STS, 8 de Mayo de 2008
| Ponente | JUAN GONZALO MARTINEZ MICO |
| ECLI | ES:TS:2008:2411 |
| Número de Recurso | 5080/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Mayo de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación num. 5080/2006 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la CONFEDERACION EMPRESARIAL VASCA (CONFESBAK), representada por Procurador y dirigida por Letrado, contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de julio de 2006, confirmatorio en súplica del Auto de 8 de mayo de 2006, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del recurso de dicho orden jurisdiccional num. 185/2006 interpuesto por la Comunidad Autónoma de Castilla y León contra el Decreto Foral Normativo de Urgencia Fiscal 4/2005, de 30 de diciembre, de la Diputación Foral de Alava y el Acuerdo de convalidación del mismo por las Juntas Generales de Alava de 30 de enero de 2006, regulador del tipo general del Impuesto sobre Sociedades.
Ha comparecido en calidad de parte recurrida la Comunidad Autónoma de Castilla y León representada pro Procurador y dirigida por Letrado.
La Comunidad Autónoma de Castilla y León, en escrito de 22 de febrero de 2006, interpuso recurso contencioso- administrativo --num. 185/2006-- contra el Decreto Normativo de Urgencia 4/2005, del Consejo de Diputados de Alava de 30 de diciembre de 2005, que modificó el art. 29.1.letra a) de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio, del Impuesto de Sociedades, y el Acuerdo de Convalidación por las Juntas Generales de Alava de 30 de enero de 2006.
En el escrito de interposición del recurso, por medio de OTROSI, solicitó la suspensión de la vigencia de la norma recurrida.
En la citada pieza de medidas cautelares la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó Auto con fecha 8 de mayo de 2006 con la siguiente parte dispositiva: ACUERDA: Suspender cautelarmente a instancia de la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Castilla y León el artículo único del Decreto normativo de urgencia fiscal 4/2005, de 30 de diciembre, del Consejo de Diputados de Alava, sin hacer especial imposición de costas.
Contra el citado Auto de 8 de mayo de 2006 la Confederación Empresarial Vasca, las Juntas Generales de Alava y la Diputación Foral de Alava interpusieron recursos de súplica, que fueron desestimados por Auto de 12 de julio de 2006, cuya parte dispositiva decía: "ACUERDA: Desestimar los recursos de súplica interpuestos por la Diputación Foral y las Juntas Generales de Alava, así como por la Confederación Empresarial Vasca (CONFEBASK), en contra del Auto de 8 de mayo de este año, que acordaba la medida cautelar de suspensión del artículo único del Decreto Normativo de Urgencia Fiscal del Consejo de Diputados de la Diputación Foral de Alava 4/2005, de 30 de diciembre, y confirmamos la suspensión de dicho precepto, sin hacer pronunciamiento en costas".
Contra el Auto de 12 de julio de 2006, la Confederación Empresarial Vasca presentó escrito el 4 de septiembre de 2006 ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación. Por providencia de 13 de septiembre de 2006 se tuvo por preparado el recurso de casación contra la resolución expresada.
Interpuesto recurso de casación por la Confederación Empresarial Vasca el 27 de octubre de 2006, se desarrolló, después, procesalmente, conforme a las prescripciones leales; y formalizada por la representación procesal de la parte recurrida --la Comunidad Autónoma de Castilla y León-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno para votación y fallo, la audiencia del 6 de mayo de 2008, de fecha en la que tenido lugar dicha actuación procesal.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martínez Micó, quien expresa el parecer de la Sección.
Decía el Auto de 12 de julio de 2006 "que los recursos de súplica que se resuelven cumulativamente en esta pieza separada de medidas cautelares pretenden la revocación del Auto de 8 de mayo de 2006 que accedía a la suspensión del Artículo Unico del Decreto Normativo de Urgencia Fiscal del Consejo de Diputados de Alava 4/2005, de 30 de diciembre, sobre modificación del art. 29.1.a) de la Norma Foral del Impuesto de Sociedades, 24/1996, de 5 de julio.
Las representaciones procesales de las Juntas Generales y de la Diputación de Alava ponen el acento en que la disposición afectada es una mera concreción de la capacidad normativa autónoma de los territorios históricos reconocida por el art. 41.1.a) del EAPV y destacan la diferencia de tipos impositivos en la Unión Europea, sin posibilidad de consideración de ninguno de ellos como tal Ayuda de Estado; o las anunciadas intenciones del Gobierno central de reducir el tipo al 30%, (con el 25% para las PYME). En suma, prevalecen los enfoques que, partiendo de las facultades interpretativas que el art. 234 TUE otorga al Tribunal comunitario, tratan de desvituar las consecuencias sobre la apariencia de buen derecho en la adopción de medidas cautelares que provenga de la sentencia de un Tribunal interno que, en su discurso, se basaría en simples apreciaciones indiciarias sobre la noción de Ayuda de Estado, que se consideran improbables, por no decir plenamente descartables, en razón de los criterios que las instituciones comunitarias han expresado, o en el implícito aquietamiento a lo largo de los años a medidas de significación equivalente.
Sin embargo, todos esos planteamientos sugieren cuestiones de fondo que no han sido siquiera examinadas en el Auto recurrido por no corresponder al ámbito de apreciación y conocimiento limitado de las medidas cautelares entrar a valorar críticamente las sentencias y resoluciones jurisdiccionales que sirven de principal fundamento para su adopción de conformidad con la doctrina que se expone en el Razonamiento Jurídico Segundo del mismo. Sobre estas reflexiones viene este Tribunal haciendo reiterada consideración en cuantas frecuentes ocasiones han surgido al filo del conflicto de ejecución de la STS de 9 de diciembre de 2004 en el R. C.A. 3753/96 y no es posible que nos apartemos ahora de ellas. Ni en su momento el incidente de ejecución de sentencia, ni ahora el incidente cautelar, son el teatro de operaciones idóneo para que las partes se explayen sobre la aplicabilidad del concepto de ayuda de Estado a los tipos impositivos que con carácter general se establecen en el art. 29.1.a) de las Normas Forales.
Se incide con ello en temas que ocupan un trasfondo de segundo grado en la lógica de estas actuaciones y que no puede ser examinadas en este ámbito del procedimiento cautelar, pues remiten a cuestiones constitutivas del mundo comunitario europeo respecto de quienes son sus miembros y qué regulaciones se toman como referencia respecto de los mismos o al desarrollo mayor o menor que la armonización haya alcanzado en concretos tributos como el afectado. En cualquier caso, ha sido objeto de audiencia de las partes la posibilidad de planteamiento de tales Cuestiones Prejudiciales en procesos de contenido similar que se encuentran ya conclusos en estos momentos (para Alava el R. C.A. 1266/2005 ) y en que intervienen las mismas partes, que es el lugar natural en que tales planteamientos y reflexiones pueden merecer eficaz examen y respuesta.
Queda por hacer referencia a la impugnación que también hace en su recurso la representación de la Confederación Empresarial Vasca. Y lo que, en evitación de reiteraciones, cabe sumariamente destacar es que todas las alusiones a la posición de los distintos Tribunales respecto del problema de las ayudas de Estado, o bien se toma como crítica de fondo la sentencia del Tribunal Supremo de constante mención, con plena ineficacia en un incidente cautelar, o bien constituye análisis sobre la procedencia futura de las remisiones prejudiciales al TJCEE en esta materia de debate procesal, que habrán de exponer en otras fases posteriores de este proceso".
El recurso de casación interpuesto por la Confederación Empresarial Vasca contra el Auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de julio se funda en un motivo único de casación: el quebrantamiento de las formas que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose causado indefensión, en base al art. 88.1.c) de la Ley regulada de la Jurisdicción contencioso-administrativa. El Auto recurrido infringe el art. 24 de la Constitución española, en la medida en que decreta la suspensión de los preceptos citados de la Norma Foral, objeto del procedimiento, aplicando indebidamente la doctrina jurisprudencial, del principio de "apariencia de buen derecho o Fumus boni iuris", recogida entre otras resoluciones en los Autos de 12 de julio de 2002, 22 de septiembre de 1997, 27 de junio de 1995 y 13 de marzo de 1995.
1. Argumenta la Confederación Empresarial recurrente que el Auto recurrido fundamenta su pronunciamiento "sólo" en el principio del "fumus boni iuris" por entender que estamos "en presencia de una fuerte presunción" o "manifiesta fundamentación de ilegalidad...".
La presunción de ilegalidad la sienta el Auto recurrido en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, que declaró la nulidad de determinados preceptos, entre otros aquél al que sustituye la normativa impugnada, de la regulación foral del Impuesto sobre Sociedades, por entender que se había incumplido la preceptiva comunicación previa a las Autoridades Comunitarias (art. 88.3 TCE ), estimando que nos hallamos indiciariamente en un supuesto de Ayudas de Estado en el sentido del art. 87.1 del Tratado de las Comunidades Europeas.
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Es lo cierto, con todo, que la apariencia de buen derecho sólo cabe considerarla como determinante de la procedencia de la suspensión --dentro del empleo limitado que de esta figura está haciendo la jurisprudencia-- cuando, como en este caso, se impugnan unas disposiciones o preceptos idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
Partiendo de estas consideraciones, la medida cautelar solicitada fue acogida favorablemente por la Sala de esta Jurisdicción de Bilbao respecto del Decreto Normativo de Urgencia Fiscal de Alava 4/2005, de 30 de diciembre, por el que se modifica el art. 29, apartado 1, letrada a) de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio, toda vez que se trata de precepto o norma idéntica a la que ya fue jurisdiccionalmente anulada por la sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004, por lo que concurre una manifiesta fundamentación de ilegalidad de la disposición frente a la que se solicita la medida cautelar y, en consecuencia, el tiempo que necesariamente ha de transcurrir hasta dictar la sentencia en el proceso matriz puede traducirse en un daño para el que, por llevar razón, debe acabar obteniéndola.
En estos casos en que la disposición recurrida es idéntica a otra ya anulada, lo decisivo para acordar la suspensión no es ponderar con criterios de proporcionalidad cúales son los intereses públicos y privados afectados, sino que el fumus boni iuris en favor de quien litiga y en contra de la disposición idéntica a la anulada se sustenta por sí mismo como factor determinante de la medida cautelar, sin necesidad de acreditar la concurrencia de otros elementos complementarios como el surgimiento de perjuicios irreparables. Y es que la finalidad legítima del recurso quiebra si se mantiene durante su sustanciación la ejecutividad de la disposición que ha sido ya anulada o que lo va a ser con toda probabilidad por ser, prácticamente, reiteración de otra ya eliminada de la vida jurídica.
En estos casos de fuerte presunción de ilegalidad de la norma o precepto cuya suspensión se solicita, ésta se concede sin entrar en el análisis de si se da o no un perjuicio grave e irreparable.
El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige que el perjuicio inherente al tiempo necesario para finalizar el proceso no recaiga en quien, con fuerte apariencia, tiene toda la razón.
Las consideraciones expuestas son la respuesta que la Sala estima más adecuada en Derecho al motivo de casación articulado por la Confederación empresarial recurrente frente al Auto de 12 de julio de 2006 de la Sala de esta Jurisdicción de Bilbao que confirmó en súplica la suspensión del Decreto Foral Normativo de Urgencia Fiscal 4/2005, de 30 de diciembre, y su convalidación el Acuerdo de las Juntas Generales de Alava de 30 de enero de 2006.
Pero esta Sala ha venido en conocimiento de una circunstancia que no consta en los autos del recurso de casación, a saber: que la propia Sala de instancia ha planteado cuestión prejudicial interpretativa al TJCE sobre si las medidas tributarias adoptadas a las que se refiere la suspensión son contrarias al Tratado de la Unión Europea, por causa de ser susceptibles de calificarse como ayudas del art. 87-1 y haberse promulgado sin cumplimiento del deber de comunicación previa a la Comisión dispuesta por el art. 88.3 y la jurisprudencia comunitaria, todo ello ante la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de septiembre de 2006, asunto C88/03, que, ante una medida consistente en la reducción de los tipos de impositivos en las Azores, establece los criterios que deben inspirar el análisis de las ayudas de Estado cuando se aplican a entidades territoriales dotadas de autonomía política y fiscal con respecto al poder central de los Estados, exigiendo, para que ello no sea así, que concurran tres condiciones: "en primer lugar, que sea obra de una autoridad regional o local que, desde el punto de vista constitucional, cuente con un estatuto político y administrativo distinto del Gobierno Central. (Autonomía institucional). Además debe haber sido adoptada sin que el Gobierno Central haya podido intervenir directamente en su contenido (autonomía procedimental). Por último, las consecuencias financieras de una reducción del tipo impositivo nacional aplicable a las empresas localizadas en la región no deben verse compensadas por ayudas o subvenciones procedentes de otras regiones o del Gobierno Central (autonomía económica)".
En esta situación, ante las dudas que tiene el Tribunal de instancia, a la hora de resolver el fondo, sobre si la norma Foral impugnada es o no conforme a las exigencias del Derecho Comunitario Europeo no resulta procedente la adopción de la medida cautelar hasta la resolución de la cuestión de fondo suscitada.
Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación interpuesto y anular las resoluciones impugnadas, acordando, en su lugar, no acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, sin que se aprecien circunstancias determinantes de una condena en costas en la instancia, ni en las causadas en este recurso.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.
Estimar el recurso de casación interpuesto por la Confederación Empresaria Vasca CONFEBASK contra el Auto de 12 de julio de 2006 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior Justicia del País Vasco en la pieza cautelar del recurso num. 185/06.
No acceder a la medida cautelar solicitada por la Comunidad Autónoma de Castilla y León, en lo que se refiere al Decreto Normativo de Urgencia Fiscal 4/2005, del Consejo de Diputados de Alava de 30 de diciembre de 2005, que modifica el art. 29, apartado 1, letra a) de la Norma Foral 24/1996, de 5 de julio, del Impuesto de Sociedades convalidado por el Acuerdo de las Juntas Generales de Alava de 30 de enero de 2006.
No hacer expresa imposición de costas en la instancia ni en las causadas en el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rafael Fernández Montalvo.- Manuel Vicente Garzón Herrero.- Juan Gonzalo Martínez Micó.- Emilio Frías Ponce.- Manuel Martín Timón.- Angel Aguallo Avilés.- Rubricados.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
