STS 1023/1999, 23 de Junio de 1999

Los condenados Carlos Daniely Ricardo, formalizan en un escrito conjunto, un único motivo de casación que amparan en el nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que se ha vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución en el apartado que consagra el principio de presunción de inocencia.

1. - Señala que la prueba de cargo en que se basa el Tribunal sentenciador, para condenarles como autores de un delito de robo con violencia en las personas, no puede ser otra que el atestado de la Guardia Civil. En cuanto al delito de hurto de uso es la propia Guardia Civil, en el mismo atestado, la que establece la existencia del delito ya que sigue a los tres acusados hasta un inmueble en el que entran caminando los tres y posteriormente salen caminando los dos recurrentes y el otro condenado a bordo de la motocicleta sustraída. No existe actividad probatoria alguna encaminada a demostrar que ambos hubieran usado la motocicleta sustraída ni que hayan viajado en ella. Destacan que los datos facilitados por los testigos del robo con violencia sobre la matrícula de la motocicleta son, casi en su totalidad, erróneos.

2. - En relación con el robo con violencia en las personas por el que se condena a los dos recurrentes, existe una prueba abundante a lo largo de las actuaciones, ya que las evidencias vienen determinadas por el propio contenido de las declaraciones que obran en el juicio oral, obtenidas con todas las garantías derivadas de la publicidad, oralidad e inmediación y por el hecho de la detención de los tres acusados en el exterior del domicilio de uno de ellos y la ocupación de los listados de facturación de los que se apoderaron en el atraco al establecimiento comercial. Posteriormente se realiza una diligencia de entrada y registro en el domicilio de uno de los recurrentes y se encuentran, entre otros efectos, parte de las divisas sustraídas, travellers cheques algo quemados en cuyo dorso se podía leer el nombre de la tienda robada, dos bolsas donde figuraban los anagramas del Banco Central Hispano y escrito a bolígrafo el nombre de la empresa afectada, listados de venta de divisas, una mochila negra, un casco de motocicleta, dos cazadoras de color de cuero negro y revólver de fogueo. En pocos casos, es posible conseguir tal acumulación de pruebas objetivas que acrediten la participación de los acusados en el hecho por el que se les condena. Se han superado con mucho los mínimos exigibles para levantar las barreras protectoras de la presunción de inocencia.

3. - Por lo que se refiere a la sustracción de la motocicleta es cierto, como apunta el Ministerio Fiscal, que la prueba de que se ha dispuesto tiene carácter indiciario, pero además existen otros datos, como el uso de la misma perfectamente acreditado por el testimonio directo de los Guardias Civiles que comparecieron ante el Tribunal en el acto del juicio oral, que observaron personalmente cómo uno de los acusados saca una moto de gran cilindrada, estando los tres presentes y mientras los dos recurrentes actuales suben a un coche, el tercero, que formaliza recurso por adhesión, la conducía. Más adelante se mantiene como probado, que dos de los acusados, a los que no se identifica, montan en moto para dirigirse al local donde realizaron el atraco.

   Todo el esfuerzo impugnativo de los recurrentes se centra en afirmar que en ninguna parte de las actuaciones figura que hayan sido vistos o sorprendidos usando la motocicleta sustraída o viajando en ella y sólo consta que ha sido el otro recurrente adherido a quien se le ha visto conduciendo la motocicleta.

4. - El Ministerio Fiscal sostiene que la inferencia realizada por el Tribunal sentenciador respecto de que fueron los tres acusados, los que usaron la motocicleta la compartiría y no tendría nada que objetar si se hubiese realizado en el ámbito de aplicación del Código Penal derogado de 1.973, pero que hoy choca con la literalidad del artículo 244.1 del Código Penal vigente. Refuerza su argumentación afirmando tajantemente que para que el Tribunal pudiera condenar por el nuevo texto, tendría que estar acreditado que los recurrentes sustrajeron materialmente la moto, pues si sólo uno de ellos lo hizo y el otro o los otros la usaron pese a conocer su procedencia ilícita, la conducta de éstos sería impune.

   Esta tesis final sería admisible si el hecho probado hubiese afirmado que la moto fue sustraída por alguien que no se identifica y los dos acusados recurrentes se limitaron a utilizarla conociendo su origen ilícito.

   Ahora bien, en términos generales, la interpretación que se hace por la acusación pública no es admisible porque el nuevo Código no ha introducido más variante que la atipicidad del uso realizado por quien no participa en la sustracción pero deja intacta la punición de los partícipes en el hecho de apoderamiento material del vehículo. Es indudable que el apoderamiento material puede realizarse por una o por varias personas en concurso de voluntades, de tal manera que la confluencia de un grupo en el momento del apoderamiento del automóvil o la motocicleta los convierte a todos ellos en autores del hecho delictivo al haber materializado el verbo tipo que no es otro que llevar a efecto el acto de apoderamiento.

   En este punto, el hecho probado no puede ser más descriptivo, al afirmar en el apartado D), que los tres acusados, previamente concertados en los medios y en el fin decidieron cometer un atraco, acordando que uno de los medios para llevarlo a efecto sería utilizar una motocicleta que sustrajeron horas antes de realizar el robo violento.

5. - Si estos hechos se consideran ciertos e inamovibles y no cuestionados por el principio de presunción de inocencia es innegable que se está diseñando un delito de sustracción de vehículo de motor atribuible a todos los copartícipes concertados y cuya punición podría realizarse, no sólo por el Código anterior sino también por el vigente. El antiguo artículo 516 bis del Código Penal derogado castigaba a los que, sin ánimo de haberlo como propio, y sin la debida autorización, utilizaren un vehículo de motor ajeno. Encuadran dentro del tipo de utilizar, tanto al sustractor material que después lo usa como al que simplemente se beneficiaba de su uso conociendo su ilícita procedencia. Que el sustractor también estaba comprendido en las previsiones del tipo lo demuestra el párrafo segundo en el que se establece una agravación para el que realiza la sustracción empleando fuerza en las cosas y más adelante se remite a la penalidad que se establecía para los robos violentos si en la sustracción se emplease violencia o intimidación.

   El actual texto legal, artículo 244.1 del nuevo Código Penal castiga a los sustractores agravando igualmente las penas para los casos de robo con fuerza en las cosas y de robo con violencia o intimidación. Luego los supuestos que pudiéramos denominar básicos son sustancialmente idénticos. La única variante consiste en que en el actual sistema del nuevo Código los simples usuarios no sustractores, es decir, que no participan ni aislada ni concertadamente en el hecho material de la sustracción, quedarían impunes porque se ha querido dejar fuera del tipo penal a aquellas personas que, sólo de forma ocasional, se benefician del uso para el transporte o para cualquier otra finalidad, pero que no ha participado en el hecho nuclear y directo de la sustracción.

   Con arreglo a los criterios valorativos de la prueba que no se han visto alterados por la modificación circunstancial del robo y hurto de uso de vehículos de motor, cabe considerar, según el acervo probatorio de que se disponga, que una persona aisladamente o varias concertadas, decidan sustraer un vehículo de motor y ejecuten este propósito y por tanto sean consideradas como coautores de la sustracción aunque haya sido uno sólo de ellos el que materialmente realizó las operaciones materiales para la sustracción. Esta responsabilidad como coautores se mantiene intacta cualquiera que haya sido la posición o la actitud que adopten con posterioridad a la sustracción inicial. Es decir, resulta indiferente que uno conduzca y el resto vaya como pasajero en el vehículo.

   Pertenece a la libre valoración de la prueba el determinar si nos encontramos ante un sólo partícipe o ante varios conjuntos pudiéndose presumir perfectamente, sin que por ello se resientan los principios de racionalidad y probabilidad, que deben regir la apreciación de las pruebas, que una persona al volante de un vehículo, con signos evidentes de haber sido sustraído, puede ser considerado como el autor material de la sustracción e imputarle esta misma condición a su acompañante si existen pruebas para suponer que han actuado con concierto de voluntades en el acto material de la sustracción.

6. - Otra cuestión distinta, que se nos plantea en el caso presente, es determinar si ha existido prueba suficiente para llegar a las conclusiones a las que ha llegado la Sala sentenciadora, pues la única prueba directa de carácter definitivamente incriminatorio es el testimonio de los Guardias Civiles que presenciaron cómo el que verdadera y materialmente usó la moto fue el otro recurrente adherido mientras los dos actuales recurrentes iban en un automóvil. Sobre esta base podemos establecer como conclusión, que de lo aseverado en el relato fáctico sobre la participación conjunta en el hecho de la sustracción de la motocicleta carece de una base probatoria suficiente por lo que ambos recurrentes pueden quedar exonerados de la responsabilidad que les ha atribuido la Sala sentenciadora.

   Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado.

El tercer recurrente Iván, formaliza por adhesión un recurso con dos motivos cuyo tratamiento invertiremos por razones sistemáticas y legales examinando en primer lugar el motivo por quebrantamiento de forma que se ampara en el artículo 851.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si bien denuncia incongruencia omisiva por no haberse resuelto todos los puntos suscitados por la defensa.

1. - El aspecto que a su juicio no se resuelve en la sentencia es el relativo a la alegación de su condición de toxicómano. El desarrollo del motivo es bastante impreciso en cuanto que parece centrar su impugnación de la sentencia en que no se ha encontrado balanza de precisión o cualquier otro indicio que suponga el destino a la venta de la sustancia intervenida.

2. - En primer lugar debemos señalar que la parte recurrente, que fue condenado en la sentencia con los anteriores impugnantes, no preparó recurso de casación dentro del plazo señalado por la ley, adhiriéndose al preparado por los otros condenados, por lo que no puede realizar alegaciones autónomas y absolutamente desconectadas de las argumentaciones esgrimidas por los implicados en el recurso principal.

   Nuestro sistema procesal admite la posibilidad de interponer recurso de casación, por adhesión al que hubieran preparado alguna otra de las partes implicadas. El artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la posibilidad, en su párrafo final, de adherirse al preparado por alguna de las partes al establecer que la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra parte, alegando los motivos que le convengan. La doctrina de esta Sala tiene declarado que la adhesión al recurso de casación, no puede consistir en un nuevo recurso sin relación con el preparado, sino que debe referirse a éste, aún cuando se apoye en motivos diferentes, pues adherirse significa asociarse y unirse al recurso complementando los esfuerzos en pos de un común objetivo, dando nuevas razones que apoyen la tesis mantenida, dentro de los mismos fundamentos, pues de no ser así y ejercitar contradictorias pretensiones no se produciría adhesión, sino que se habría formalizado un nuevo recurso cuando el derecho para ejercitarle había caducado.

   En este sentido y siguiendo la línea uniformemente marcada por nuestra jurisprudencia, nos queda por determinar si la adhesión tiene que moverse dentro de los límites marcados por el escrito de preparación o interposición del recurso o bien ajustarse al contenido estricto del escrito de formalización. Estimamos que el principio de tutela judicial efectiva en su sentido constitucional más amplio se inclina por facilitar el acceso al proceso y a sus distintas instancias favoreciendo positivamente el ejercicio de toda clase de acciones. Ello nos inclina a pronunciarnos en favor de la interpretación más amplia que es la que establece los límites de la adhesión al recurso en el contenido del escrito de preparación o interposición de la parte recurrente que ha actuado dentro del plazo legal y que ha diseñado ante el órgano que debe dilucidar el recurso cual es el ámbito y características de su propósito casacional, sin perjuicio de que más adelante, si lo estima conveniente, puede perfilar su estrategia casacional a la baja reduciendo los supuestos o motivos de casación inicialmente planteados. Lo que no admite el sistema es la absoluta novedad del recurso formalizado por la parte que se adhiere, pero sí permite, sin desbordar los límites legales, que se pueda hacer uso de motivos que habían sido anunciados e interpuestos por la parte a cuyo recurso se adhiere. Esto es lo que sucede en el caso presente, ya que el motivo por quebrantamiento de forma fue anunciado por los recurrentes principales. El escrito es de 16 de Abril de 1.998 y en él se manifiesta la adhesión al recurso de los otros acusados que habían sido anunciados con anterioridad. Es con posterioridad, cuando los recurrentes principales formalizan escrito conjunto de casación (15 de junio de 1.998) y renuncian o abandonan la vía del quebrantamiento de forma a la que previamente se había adherido el actual recurrente.

3. - Entrando en el análisis de su planteamiento, debemos abordar el punto o cuestión planteada, que no es otra que la existencia de incongruencia omisiva al no contestar a la alegación concreta sobre la concurrencia, en el delito contra la salud pública, de la circunstancia de que el recurrente es toxicómano. Por esta vía no se puede impugnar el relato fáctico por lo que daremos por definitivamente probado que el recurrente se dedicaba a la venta de drogas al por menor y que concretamente vendió a una persona determinada papelinas de heroína. Según consta en las actuaciones las defensas de los otros dos acusados se limitaron a elevar a definitivas sus conclusiones provisionales en las que interesaban la libre absolución de los mismos, sin hacer referencia a circunstancias modificativas de la responsabilidad.

   Sólo esta parte recurrente habrá aludido de forma totalmente ambigua a la concurrencia de la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal sin precisar sus bases fácticas y atribuyéndosela además a los otros acusados de los que no tenía la representación. ante esta forma de planteamiento no procedía dar respuesta alguna.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo de este recurrente adherido, se basa en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba.

1. - El motivo se centra exclusivamente en el delito de robo con violencia e intimidación. En realidad y a pesar de su enunciado, lo que pretende la parte recurrente es que se admita la presunción de inocencia y se declare su no participación en los hechos por los que ha sido condenado.

2. - El motivo carece de posibilidades de prosperar ya que ni el atestado policial puede ser considerado como documento acreditativo del error del juzgador, ni es cierto que no se haya dispuesto de prueba válida y de signo incriminatorio para vencer la protección inicial del principio de presunción de inocencia. Nos basta para ello remitirnos al motivo primero en el que hemos examinado el alegato de presunción de inocencia esgrimido por los dos recurrentes principales, sin que tengamos nada que añadir.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.III.

   FALLO

   FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por vulneración del precepto constitucional interpuesto por la representación de los acusados Carlos Daniely Ricardo, casando y anulando la sentencia dictada el día 17 de Febrero de 1.998, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la causa seguida contra los mismos y otros por los delitos de robo con violencia e intimidación y otros. Declaramos de oficio las costas causadas por estos recurrentes.

   QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación de Iváncontra la mencionada sentencia. Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

   Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Granadilla, con el número 250/97 contra Carlos Daniel, de 31 años de edad, hijo de Gino y de Angela, de profesión pintor, natural de Baresi (Italia) y vecino de Costa del Silencio (Arona) con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 4 de Junio de 1.997, y Ricardo, de 37 años de edad, hijo de Cosmey de María Rosa, de estado civil soltero, de profesión cocinero, natural de Arona y vecino de El Fraile (Arona), con instrucción, sin antecedentes penales, no constando su solvencia y en libertad provisional por esta causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 27 de Febrero de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

1. - Damos por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida salvo en los que se refiere a la sustracción de la motocicleta añadiendo un nuevo párrafo en el que se declara: que no se ha podido acreditar con prueba válida y suficiente que Carlos Daniely Ricardohayan participado en la sustracción de la motocicleta.