STS, 22 de Junio de 2005

"Endesa, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 25 de febrero de 2003, el recurso contencioso-administrativo número 32/2003 contra el Real Decreto número 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003.

En su escrito de demanda, de 10 de enero de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la cual, estimando el mismo,

1) Anule las siguientes disposiciones del Real Decreto impugnado, por ser contrarias a normas jerárquicamente superiores, en especial a la LSE, en el sentido que se detalla a continuación:

- Art. 1, apartados 1 y 3, y Anexo VIII, en cuanto no retribuyen adecuadamente la actividad de distribución, y, en particular, en cuanto no reconocen y, en consecuencia no retribuyen, los costes en que incurre mi representada en virtud del cumplimiento de las obligaciones impuestas por el Real Decreto 329/2001 y por diversas normas reglamentarias estatales.

- Art. 2.4 y Anexo V, relativos a las pérdidas de transporte y distribución, en cuanto no establecen una retribución suficiente de las pérdidas en que incurre mi representada.

- Art. 3.3,e), que establece las exenciones sobre cuotas a aplicar a las empresas distribuidoras por las cuotas con destinos específicos, en cuanto no exime a mi representada del pago de determinadas cuotas.

2) Y asimismo condene a la Administración a pagar a mi representada los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la no inclusión en el Real Decreto impugnado de los costes en que incurre al tener que hacer frente a las inversiones a que obligan el Decreto 329/2001 y las normas reglamentarias estatales a que se hace referencia en este escrito, fijando las bases de la cuantía de la indemnización tal como preceptúa el art. 71 de la Ley de Jurisdicción".

Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 10 de febrero de 2004, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

"Gas Natural SDG, S.A." contestó a la demanda con fecha 3 de marzo de 2004 y suplicó sentencia "desestimando íntegramente este curso e imponiendo las costas al recurrente por actuar con temeridad y mala fe".

"Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U." presentó escrito de contestación a la demanda con fecha 10 de marzo de 2004 y suplicó sentencia "desestimando el recurso contencioso-administrativo".

"Electra de Viesgo Distribución, S.L." contestó a la demanda por escrito de 16 de marzo de 2004 y suplicó "sentencia ajustada a Derecho frente al recurso interpuesto de contrario".

"Iberdrola, S.A." contestó a la demanda con fecha 16 de marzo de 2004 y suplicó sentencia que "resuelva desestimar íntegramente la misma con los demás pronunciamientos que haya lugar en Derecho". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 21 de abril de 2004 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, "Endesa, S.A." evacuó el trámite de conclusiones y suplicó sentencia "declarando nulo el Real Decreto impugnado por no reconocer los sobrecostes que provocan el Decreto catalán 329/2001 y la normativa reglamentaria estatal mencionada, así como contener una regulación de las pérdidas contraria a la Ley, y declare asimismo el derecho de mi representada a recibir una indemnización que abarque los sobrecostes incurridos y no retribuidos por el Real Decreto impugnado en contravención de la Ley".

Las demandadas presentaron sus escritos de conclusiones y suplicaron sentencia de conformidad con sus respectivos escritos de contestación a la demanda.

Con fecha 11 de febrero de 2005 "Iberdrola, S.A." pidió la incorporación a los autos de la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de enero de 2005, recaída en el recurso número 146/2002, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: Primero. Estimar el recurso interpuesto por Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. contra el Decreto 329/2001, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Eléctrico, declarando su nulidad de pleno derecho. Segundo. Desestimar las demás pretensiones. Tercero. No efectuar pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en la substanciación del presente recurso".

Dado traslado de dicho escrito a las demás partes por cinco días, "Endesa, S.A." presentó sus alegaciones por escrito de 23 de febrero de 2005 en el sentido de que dicha sentencia aún no había sido publicada en el Boletín Oficial ni hay constancia de que no haya sido recurrida por la Generalidad.

"Electra de Viesgo Distribución, S.L." presentó escrito de alegaciones con fecha 1 de marzo de 2005 en el sentido de estimar relevante la admisión de la sentencia.

El Abogado del Estado solicitó, en su escrito de 4 de marzo de 2005, la denegación de la inclusión de dicho documento.

Por providencia de 15 de marzo de 2005 se admitió el documento presentado, uniéndose a los autos a los efectos oportunos, se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez- Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 14 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

"Endesa, S.A." impugna ante esta Sala el Real Decreto número 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003. Las pretensiones que deduce en la demanda, cuya transcripción ha quedado reflejada en el antecedente de hecho segundo, tienen un doble carácter: por un lado propugna la nulidad de determinados artículos de aquel Real Decreto en la medida en que, a su juicio, la tarifa por él aprobada genera un déficit de ingresos en la actividad regulada de distribución de energía eléctrica; y, por otro lado, interesa que se condene a la Administración a pagarle los daños y perjuicios ocasionados por la existencia del déficit y como consecuencia de las nuevas obligaciones impuestas a la actividad de distribución por determinadas normas autonómicas o estatales.

Antes de entrar en el análisis de la demanda, debemos hacer dos precisiones. La primera es que es esta Sala se ha pronunciado ya en sentencias de 15 de febrero de 2004 (recurso 34/2003, interpuesto por la "Asociación Española de la Industria Eléctrica-Unesa"), 21 de junio de 2004 (recurso 7/2003, interpuesto por "Unión Fenosa Distribución, S.A.") y 2 de febrero de 2005 (recurso 26/2003, interpuesto por "Electra de Viesgo Distribución, S.L."), desestimatorias todas ellas de los respectivos recursos deducidos contra el mismo Real Decreto 1436/2002. Algunas de las cuestiones tratadas en la demanda coinciden en parte con las que se debatieron en aquellos procesos, por lo que nos remitiremos a las sentencias en ellos recaídas.

La segunda precisión es que el reglamento aprobado por la Generalidad de Cataluña sobre cuyas consecuencias económicas para la actividad de distribución de energía eléctrica había girado una parte sustancial de la demanda ha sido anulado, según en la fase final de este proceso quedó acreditado, con lo que las pretensiones de la recurrente quedan desactivadas en relación con él.

En efecto, por sentencia de 14 de enero de 2005, recaída en el recurso número 146/2002, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U" contra el Decreto 329/2001, de 4 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Suministro Eléctrico para Cataluña, declarando su nulidad de pleno derecho. Tal sentencia, firme, aparece oficialmente publicada en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 14 de abril de 2005 (de conocimiento general) y, como es lógico, de su firmeza ha tenido conocimiento la parte recurrente que, sin embargo, tras las manifestaciones que hizo a esta Sala en su escrito de 1 de marzo de 2005, ninguna otra alegación ha vuelto a hacer en este sentido.

La tesis central de la demanda consistía en afirmar que el Real Decreto impugnado provocaba por sí solo, para el año de referencia (2003) y para la compañía recurrente -más concretamente, para sus filiales y de modo especial para la de distribución-, un déficit retributivo en su actividad de distribución de energía eléctrica. Aun cuando en algunos pasajes de aquel escrito procesal se reconoce el carácter más bien hipotético de tal déficit ("las previsiones nos indican que [para 2003] también habrá déficit", se afirma literalmente, como mera previsión todavía no demostrada), en otros se parte de su existencia indiscutida.

La cuestión pudiera haberse abordado desde varias perspectivas, a las que se refieren con acierto tanto los escritos del Abogado del Estado como los de las sociedades codemandadas (en particular, los de "Iberdrola, S.A.") si, en efecto, se hubiera demostrado la existencia de dicho déficit. En tal hipótesis aún habría que examinar, por ejemplo, como cuestión de necesario pronunciamiento si la mera existencia del déficit era suficiente para decretar la nulidad del Real Decreto habida cuenta, entre otros factores, de la presencia de mecanismos reglamentarios que, eventualmente, permitirían enjugarlo a posteriori. La defensa de "Iberdrola, S.A." destacaba la contradicción entre la tesis de la actora en este recurso y la que había mantenido al desistir del que había planteado contra la Orden Ministerial ECO/1588/2002, de 12 de junio, por la que establece para el año 2000 y siguientes la precedencia en la repercusión del déficit de ingreso en las liquidaciones de las actividades reguladas. En sus conclusiones la recurrente no contesta de modo adecuado a estas afirmaciones.

Pero, dejando al margen todo ello, lo cierto es que no se acredita la existencia del déficit al que se refiere la demanda. Para demostrar este hecho la recurrente había propuesto diversas pruebas de las cuales destacan los informes de la Comisión Nacional de la Energía y del propio Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, amén de sendos "informes periciales" de parte a los que después haremos referencia. El análisis de todo esta prueba permite llegar a la conclusión contraria a la que sostiene la demandante.

1. En cuanto a los informes oficiales, el más significativo es el remitido a esta Sala por la Dirección General de Política Energética y Minas. Se encuentra en él el testimonio adverso a la existencia del déficit retributivo supuestamente soportado por "Endesa, S.A." en los siguientes términos:

   "[...] En el referido Informe Anual 2003 de Endesa, S.A. se presentan las Cuentas de Pérdidas y Ganancias Analítica Consolidada por actividades a 31 de diciembre de 2003, en el mismo (Anexo 3) podemos observar que el resultado del ejercicio neto a 31 de diciembre de 2003 para la actividad de generación es de 482 millones de euros, sin embargo para la actividad de distribución asciende a 701 millones de euros (un 45,44% superior). Si observamos en ese mismo cuadro que el resultado total del ejercicio neto a 31 de diciembre de 2003 asciende a 1.312 millones de euros, podemos deducir que el 53,43% de ese beneficio proviene de la actividad de distribución, por lo que no se pueden entender las alegaciones de la recurrente en este punto.

   Valga todo ello para demostrar que el principio de suficiencia tarifaria queda perfectamente cumplido por las tarifas eléctricas que se establecen anualmente y más concretamente por el Real Decreto 1436/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para 2003 y que no existe el déficit de retribución que alega Endesa, S.A.".

   Frente estas taxativas manifestaciones -que no hacen sino recoger datos de la propia contabilidad de quien ahora sostiene el déficit retributivo- la empresa recurrente se limita a afirmar en su escrito de conclusiones que aquel informe "[...] alude a los resultados de pérdidas y ganancias de las empresas eléctricas para invocar un argumento repetido constantemente en los diferentes recursos que éstas han interpuesto [...]. Pero este argumento es harto débil por cuanto se mezclan negocios regulados y no regulados de grupos empresariales y no se identifican las partidas que han de ser retribuidas y la cuantía de dicha retribución para cotejar si existe o no déficit de retribución".

   La respuesta no es convincente, basada como está en afirmaciones genéricas e imprecisas que no son de recibo cuando los datos expuestos por la Dirección General de Política Energética y Minas distinguen entre las partidas correspondientes a unas actividades y a otras, concretando las referentes a la actividad regulada de distribución de electricidad, que presenta los resultados -no desmentidos por la actora- antes transcritos.

2. En cuanto a los "informes periciales" de parte, el elaborado por la consultora Deloitte (adjunto al escrito de demanda como documento número tres) sobre las consecuencias de cumplir las obligaciones impuestas por el Decreto autonómico 329/2001 resulta ya irrelevante, una vez anulado éste.

   Tampoco demuestra el déficit retributivo el segundo de los informes preconstituídos y aportados con la demanda (documento adjunto número 5). Elaborado también por la consultora Deloitte, se trataba con él de demostrar "[...] que la retribución de la actividad de distribución es claramente insuficiente a la luz del estudio realizado por un consultor independiente que, aunque ha sido propuesto por esta parte, es una empresa consultora que ha realizado múltiples trabajos de consultoría para la Administración General del Estado en materia económica del sector eléctrico."

   Pues bien, la mera lectura del referido documento (titulado "Informe de procedimientos acordados sobre la revisión del estudio de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica", realizado por Deloitte para "Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U." -informe que, por cierto, dicha empresa consultora afirma que no "puede ser utilizado para ninguna otra finalidad" que no sea la de su presentación ante las autoridades administrativas-) pone de relieve cómo lo único que en él se acomete es un estudio hipotético para estimar cuál sería la "retribución necesaria para desarrollar la actividad de distribución de energía eléctrica correspondiente al ejercicio 2002, aplicando un modelo retributivo semejante al actualmente vigente para la actividad de distribución de gas natural". Se trata, pues, de una hipótesis para un modelo distinto (e incluso para un año diferente de aquél al que se refiere el Real Decreto ahora impugnado) que poco tiene que ver con el problema aquí suscitado.

   No se demuestra, por lo tanto, a lo largo del recurso la existencia del tan repetido déficit retributivo en la actividad regulada de distribución.

Quizá consciente de este resultado, la empresa actora introduce en su escrito de conclusiones un cierto sesgo reductor, pretendiendo ahora "centrarse" en la nulidad del Real Decreto no ya en los términos más amplios de su demanda, sino en los derivados de "[...] no tener en cuenta los gastos a que mi representada se ve abocada como consecuencia de diversas normas reglamentarias, tanto de ámbito estatal como autonómico". Argumentos estos últimos que, lógicamente, también había mantenido en la demanda si bien en segundo plano.

Ante este planteamiento hemos de rechazar, en primer lugar, la pretensión de nulidad del Real Decreto impugnado "por no contemplar los sobrecostes provocados por el Decreto catalán 329/2001". La anulación, ya referida, de este reglamento autonómico evita hacer mayores consideraciones al respecto.

En cuanto a la supuesta nulidad del Real Decreto impugnado por "no contemplar los sobrecostes provocados por determinadas normas reglamentarias estatales", la demanda se refería en su fundamento jurídico cuarto a actos y reglamentos de naturaleza y cronología muy diversas. Se trata de los siguientes:

1. En cuanto a los procedimientos de operación del sistema, la Resolución de 10 de marzo de 2000, de la Secretaría de Estado de Industria y Energía, que aprueba el procedimiento de operación del sistema (P.O.7.4.) "Servicio complementario de control de tensión de la red de transporte" y la Resolución de 31 de octubre de 2002, de la Secretaría de Estado de Energía, Desarrollo Industrial y Pequeña y Mediana Empresa, por la que se aprueba el procedimiento de operación del sistema (P.O.6.1.) "Medidas de operación para garantizar la cobertura de la demanda en situaciones de alerta y emergencia".

2. En cuanto a las obligaciones reglamentarias de calidad del servicio, la Orden ECO/797/2002, de 22 de marzo, que aprueba el procedimiento de medida y control de la continuidad del suministro eléctrico.

3. En cuanto a los equipos de medida de energía, la Orden FOM/1100/2002, de 8 de mayo, que regula el control metrológico del Estado sobre los contadores eléctricos de inducción, clase 2, en conexión directa, a tarifa simple o a tarifas múltiples, y el Real Decreto 385/2002, de 26 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre, que aprueba el Reglamento de puntos de medida de los consumos y tránsitos de energía eléctrica.

4. En cuanto a la gestión y facturación del régimen especial, el Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones hidráulicas, de cogeneración y otras abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables; el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre, sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración; el Real Decreto 841/2002, de 2 de agosto, por el que se regula para las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial su incentivación en la participación en el mercado de producción, determinadas obligaciones de información de sus previsiones de producción y la adquisición por los comercializadores de su energía eléctrica producida; y el Real Decreto 2018/1997, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Puntos de Medida de los Consumos y Tránsitos de Energía Eléctrica.

Sostiene "Endesa, S.A." que el Real Decreto impugnado no contempla los sobrecostes que ocasiona el cumplimiento de las obligaciones establecidas por los reglamentos que se acaban de citar. Pero su tesis no puede prosperar, por un triple motivo. En primer lugar, no nos encontramos ante "sobrecostes" adicionales o exorbitantes respecto de los normales costes inherentes a la propia actividad de distribución, sino en presencia de estos últimos. Aquellos reglamentos no son sino la expresión particularizada de la regulación u "ordenación de la distribución" a la que se refiere el artículo 39.2 de la Ley 54/1997, regulación que necesariamente ha de determinar, entre otros elementos, las condiciones de tránsito de la energía eléctrica por las redes y la fijación de condiciones comunes equiparables para todos los usuarios de la energía. El artículo 41 de la misma Ley exige que las empresas distribuidoras de energía eléctrica presten el servicio de distribución de forma regular y continua y con los niveles de calidad que se determinen, manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica.

El contenido de los reglamentos y resoluciones que han sido citados no es, pues, sino el marco de referencia que precisa las obligaciones de las empresas distribuidoras en relación al suministro de energía eléctrica. Entre dichas obligaciones, impuestas ex lege, se encuentran, por ejemplo, la medición de los suministros "en la forma que reglamentariamente se determine" o el aseguramiento del nivel de calidad general del servicio, que también ha de establecerse reglamentariamente.

En segundo lugar, los costes generados por las obligaciones reglamentarias inherentes a la actividad de distribución siempre han estado en la base del cálculo de la tarifa y así ha ocurrido en la correspondiente al año 2003. No hay prueba de que la fijación del importe de ésta haya prescindido de su evaluación.

En tercer y último lugar, si ya hemos subrayado la inexistencia de déficit en la retribución de la actividad de distribución de electricidad de Endesa durante el ejercicio de 2003, mal puede afirmarse que la no inclusión de los supuestos "sobrecostes" derivados de la aplicación de los reglamentos anteriormente citados haya generado o incrementado dicho déficit en el mismo ejercicio.

El siguiente argumento con el que "Endesa, S.A." trata de justificar la pretensión de nulidad del Real Decreto impugnado es que, a su juicio, la norma reglamentaria contiene un sistema basado en coeficientes de pérdidas que "no distingue por zonas" de distribución. Afirma que, aun cuando los coeficientes de pérdidas vienen diferenciados por tarifas, "son los mismos para todas las empresas distribuidoras, perjudicando sistemática y de forma notable a mi representada. Ello supone incurrir en una arbitrariedad contraria al art. 9.3 de la Constitución, que conlleva un tratamiento discriminatorio a unas empresas frente a otras, contrario al art. 14 de la Constitución y el art. 16.3 de la LSE, que fija la retribución en función de criterios zonales."

Las anteriores afirmaciones vienen precedidas de otras en las que se acusa a la Administración de no haber revisado los criterios de retribución a la actividad de distribución de energía eléctrica establecidos por la Orden de 14 de junio de 1999, inactividad reglamentaria que habría determinado un reparto arbitrario de las cantidades consignadas en el anexo VIII del Real Decreto impugnado.

El análisis de este motivo de impugnación debe hacerse a partir de las consideraciones que formulamos en nuestra reciente sentencia de dos de febrero de 2005, antes citada, mediante la cual desestimamos el recurso número 26/2003, interpuesto por "Electra de Viesgo Distribución, S.L." contra el mismo Real Decreto. En sus fundamentos jurídicos cuarto y sexto, ante argumentos similares por parte de esta última empresa, afirmábamos lo siguiente:

1. En cuanto a las zonas:

   "[...] Nos remitimos, para rechazar este planteamiento argumental, a las consideraciones vertidas en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 respecto del ejercicio precedente, cuya metodología se repite en éste. Decíamos en ella que '[...] tampoco puede estimarse que se incurra en esa arbitrariedad porque el Gobierno aún no haya determinado las zonas eléctricas diferenciadas a que se refiere el artículo 41.3 de la Ley 54/1997, por cuanto que el criterio zonal sí se ha tenido en cuenta, según resulta de la tramitación del Proyecto, atendiendo para la fijación de los costes de retribución de la distribución a ese criterio conforme a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Ley del Sector Eléctrico'."

   A partir de esta premisa, en la medida en que la cantidad global para 2003 se ha calculado conforme a los mismos criterios que ya hemos declarado conformes con el ordenamiento jurídico, no hay más que decir al respecto.

2. En cuanto a las insuficiencias regulatorias:

   "[...] Es cierto que el reparto de porcentajes entre las empresas distribuidoras de energía eléctrica presenta aspectos susceptibles de crítica. De hecho, la Comisión Nacional de Energía, en su informe previo a la aprobación del Real Decreto ahora impugnado, reconocía la existencia de una cierta 'inseguridad regulatoria en el sistema eléctrico' y censuraba los cambios producidos, año tras año, en la metodología para el cálculo de los porcentajes de reparto.

   Se refería la Comisión Nacional de la Energía al modelo implantado por la Orden Ministerial de 14 de junio de 1999, en la que no sólo 'se establecieron los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución para los años 1998 y 1999, sino que también se estableció una metodología para calcular los correspondientes a los sucesivos ejercicios, metodología que ya se vio truncada en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8 del Real Decreto 3490/2000, de tarifas para 2001, y en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, de tarifas para el año 2002.'

   Añadía que en el Real Decreto 3490/2000 de nuevo se había previsto la revisión (esta vez durante el año 2001) de los criterios de retribución a la distribución establecidos en la citada Orden Ministerial de 14 de junio de 1999 y propugnaba que, ante la falta de cumplimiento de esta previsión, 'debería aplicarse lo establecido en la citada Orden Ministerial, en la cual se marca, como se ha dicho, un procedimiento para calcular, para los sucesivos ejercicios, los porcentajes de reparto correspondientes a cada empresa.'

   Lo cierto es que el Consejo de Ministros no atendió esta sugerencia y mantuvo los porcentajes de reparto de la retribución total de la actividad de distribución correspondiente a las empresas distribuidoras peninsulares en los términos ya expuestos (Anexo VIII), esto es, los correspondientes a cada empresa fijados en el Anexo VIII del Real Decreto 1483/2001, por el que se estableció la tarifa eléctrica para el 2002. Ante esta circunstancia, la inviabilidad de aplicar los criterios de la tan citada Orden Ministerial de 1999 es clara pues, como ya dijimos en la sentencia de 10 de noviembre de 2003 (fundamento jurídico séptimo in fine), dicha disposición 'resultó únicamente de aplicación para la liquidación definitiva de los años 1998 y 1999, conforme a su apartado Octavo y con ello se agotó.'

   La Comisión Nacional de la Energía reconocía en su informe que los porcentajes podrían 'verse modificados en un futuro a resultas del modelo retributivo que finalmente se adopte' y ella misma había remitido, con fecha de 29 de octubre de 2002, al Ministerio de Economía una 'propuesta de metodología para el establecimiento de la retribución individual correspondiente a cada una de las empresas distribuidoras que ejercen dicha actividad'. Propuesta que, a su juicio, 'elimina arbitrariedades y trata de sustentarse en principios de buena regulación, basándose en que el regulador adquiera un profundo conocimiento de la realidad económica de las empresas distribuidoras en base a una contabilidad de costes, cuya estructura quedaría fijada por el regulador, y que permitiría conocer en cada momento la marcha económica de las mismas. Para completar este seguimiento de carácter económico, que permitiría comprobar la eficiencia económica de las empresas distribuidoras, habría que utilizar la herramienta de carácter técnico para buscar, también, la eficiencia técnica de las mismas. Y todo ello, aun aplicando los mismos criterios para todas, realizado de manera individualizada para cada empresa, de modo que la retribución de cada una de ellas evolucionase de acuerdo con su propia realidad sin que, como ocurre en la actualidad, al tener que repartir una bolsa retributiva única, un aumento de retribución para unas signifique una disminución para las otras'.

   [...] Si traemos a colación el contenido del informe de la Comisión Nacional de la Energía es para subrayar las dificultades de todo orden (no sólo jurídicas sino, fundamentalmente, técnicas y económicas) que suscita un reparto ajustado del importe global previsto para toda la actividad regulada de distribución de electricidad.

   [...] Quiérese decir que no es posible practicar un aumento singular del porcentaje de [...] (automáticamente minoraría la participación de otra u otras empresas, dada la 'bolsa única retributiva', en palabras de la Comisión Nacional de la Energía) sin poner en cuestión los fundamentos mismos del sistema -deficiente, sin duda- de reparto que se llevó a cabo en 2002. Las características de las 'zonas' en que cada empresa presta sus servicios es uno, pero no el único de los factores. Se han de tener en cuenta otros muchos de diverso carácter a los que aluden los informes de la Comisión Nacional de la Energía. En tanto no se plasmen en una norma, de rango suficiente, que disponga con carácter estable unos criterios predeterminados, el éxito de una pretensión como la deducida en este litigio por [...] exigiría demostrar, con todo rigor y seguridad, su efectiva discriminación respecto de otras empresas distribuidoras."

Las consideraciones que acabamos de transcribir sirven como premisa para rechazar este motivo de impugnación. En las sentencias ya recaídas en relación con este mismo Real Decreto 1436/2002 hemos corroborado la conformidad a derecho de la "actualización", para el año 2003, del importe base global que se aprobó el año anterior como retribución global de la actividad de distribución. Dicha actualización para 2003 fue calculada de modo que incorporara los efectos de la inflación y las variaciones interanuales en la energía eléctrica distribuida.

No obstante los defectos regulatorios que se han reseñado, lo cierto es que "Endesa, S.A." no acredita, una vez más, que se encuentre perjudicada por comparación con otras empresas distribuidoras de electricidad a consecuencia de la metodología utilizada para fijar los porcentajes de reparto de la cantidad global. De hecho, una de las codemandadas ("Electra de Viesgo Distribución, S.L.") sostiene justamente lo contrario, esto es, que una más ajustada distribución zonal determinaría la reducción del porcentaje de las filiales de "Endesa, S.A." por su actividad de distribución, sobrevalorado en la actualidad.

Incluso admitiendo la no existencia de coeficientes de pérdidas zonales y que dichas pérdidas se calculan en promedio, esto es, de modo homogéneo para todo el territorio nacional (lo que la recurrente denomina "mal endémico" en el sector), no se ha demostrado, con el rigor exigible, que en el año 2003 los resultados de aplicar el sistema vigente de pérdidas medias discriminen negativamente a "Endesa, S.A." frente al resto de competidoras. Para concluir en ese sentido sería necesario un detallado estudio que evaluase las características de los territorios que suministra, las inversiones en redes y las eficiencias e ineficiencias de cada una de las empresas distribuidoras afectadas, entre otros factores, todo lo cual, además, según demuestra el Abogado del Estado en su contestación a la demanda (sin que tampoco haya una réplica convincente de la actora sobre ello en sus conclusiones), se encontraba en los años 2003 y 2004 en proceso de consultas entre la Administración y aquellas empresas, subrayando el defensor de la Administración cómo precisamente "Endesa, S.A." "se ha venido quejando del modelo de red de referencia que caracteriza las distintas zonas de distribución mientras que en este momento reclama que esta diferenciación se aplique a la gestión de pérdidas".

Finalmente se aduce como último argumento de la demanda que las exenciones contempladas en el artículo 3 del Real Decreto para los suministros extrapeninsulares deberían aumentarse extendiéndolas a las cuotas destinadas a cubrir determinados costes con destinos específicos (de diversificación y seguridad de abastecimiento). En concreto, se refiere a los relativos a la segunda parte del ciclo del combustible nuclear y al coste de la compensación por interrumpibilidad. En opinión de la recurrente, las empresas extrapeninsulares deberían quedar exoneradas del pago de dichas cuotas.

Una pretensión análoga fue rechazada ya por esta Sala en su sentencia de 31 de mayo de 2002, a la que nos remitimos. Por lo demás, la contestación a la demanda que formula "Iberdrola, S.A." pone de relieve cómo la compañía recurrente desistió del recurso interpuesto contra el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, que regula la tarifa eléctrica para el año 2002, porque la cuantía definitiva de las compensaciones extrapeninsulares respecto de dicho año había sido fijada en otro Real Decreto ulterior, lo que sin duda ha de incidir en el resultado de este litigio.

En efecto, una vez que el artículo 15 y la disposición transitoria cuarta del Real Decreto 1747/2003 establecen, respectivamente, cómo ha de efectuarse la retribución de la actividad de distribución en aquellos sistemas y que "los costes específicos destinados a la compensación de los sistemas insulares y extrapeninsulares establecidos con carácter provisional para 2001, 2002 y 2003 en los Reales Decretos por los que se aprueba la tarifa correspondiente para cada año se revisarán de acuerdo con el régimen retributivo establecido en este Real Decreto", la cuestión aquí suscitada carece ya de relevancia, pues es con arreglo al nuevo Real Decreto como se habrá de practicar la liquidación correspondiente. Admitida la validez de este sistema por parte de la recurrente (que en su recurso número 23/2004, contra el citado Real Decreto 1747/2003, no impugna esta parte de la nueva regulación), quizá ello explique que en su escrito de conclusiones ni responda a la objeción suscitada por "Iberdrola, S.A." ni se refiera ya a este argumento como determinante de la nulidad del Real Decreto 1436/2002. Octavo.- El rechazo de las pretensiones de nulidad que acabamos de examinar ha de ir acompañado de análoga decisión en cuanto a las pretensiones resarcitorias, pues simplemente no existe un daño antijurídico que deba ser indemnizado.

Procede, pues, la íntegra desestimación del recurso sin que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, exista temeridad o mala fe que determinen la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español