STS 848/2008, 9 de Diciembre de 2008

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2008:6929
Número de Recurso921/2008
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución848/2008
Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de Casación por infracción de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera ), con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil siete, en causa seguida contra el mismo, por delito de tráfico de drogas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y partes recurridas Jose Pablo, representado por el Procurador Don Agustín Sanz Arroyo y defendido por la Letrado Doña Emilia Zaballos Pulido y Ernesto, representado por el Procurador Don Manuel Joaquin Bermejo González y defendido por la Letrado Doña Eva María Escribano Villar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Illescas (Toledo), instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 43/2003 contra Jose Pablo y Ernesto y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera, rollo 38/2.006) que, con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Se declara probado que <

Por funcionarios de ese servicio, fue exminado el paquete a través de scanner de rayos X, se observó que se trataba de un paquete conteniendo en su interior una especie de sobres con un doble fondo; y, una ver abierto el citado paquete, se comprobó por los agentes actuantes que en su interior contenía diez sobres con invitaciones de boda, y en el interior de cada sobre, un doble fondo lleno de un polvo blanco que analizado con el reactivo narcotest da positivo a la cocaína. El Jefe del Área correspondiente solicitó del Juzgado 35 de Madrid la entrega controlada de dicho paquete, y autorizada por dicho Juzgado en funciones de Guardia por auto del mismo día 16, desde la Aduana, debidamente depositado el paquete postal en un habitáculo cerrado al efecto, fue trasladado por agentes de la Guardia Civil a la Oficina de Correos de Valmojado, lugar de destino, donde se pasa aviso al destinatario (el acusado Lamperti), que pasa a recogerlo, y nada más producida la entrega se procede a su detención, solicitándose entonces la autorización judicial (concedida por auto del Juzgado Núm. 1 de Illescas de 23 de noviembre ) para su apertura; y sin que se aprecie intervención alguna en estos hechos del también acusado Ernesto, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y que carece de antecedentes penales"(sic).

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Jose Pablo y Ernesto del delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la Salud, del que venían siendo acusados por el Ministerio Público, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento"(sic).

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva).

El Tribunal de Instancia ha vulnerado el derecho que como parte del proceso penal corresponde al Ministerio fiscal, privándole del derecho a la tutela judicial efectiva al dejarse de valorar, por la errónea consideración de su nulidad, una fuente de prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso, y que, además, por expresa decisión de la Sala enjuiciadora, ha impedido entrar en la valoración de las pruebas obtenidas y de las que se ha visto privado en el ejercicio de los derechos e intereses de la sociedad cuya representación le viene atribuida.

Quinto

Instruidas las partes recurridas, se ha manifestado por la representación procesal del acusado que se interesa la desestimación total del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dos de Diciembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial declaró probado que, al procederse al reconocimiento de la paquetería postal de la Aduana de la Estafeta de Correos del Aeropuerto de Madrid-Barajas, se detectó un paquete sospechoso remitido por Pedro Jesús a Jose Pablo, el acusado Jose Pablo. El paquete tenía un peso de 520 gramos y en él se declaraba contener participaciones. Los funcionarios del servicio procedieron a examen a través de un scanner de rayos X, comprobando que en su interior había unos sobres con un doble fondo. Abrieron el paquete y comprobaron que contenía diez sobres con invitaciones de boda y en el interior de cada sobre un doble fondo lleno de un polvo blanco que analizado con el reactivo narcotest dio positivo a la cocaína. Autorizada la entrega controlada se trasladó hasta su destino, donde el acusado, que figuraba como destinatario, pasó a recogerlo siendo entonces detenido. Asimismo, declara probado que el otro acusado Ernesto no consta que tuviera intervención alguna en los hechos.

El acusado alegó en el trámite del artículo 786.2 de la LECrim la nulidad de las actuaciones por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones postales, por haberse abierto el paquete sin autorización judicial. El Tribunal acordó la celebración del juicio. En la sentencia considera que se ha producido "una trasgresión insalvable del artículo 579, LECR., con relevancia constitucional (art. 18.3 CE.), en cuanto no ha sido salvaguardado el secreto de las comunicaciones, ya que se abrió el paquete postal en la Aduana reseñada sin autorización judicial,...". El Tribunal argumenta que "los paquetes postales deben ser estimados como correspondencia postal, porque pueden ser portadores de mensajes de índole confidencial,...". Como consecuencia, acuerda la absolución de ambos acusados.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación contra la sentencia absolutoria, sosteniendo que se ha producido una vulneración de su derecho como parte a la tutela judicial efectiva al no proceder el Tribunal de instancia a valorar una prueba de cargo válida, lo que ha impedido entrar a valorar las demás pruebas.

SEGUNDO

Esta Sala, en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 4 de abril de 1995, ya entendió que, aunque los paquetes postales debían ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que contuvieran mensajes personales de índole confidencial, quedaban en todo caso excluidos los que se enviaban abiertos y aquellos que se enviaban en régimen de "etiqueta verde", la cual suponía la existencia de una expresa declaración del remitente acerca de su contenido, lo que excluiría la posibilidad de que contuviera mensajes u otro tipo de correspondencia (STS 103/2002, de 28 de enero ).

Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en la STC nº 281/2006, distinguió entre envío postal y correspondencia postal, limitando a ésta la protección constitucional, afirmando que "la noción constitucional de comunicación postal es, en consecuencia, una noción restringida que no incluye todo intercambio realizado mediante los servicios postales". En este sentido, se dice, "la comunicación postal es desde la perspectiva constitucional equivalente a la correspondencia".

En esta sentencia se excluyó de la protección constitucional al secreto de las comunicaciones postales "aquellos objetos - continentes- que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual sino para servir al transporte y tráfico de mercancías (ATC 395/2003, de 11 de diciembre, F. 3 )", y aquellos otros que, "pudiendo contener correspondencia, sin embargo, la regulación legal prohíbe su inclusión en ellos, pues la utilización del servicio comporta la aceptación de las condiciones del mismo".

Teniendo en cuenta que lo que se protege es el secreto de la comunicación postal, entendió el Tribunal Constitucional que "quedan fuera de la protección constitucional aquellas formas de envío de la correspondencia que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta. Así sucede cuando es legalmente obligatoria una declaración externa de contenido, o cuando bien su franqueo o cualquier otro signo o etiquetado externo evidencia que, como acabamos de señalar, no pueden contener correspondencia, pueden ser abiertos de oficio o sometidos a cualquier otro tipo de control para determinar su contenido".

Por su parte esta Sala, en la STS nº 185/2007, de 20 de febrero, además de hacerse eco de las precisiones contenidas en la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, señaló que ya con anterioridad había establecido la distinción entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que "deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo «etiqueta verde» (art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ), porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las SSTS 404/2004, que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; o la 699/2004, que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene; la 103/2002, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de Correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido (SSTS 18.6.97, 26.1.1999, 24.5.99, 26.6.2000 ).

TERCERO

En el caso, según se recoge en la sentencia y en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal, el paquete contenía en su exterior una declaración expresa de su contenido, de manera que al poner de manifiesto, a cualquier efecto derivado de su circulación mediante el servicio postal, que contenía "participaciones", excluía el envío de mensajes, es decir, su utilización como correspondencia postal, y permitía a los funcionarios aduaneros proceder a su apertura e inspección con la finalidad de comprobar la posible existencia de efectos ilícitos.

Por lo tanto, la apertura del paquete por parte de los funcionarios de aduanas al amparo de la normativa reguladora de su función de control no supuso infracción alguna del derecho al secreto de las comunicaciones postales, habida cuenta que ya en el propio envío se excluía la existencia de esa clase de comunicaciones.

Consecuentemente, el recurso del Ministerio Fiscal debe ser estimado, casando y anulando la sentencia de instancia salvo en cuanto a la absolución del acusado Ernesto, y devolviendo la causa al Tribunal para que proceda al dictado de otra previa la valoración de la prueba conforme a la doctrina de esta Sentencia.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección 1ª), con fecha treinta y uno de Octubre de dos mil siete, en causa seguida contra Jose Pablo y Ernesto por un delito de tráfico de drogas. Con declaración de oficio de las costas procesales.

Se casa y anula la sentencia de instancia impugnada salvo en cuanto a la absolución del acusado Ernesto. Se acuerda la devolución de la causa a la Audiencia Provincial para el dictado de una nueva resolución previa la pertinente valoración de la prueba conforme a la doctrina de la sentencia de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro Luis Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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