STS, 12 de Noviembre de 2003

Contra el Real Decreto nº 1483/2001 se interpuso por la ASOCIACION ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) el presente recurso contencioso administrativo en fecha 31 de enero de 2002, formalizando la demanda mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2002, en el que expresó los razonamientos que consideró pertinentes y solicitó se dicte sentencia por la que:

1. - Declare nulo y deje sin efecto el Real Decreto 1483/2001.

2. - Subsidiariamiente, y para el supuesto de que no se estime la pretensión anterior, se condene a la Administración a establecer un mecanismo corrector del déficit tarifario.

3. - Condene a la Administración a que apruebe el Reglamento por el que se establezca una metodología de tarifas con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios.

4. - Subsidiariamente y para el supuesto de que no se estimara la pretensión primera de nulidad del Real Decreto impugnado, declare nulos y deje sin efecto las primas y precios para los grupos b.2, b.3, b.4. y b.6 establecidos en el Anexo IV, apartado 1, del Real Decreto 1483/2001.

5. - Subsidiariamente y para el supuesto de que no se estimara la pretensión primera de nulidad del Real Decreto impugnado, declare nula y deje sin efecto la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1483/2001.

Mediante escrito de fecha 12 de Abril de 2002 por la representación procesal de IBERDROLA, S.A. se interesó el desistimiento de la misma contra el recurso presentado, y mediante providencia de la Sala, de fecha 17 de abril de 2002, se tuvo por apartado del presente recurso a IBERDROLA, S.A..

Por providencia de esta Sala de fecha 10 de mayo de 2002 se dio traslado a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, que evacuó el traslado de contestación a la demanda mediante escrito de fecha 6 de junio de 2002, en el cual, tras manifestar los argumentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo y se declare que el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, es plenamente ajustado a Derecho, confirmándolo en todos sus extremos.

Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones, que fue evacuado por las partes mediante escritos de fechas 28 de Marzo de 2003 y 24 de abril de 2003, respectivamente, en los que se hicieron las manifestaciones procedentes y se ratificaron en el suplico de sus escritos de demanda y contestación.

Mediante providencia de fecha 15 de septiembre de 2003 se señaló para la votación y fallo del presente recurso contencioso administrativo el día 5 de noviembre del corriente, en que tuvo lugar.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

La ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA) ha interpuesto el presente recurso contra el Real Decreto 1483/2001, de 27 de diciembre, por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2002.

Alega que mientras el coste de producción de energía eléctrica ha seguido una evolución determinada al alza como consecuencia del encarecimiento de las materias primas en que se basa la producción de la electricidad, las tarifas eléctricas por el contrario han experimentado desde 1997 una disminución en términos reales del 33,55%, y en términos nominales del 18%, por lo que el incremento del 0,412% con respecto a las del año 2001 que en el Real Decreto impugnado se establece resulta insuficiente.

Funda su pretensión impugnatoria en cuestiones formales y materiales. Entre las primeras incluye: a) falta del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, que hubiera sido preciso al contener el Real Decreto normas que constituyen desarrollo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, y b) vulneración del artículo 15 de la Ley del Sector Eléctrico y Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, al no haberse determinado reglamentariamente la metodología para el establecimiento de las tarifas.

Entre las segundas enumera: a) infracción del artículo 17 de la Ley del Sector Eléctrico, al no cumplirse el principio de suficiencia tarifaria, pues en relación con los Costes de Transición a la Competencia (CTC) se han cuantificado aproximadamente en unos 80 mil millones de pesetas, muy inferior a los 287.166 millones que se preveían en la memoria económica que se acompañó al Anteproyecto de Ley del Sector Eléctrico, b) infracción del artículo 30.4 de esta Ley, al superarse en la norma impugnada el límite del 90% del precio medio de la electricidad (0,068164 euro/kWh= precio medio; 0.061348 euro kWh=90% de precio medio) que se establece en dicho precepto para la prima que deben percibir las empresas productoras de energía eléctrica mediante energías renovables no hidráulicas, biomasa, o centrales hidroeléctricas de potencia igual o inferior a 10 MV, tanto las sometidas al régimen general (Anexo IV, apartado I, primera tabla), como las acogidas al artículo 28.3 del Real Decreto 2818/1998-sistema de precio regulado o precio total -(Anexo IV, apartado II, segunda tabla), y c) infracción del artículo 17 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, y 16 y 30 de la Ley del Sector Eléctrico, al establecer la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto impugnado, sin el preceptivo dictamen del Alto órgano Consultivo, la retribución en concepto de garantía de potencia y de incentivos a todas las instalaciones de cogeneración que utilicen gas o combustibles líquidos derivados del petróleo sin límite de potencia, lo que permite beneficiarse de ella tanto a las de potencia instalada igual o superior a 50 MW, como a las que la tengan entre 1 y 5 MW, excluidas de los beneficios por el RDL, a la par que se introduce un concepto adicional de cobro al margen de dicho artículo.

El Real Decreto que es objeto de impugnación en este recurso está sin duda vinculado a la Ley del Sector Eléctrico, pues a través de él se trata de dar cumplimiento a la previsión establecida en su artículo 17.2, que impone al Gobierno la obligación de aprobar o modificar anualmente la tarifa eléctrica media o de referencia. Por ello puede afirmarse que el reglamento que se cuestiona por la Asociación recurrente no es un reglamento independiente en el sentido que a esta figura se ha dado por la doctrina, desde el momento en que existe una conexión directa entre ambas normas. Ahora bien, ello no quiere decir que se esté en presencia de una norma que, conforme al artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, deba someterse a dictamen de la Comisión Permanente de dicho Alto Órgano Consultivo, porque esa simple conexión con una Ley previa existe en casi todas, por no decir en todas, las normas reglamentarias, lo que llevaría siempre a la exigencia de ese dictamen, lo que pugna con el espíritu del precepto que no pretende ser omnicomprensivo en la supervisión normativa. Es necesario algo más para considerar que la misma entra en la categoría de norma de ejecución sujeta a aquel dictamen, y ese algo no es el mero cumplimiento del mandato legal, sino la innovación trascendente -no meramente marginal- del ordenamiento jurídico para llenar el espacio no cubierto por la norma habilitante y que ésta dispone que se complete por el titular de la potestad reglamentaria.

Los Reales Decretos de fijación de la tarifa eléctrica anual, pese a la mencionada vinculación, no innovan el ordenamiento jurídico en la indicada forma, puesto que no llenan espacios sustanciales dejados por la Ley del Sector Eléctrico al Gobierno, para que éste los complete. En este mismo sentido, esta Sala ha dicho en diversas ocasiones en relación con anteriores Reales Decretos de tarifas-sentencias de 20 de marzo de 2002, y 2 de diciembre de 2002-, y procede ahora repetir, que lo que llevan a cabo es "más bien, la aplicación de previsiones y cálculos de naturaleza esencialmente económica a un marco jurídico ya establecido, el de las tarifas eléctricas, a fin, no de modificarlo, sino de traducirlo para esa anualidad en determinaciones concretas acomodadas a aquellas previsiones y cálculos".

Bien es verdad que la total asepsia jurídica es imposible en una norma de este tipo, ya que siempre será preciso articular el sistema con disposiciones que permitan su funcionalidad, que es imposible que deriven de las meras fórmulas matemáticas. Tales normas, en cuanto no trasciendan de lo puramente organizativo, entran dentro de la categoría de reglamentos administrativos, no necesitados, por tanto, del control previo del Consejo de Estado. Es esto lo que ocurre con algunos de los preceptos que se citan en la demanda como sujetos, según la actora, a ese dictamen, ya que se trata de normas unas veces dirigidas a obtener información de precios para el seguimiento del mercado, otras encaminadas a comprobar el montante de cada uno de los tipos de facturaciones y de ingresos para su clasificación, o dar carácter de provisional a ciertas liquidaciones. Todas ellas, como se ve, pretenden organizar el sistema de la tarifa anual de forma tal que sea posible su operatividad, sin que se extralimiten de lo que es propiamente estructural o funcional. Es cierto que otros -clasificar en grupos a determinadas empresas distribuidoras, establecer condiciones para la aplicación de ciertas tarifas-, superan el marco que es propio de la tarifa anual, y contienen previsiones que van a perpetuarse más allá de su vigencia, por lo que hubiera sido deseable su inclusión en un cuerpo diferente y más homogéneo; ahora bien, esta defectuosa técnica legislativa, no supone sin más la nulidad de las mismas por falta de dictamen del Consejo de Estado, pues no se observa en ellas el carácter subordinado a la Ley que, como antes se dijo, era preciso para requerir de forma preceptiva dicho dictamen.

No hay duda que tanto el artículo 15 de la Ley del Sector Eléctrico, como la Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, imponen al titular de la potestad reglamentaria dictar una norma en la que se establezca la retribución de las actividades del sector eléctrico con criterios objetivos, transparente y no discriminatorios, tomando en consideración los tipos de interés, la demanda eléctrica y el reparto de eficiencia debida a la competencia. También es cierto que la Comisión Nacional de la Energía ha manifestado reiteradamente a través de sus informes la necesidad de que exista una metodología de tarifas aprobada reglamentariamente. Y, por último, es igualmente cierto que en la fecha en que se dictó el Real Decreto ahora impugnado no se había cumplido el mandato legal. Lo ha sido más tarde, en virtud del Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre.

Ahora bien, no se puede fundar la nulidad de la norma recurrida en la inexistencia de esa metodología, si no se invoca la infracción de los criterios que en la Ley y en el Real Decreto-ley se establecen para la fijación de tarifas. En nuestro sistema jurisdiccional no esta previsto la omisión normativa como supuesto de nulidad. Por esta razón debe rechazarse este motivo de impugnación, pues como se dijo en la sentencia de esta Sala de 2 de diciembre de 2002, cuyos razonamientos son aplicables al presente caso:

"la ausencia de metodología previa, precisa y acabada, que pueda ser aplicada para el cálculo de las tarifas eléctricas, y, más en general, el inacabado desarrollo reglamentario de normas legales reguladoras del sector eléctrico, no acarrea en sí misma, como consecuencia necesaria, que la norma que establece dichas tarifas para una concreta anualidad vulnere, ya por ello, el principio de seguridad jurídica y, menos aun, el de suficiencia económica de las mismas. Lo que origina es una mayor dificultad de cálculo que, de un lado, ha de superarse mediante un cuidadoso procedimiento de elaboración de la norma y, de otro, abre una mayor posibilidad de decisiones inmotivadas, o carentes de una motivación suficiente o, incluso, arbitrarias.

Ahora bien, en el caso de autos, el variado y múltiple conjunto de elementos de juicio reunidos en el procedimiento de elaboración de la norma y la justificación ofrecida en éste sobre los valores que definen la tarifa eléctrica para el año 2001, unida a la genérica y nada concreta tacha de ilegalidad que se hace en el motivo de impugnación que ahora se examina y a la alegación de la Administración sobre los resultados económicos positivos de la actora y su incremento año por año, son circunstancias que impiden afirmar, en este proceso, que los criterios que condujeron a la rebaja tarifaria no hayan sido objetivos ni razonables, o que las tarifas no retribuyan con la suficiencia precisa la actividad de las empresas eléctricas"

Por lo demás, el reproche que se hace en relación con el escaso margen de tiempo que ha tenido la Comisión Nacional de la Energía para emitir su preceptivo informe no tiene trascendencia invalidante, ya que esa reducción del plazo no ha impedido su emisión, sin que pueda decirse que ha incumplido su finalidad legítima que ha de considerarse satisfecha.

En relación con los Costes de Transición a la Competencia (CTC), a los que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley del Sector Eléctrico da naturaleza de costes permanente del sistema, incluibles, por tanto, en la estructura de las tarifas eléctricas, según su artículo 17.1 d), señala la parte recurrente que sólo se incluyen para el año 2002 la cantidad de 485.847 miles de euros (unos 80 mil millones de pesetas), muy por debajo de la cantidad prevista en la Memoria que acompañó al Anteproyecto de Ley del Sector Eléctrico, con lo que se está vulnerando, a su juicio, el principio de suficiencia tarifaria, que deriva de los indicados preceptos.

Debe señalarse que la mencionada Disposición Transitoria Sexta ha sido modificada por el artículo 1º del Real Decreto-ley 2/2001, de 2 de febrero, concretamente en su apartado cuatro, estableciendo que "los costes que se deriven de esta retribución serán repercutidos a todos los consumidores de energía eléctrica como costes permanentes del sistema, excluyendo la energía procedente de otros países de la Unión Europea". Como se indica en el punto 134 de la Decisión de la Comisión Europea de 25 de julio de 2001 "durante el período anterior a la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley 2/2001 los CTC se aplicaban indistintamente sobre la energía importada y la energía producida en España". Ahora bien, la propia Comisión afirma que "las autoridades españolas se han comprometido a recuperar las cantidades de los CTC correspondientes a la energía importada de otros Estados Miembros durante este período y a devolver estas cantidades a los consumidores en 2002 mediante una bajada uniforme de las tarifas eléctricas".

El Real Decreto impugnado incorpora ya esta previsión al establecer en su artículo 1, apartado 5, la retribución fija a percibir por las sociedades titulares de instalaciones de producción de energía eléctrica que a 31 de diciembre de 1997 estuvieran incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre; retribución que se estima para el 2002 en un importe máximo de 485.847 miles de euros, deducidos los excesos de las primas por consumo de carbón autóctono, así como la cuantía de CTCs imputada a la energía importada de otros países, correspondiente a años anteriores.

Por otra parte, el Real Decreto 1432/2002, de 27 de diciembre, por el que se establece la metodología para la aprobación de la tarifa media o de referencia, dispone en su artículo 8 que "no obstante, si aplicando una hipótesis de recuperación lineal de CTC se apreciara que el saldo pendiente de cobro de CTC a 31 de diciembre de 2010 no es igual a cero, el Gobierno en el Cálculo de la tarifa eléctrica media o de referencia considerará un incremento igual al 1,40%". Con ello se subsana cualquier tipo de desface sobre la recuperación de estos costes en el período que resta hasta esa fecha, quedando sin objeto la impugnación que por esta causa se articula en la demanda.

En el Título IV de la Ley del Sector Eléctrico se regula, junto al Régimen General de Producción de Energía eléctrica (Capítulo I), el Régimen Especial (Capítulo II), incluyéndose en él a los autoproductores-letra a) del art. 27.1-, a los que utilicen como energía primaria energías renovables no consumibles (biomasa o biocarburantes)-letra b) del art. 27.1-, a los que utilicen como energía primaria residuos no renovables-letra c) del artículo 27.1-, y cuando se produzca desde instalaciones de tratamiento y reducción de los residuos del sector agrícola, ganadero y de servicios -párrafo 2º del artículo 27.1-, siempre y en todos los casos que la producción se realice desde instalaciones cuya potencia instalada no supere los 50 Mw.

En su primitiva redacción la Ley al establecer en su artículo 30, apartados 3 y siguientes, la retribución de los productores en régimen especial adicionó a los que utilizaban energías renovables no hidráulicas, biomasa, así como a las centrales hidroeléctricas de potencia igual o inferior a 10 MW-apartado 4- la percepción de una prima que no sobrepasará una banda porcentual comprendida entre el 80 y el 90% de un precio medio de electricidad, que se calculará dividiendo los ingresos derivados de la facturación por suministro de electricidad entre la energía suministrada.

La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, modificó sustancialmente el expresado artículo 30.4 extendiendo la percepción de la prima, "en los términos que reglamentariamente se establezcan", a las instalaciones de la letra a) del artículo 27.1-autoproductores-, a los de la letra c) de dicho artículo-utilización como energía primaria residuos no renovables-, a los del párrafo 2º del mismo-producción desde instalaciones de tratamiento y reducción de los sectores agrícola, ganadero y de servicios-, y a las centrales hidroeléctricas entre 10 y 50 MW.

La prima de los dos primeros grupos de productores se calcula de distinta forma, que la de los restantes, como claramente se infiere de la sistemática del precepto. De esta forma, para ellas la prima ha de tener en cuenta que el precio de la electricidad vendida por ambas se encuentre dentro de la banda porcentual comprendida entre el 80 y el 90%, y no, como pretende el recurrente, que solo se tenga en cuenta el precio de la electricidad vendida por las del segundo grupo. Así lo informó el Director General de Política Energética y Minas en el recurso 158/2001, en el que se impugnaba el Real Decreto 3940/2000, por el que se fijaba la tarifa para el año 2001, y así lo entendió esta Sala en su sentencia de 2 de diciembre de 2002 resolviéndolo.

De acuerdo con esto los cálculos que se realizan en la demanda no responden a las prescripciones del precepto, por lo que el motivo no puede ser estimado.

La Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto impugnado no es desarrollo, pese a lo alegado por la Asociación recurrente, del apartado Cuatro del artículo 17 del Real Decreto Ley 6/2000. Lo que hace esta Disposición Transitoria es cumplir la habilitación contenida en el párrafo segundo del apartado Dos de dicho artículo, que permite fijar reglamentariamente la cantidad que las instalaciones de autoproductores a que se refiere su párrafo primero tienen derecho a percibir por su producción o excedentes de energía eléctrica, además del precio resultante de la casación de ofertas y demandas.

Se cumple, por tanto, un mandato legal que está en la línea con lo que se dijo en el segundo fundamento de derecho de esta sentencia, y por esta misma razón debe decaer la impugnación referente a la falta de dictamen del Consejo de Estado en relación con esta norma.

Al referirse a ese apartado Dos, no existe la limitación de 50 MW de máximo de potencia instalada que deriva del apartado Tres, sino la de 100 MW que se establece en el artículo 2 del Real Decreto 2366/1994, de 9 de diciembre. Bien es verdad que en el mencionado apartado Dos se establece un límite mínimo de 5 MW de potencia, por lo que hay que entender que la escala contenida en la Disposición impugnada debe partir de esa potencia. La posible inclusión de estos productores que pudiera inferirse de la indicada tabla, queda sanada por la remisión que dicha Disposición Transitoria hace a los productores del art. 17 del Real Decreto Ley 2/2000.

Por último, al dejarse por la norma habilitante a la elección del titular de la potestad reglamentaria la opción entre una cantidad fija de 1,5 pesetas/Kwh u otra cantidad, no hay inconveniente en que se elija esta última alternativa y se fije junto a aquel importe una mayor suma en función de la potencia instalada, ya que no se deduce que se tratara de imponer un límite máximo, pues si así se hubiera pretendido se habría dicho expresamente. No se trata, por tanto, de establecer un nuevo concepto retributivo, sino de fijar la cantidad que sustituye a la que fija el Real Decreto-ley, conforme a la opción concedida por éste, y ello al margen del nombre que quiera dársele.

En consecuencia, al estar habilitado por norma con rango de Ley, no cabe hablar de que existe vulneración de criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, ya que la norma impugnada responde al deseo de fomentar esta forma productiva basándose en parámetros de potencia instalada-a una mayor producción, un mayor beneficio-.

No se dan las circunstancias de temeridad o mala fe que exige el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional para una expresa condena en costas.