosperar para enervar el resultado al que llega la Sala de instancia. El Tribunal sentenciador evalúa prolijamente no sólo cuál es el resultado obtenido por los peritos sino que muestra, sin que ello comporte arbitrariedad alguna, las razones por las que no confiere a la prueba efecto alguno. Es absolutamente razonable que no pueda desvirtuar el resultado del concurso la aportación de unos elementos para la realización de la prueba pericial que no fueron incorporados en la documentación del concurso y que, por tanto, eran absolutamente desconocidos para la administración que debía resolver el concurso en cuestión.

Por lo mismo no ha habido quebranto del principio de adjudicar el concurso a la proposición más ventajosa de acuerdo a los criterios establecidos en el Pliego. La justificación de todos los elementos que regían el concurso debía hacerse durante el período válido para resolver aquel no con posterioridad al tener conocimiento del resultado del mismo.

Si la recurrente incurrió en un error al presentar la documentación debe pechar con las consecuencias negativas del mismo sin que pueda descargar los efectos contrarios a su pretensión sobre la administración a la que no correspondía "reinterpretar" una documentación incompleta.

No debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha insistido en que la negligencia, error técnico o impericia de la parte perjudicada no goza de amparo constitucional (STC 104/2001, de 23 de abril, con cita de otras muchas).

Incumbía al licitador, al concurrir al concurso, cumplimentar todas las exigencias del mismo con anterioridad a su adjudicación sin que, con posterioridad a tal acto, pudiera subsanarse, y menos aún en fase judicial y fuera del proceso, mediante documentación no aportada en el momento exigido por el concurso.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,