STS 629/1999, 31 de Marzo de 1999

PonenteD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso3137/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución629/1999
Fecha de Resolución31 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de San Sebastián, Sección Segunda, que absolvió a Juan Pedrodel delito contra el deber de incorporación a la prestación social sustitutoria, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo parte recurrida el acusado citado representado por la Procuradora Sra. Tejada Marcelino. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de San Sebastián incoó Procedimiento Abreviado nº 59/96 contra Juan Pedro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de San Sebastián, que con fecha 3 de Julio de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" El inculpado DON Juan Pedro, mayor de edad, sin antecedentes penales, como consecuencia de haber solicitado al Ministerio de Justicia la declaración como objetor de conciencia, por resolución de 5 de Abril de 1989 del Consejo Nacional de Objeccion de Conciencia, fue declarado como tal objetor. Por resolucion de dicho Consejo Nacional de Objecion de Conciencia de 20 de Diciembre de 1.990, fue declarado UTIL para la realizacion de la prestación social sustitutoria, prevista en la Ley de 26 de diciembre de 1984.- El dia 23 de septiembre de 1991 se comunicó por el mismo Consejo al hoy denunciado, que la prestación social sustitutoria debería cumplirla en los locales y servicios de la entidad INSERSO situada en al ciudad de Segovia, indicándole expresamente que su incorporacion estaba prevista para el dia 12 de Noviembre de 1991 al tiempo que se le advertía de las consecuencias que podria depararle su no presentacion y que están previstas en el art.2º de la Ley Organica 8/84 de 26 de Diciembre, modificada posteriormente por la de igual rango 14/85 de 9 de Diciembre, a lo que hizo caso omiso el inculpado, no realizando su presentación en el plazo establecido". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado DON Juan Pedrodel delito CONTRA EL DEBER DE INCORPORACION A LA PRESTACION SOCIAL SUSTITUTORIA del que venía siendo acusado el Ministerio Fiscal, declarando las costas procesales de oficio". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó por el Ministerio Fiscal recurso de casación por Infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: ÚNICO.- Se formula al amparo del art. 849.1 LECr por infracción, por inaplicación del art. 527 CP 1995.

Quinto

Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 21 de Diciembre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

El Ministerio Fiscal recurre en casación la sentencia absolutoria dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián/Donostia de 3 de Julio de 1997 y lo hace por un único motivo por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida inaplicación del art. 527 del Código Penal.

La publicación de la Ley 48/84 de 26 de Diciembre, reguladora del derecho a la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, al tiempo que vino a desarrollar el art. 30 de la Constitución, inició un debate en la Sociedad en relación a la obligatoriedad de tales servicios, y a la respuesta penal prevista en caso de incumplimiento de uno u otro, con cuestionamientos que iban desde la existencia del propio servicio obligatorio hasta la naturaleza y extensión de la respuesta a imponer en caso de incumplimiento. Dicha Ley ha tenido dos desarrollos reglamentarios representados en el RD 20/88 de 15 de Enero y el todavía en vigor RD 266/95 de 24 de Febrero, que no han dejado de plantear problemas de interpretación en el particular aspecto de la extensión de la situación de disponibilidad para la Prestación Social Sustitutoria, problemas interpretativos que sin duda se han visto incrementados por el rápido cambio en los valores socialmente vigentes en esta materia, que progresivamente ha ido socavando el consenso social que deben ser el fundamento primero y principal de toda Ley, singularmente la Ley penal en cuanto que esta debe ser expresión de la defensa del cuadro de valores que representan el mínimo común denominador compartido por una sociedad plural, y que finalmente ha desembocado en la aceptación por los poderes públicos del cambio de modelo en el diseño de las Fuerzas Armadas, con la actual decisión de ir a un sistema de Ejército profesionalizado, lo que tendrá por consecuencia la desaparición tanto del servicio militar obligatorio como de la Prestación Social Sustitutoria.

Es evidente que por lo expuesto se está ante una legalidad transitoria pero que no le priva de su naturaleza de legalidad vigente, y que por tanto debe ser aplicada por los Jueces y Tribunales como consecuencia de sometimiento a la Ley -como ordena el art. 117-1º de la Constitución-, vinculación a la Ley desde la que adquiere todo su sentido la independencia judicial.

Esta legalidad vigente, hoy, de un lado está representada por la nueva Ley reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, Ley 22/98 de 6 de Julio -BOE 7-7-1998- y por la L.O. 7/98 de 5 de Octubre de modificación del Código Penal, por la que se suprimen las penas de prisión y multa para los supuestos de no cumplimiento del servicio militar obligatorio y de la Prestación Social Sustitutoria.

En relación a la situación de disponibilidad, del objetor, extremo en que las respuestas de los diferentes órganos judiciales han sido variadas y en no pocas ocasiones, expresión de un voluntarismo judicial incompatible con el principio de vinculación a la Ley, la situación actual es clara: de conformidad con el art. 8 de la citada Ley 22/98 "....La situación de disponibilidad comprende desde que el solicitante obtiene la consideración legal de objetor de conciencia hasta que inicia su actividad. La duración máxima de la situación de disponibilidad será de tres años. Transcurrido dicho plazo sin que el objetor hubiese iniciado la situación de actividad por causas no imputables al mismo, pasará a la situación de reserva....".

Por otra parte, el ámbito de aplicación del régimen jurídico de la objeción de conciencia que se inicia con la Ley 22/98, se extiende retroactivamente a todas aquellas personas a las que se les haya reconocido como objetores y que al momento de la vigente Ley tengan pendiente el cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria, por así establecerlo su disposición transitoria segunda.

De conformidad con este nuevo marco normativo, y completandolo con lo que se deriva de los Reglamentos dictados en desarrollo de la primitiva Ley de Objeción de Conciencia -se dictaron dos reglamentos como ya se ha dicho, estando vigente actualmente el de 24 de Febrero de 1995 que sigue en vigor en cuanto no sea sustituido por otro ya anunciado en el art. 9 de la Ley-, las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:

  1. - Objetores cuyo incumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria se hubiese producido antes de la publicación y durante la vigencia del Reglamento de 15 de Enero de 1988 -RD 20/88-.

    1. De conformidad con lo prevenido en el artículo 8 de la Ley 22/98 y de su naturaleza retroactiva, el periodo de disponibilidad es de tres años contados desde la declaración de objetor, transcurridos los cuales pasa a la situación de reserva, por lo que no se puede exigir el cumplimiento rebasado en ese periodo, y la negativa es atípica.

    2. También, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 32-2º del Reglamento de 15 de Enero de 1988, el paso a la reserva se producirá si desde la declaración de utilidad hubiese transcurrido un año y no hubiese iniciado la actividad como tal objetor.

  2. - Objetores cuyo incumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria se hubiese producido después de la entrada en vigor del RD 266/95 de 24 de Febrero, Reglamento que sustituyó al anteriormente citado. De conformidad con lo prevenido en el art. 8 de la Ley 22/98 y de su naturaleza retroactiva, el periodo de disponibilidad es de tres años contados desde la declaración de objetor, pasando seguidamente a la condición de reserva, por lo que ni se le puede exigir el cumplimiento de la prestación, y la negativa es atípica.

  3. - En cualquier caso, y además de los supuestos anteriores es preciso tener en cuenta el contenido del artículo 19 del Reglamento de 24 de Febrero de 1995 -RD 266/95- que determina concretas causas de exención, como la de haber cumplido el objetor treinta años de edad.

Segundo

Una aplicación de la doctrina expuesta a los hechos declarados probados en la sentencia sometida a la censura casacional, hechos que se mantienen intangibles para la Sala, pone de manifiesto que Juan Pedro, obtuvo la declaración como objetor de conciencia por resolución de 5 de Abril de 1989 del Consejo Nacional de Objeción de Conciencia. Por nueva resolución de 20 de Diciembre de 1990 fue declarado útil, debiendo incorporarse para iniciar la prestación social el 12 de Noviembre de 1991. De todo ello se deduce que cuando debió incorporarse -12 de Noviembre de 1991-, ni habían transcurrido los tres años desde que obtuvo la declaración de objetor, ni había transcurrido el año desde la declaración de utilidad y la fecha de incorporación, por lo que le era exigible jurídicamente dicha prestación, y su no incorporación integra el tipo delictivo previsto en el art. 527 del Código Penal, que indebidamente ha sido inaplicado por la Sala sentenciadora.

Procede en consecuencia la estimación del recurso de casación instado por el Ministerio Fiscal y la nulidad de la sentencia siendo sustituida por otra más ajustada a derecho, lo que se hará seguida y separadamente.

La legalidad penal vigente en este momento, está representada por la L.O. 7/98 de 5 de Octubre -BOE 6 de Octubre de 1998-, en la que, como ya se ha dicho en el anterior fundamento se ha producido una importante reducción de la respuesta primitiva prevista inicialmente en el vigente Código Penal en los artículos 527 y 604, que con sólidos argumentos había sido objeto de críticas desde posiciones doctrinales, que llegaban a estimar más represiva dicha regulación que la contenida en el anterior Código Penal.

Evidentemente la desaparición de las penas de prisión y multa y la sustancial reducción temporal de la inhabilitación especial que se sitúa actualmente entre los cuatro y seis años, está más acompasada y proporcionada a la entidad del perjuicio a los bienes jurídicos protegidos en tales artículos, máxime si se tiene en cuenta la anunciada provisionalidad de esta regulación, una vez adoptada la decisión de cambiar al modelo de fuerzas armadas profesionalizadas. Provisionalidad que, como ya se ha dicho y ahora se reitera, es compatible con la total vigencia de esta legislación en la actualidad, que por ello debe ser aplicada por los Jueces y Tribunales cuando se dan los elementos que vertebran los delitos previstos que se integran por una decisión personal, fruto de la libre determinación de cada persona, de negarse tanto a la prestación del servicio militar, como del sustitutorio servicio civil de carácter marcadamente solidario, anteponiendo su conciencia individual a la colectiva expresada en la Ley que, en cuanto democrática, es la expresión de la voluntad general, por lo que aparece justificada la reacción prevista para aquellos que por colocarse voluntariamente extramuros del Ordenamiento Jurídico, se hacen acreedores de la respuesta prevista en aquel.

La propia L.O. 7/98 determina en sus disposiciones transitorias el carácter retroactivo extensible a las sentencias dictadas sean firmes o no, al ser regulación más favorable, por ello esta Sala en la segunda sentencia aplicará de oficio y con carácter retroactivo dicha Ley claramente más beneficiosa, imponiendola en el mínimo legal.

Tercero

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso. III.

FALLO

Que debemos declara y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de 3 de Julio de 1997 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de San Sebastián/Donostia por delito de no cumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria del Servicio Militar, la que casamos y anulamos con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar al Ministerio Fiscal, y pongase en conocimiento de la Audiencia Provincial de San Sebastián/Donostia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa incoada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de San Sebastián, Procedimiento Abreviado 59/96, seguido por delito contra el deber de incorporación a la prestación social sustitutoria contra Juan Pedro, con D.N.I. NUM000, nacido en San Sebastián, el día 05-01-1965, hijo de Carlos Daniely Almudena, con domicilio en la calle DIRECCION000num. NUM001- NUM002A de Hernani (Guipuzcoa), sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de San Sebastián/Donostia, Sección Segunda, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, singularmente el relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia casacional.

Segundo

Por los fundamentos expuestos en la sentencia casacional, singularmente en el segundo de ellos, los hechos declarados probados constituyen un delito de incumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria del Servicio Militar, previsto y penado en el art. 527, párrafo 1º en la redacción dada por la L.O. 7/98 de 5 de Octubre.

Tercero

Es autor de dicho delito Juan Pedro.

Cuarto

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Quinto

Por las razones expresadas en el segundo de los fundamentos -in fine-, de la sentencia casacional, procede la imposición de la pena de cuatro años de inhabilitación especial.

Sexto

Procede imponer al ahora condenado Juan Pedro, las costas correspondientes a la primera instancia por imperativo legal.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Pedrocomo autor criminalmente responsable de un delito de incumplimiento de la Prestación Social Sustitutoria del Servicio Militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. La inhabilitación incluirá la incapacidad para desempeñar cualquier empleo o cargo al servicio de las Administraciones, entidades o empresas públicas o de sus Organismos Autónomos y, además, la imposibilidad de obtener subvenciones, becas o ayudas públicas de cualquier tipo durante el periodo de la condena.

Se le imponen las costas de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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