STS 787/2006, 12 de Junio de 2006
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2006:4277 |
| Número de Recurso | 1309/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 787/2006 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJOAQUIN GIMENEZ GARCIADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, interpuesto por el procesado Tomás, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª, que lo condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Esquerdo Villodres. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, instruyó Procedimiento abreviado con el número 1/2005, contra Tomás y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª que, con fecha 29 de Abril de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que Tomás, mayor de edad y ejecutoriamente condenado por dos delitos de robo y dos delitos contra la salud pública en sentencias de fechas 3 de junio de 1.999 (firme el 6 de septiembre de 1.999), 26 de enero de 2.000 (fecha el 7 de julio de 2.000), 24 de febrero de 2.000 (firme el 3 de marzo de 2.000) y 23 de septiembre de 2.000 (firme el 30 de noviembre de 2.000 ), sobre la una hora y treinta y cinco minutos del día uno de octubre de dos mil cuatro, en la Avenida Luis Pasteur de Málaga, en la puerta del establecimiento denominado Pub Kandahar, contactó con el identificado como testigo protegido número Uno, y le hizo entrega de 0,38 gramos de cocaína, con una pureza del 76,5 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 23,50 euros, quedando el comprador citado en pagarle con posterioridad treinta euros, siendo el mencionado Tomás quien habitualmente le proveía de dicha sustancia, y como la acción relatada fuera observada por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 y NUM001, procedieron a la detención del referido Tomás, a quien le ocuparon la cantidad de 138,20 euros, producto de la actividad de comercialización de estupefacientes a que venía dedicándose en las inmediaciones del establecimiento reseñado, sin que conste lo utilizara de cobertura a tales fines.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Tomás, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 (reincidencia) del mismo texto legal, a las penas de prisión de seis años y un día y multa de cincuenta euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (artículo 56 del Código Penal ), durante el tiempo de la señalada pena de prisión, condenándole asimismo al pago de las costas que puedan haberse causado en el procedimiento.
Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivo de los hechos de autos, e igualmente se acuerda el comiso del dinero en efectivo metálico y demás objeto ocupados con motivo de dichos hechos, quedando adjudicados al Estado, a tenor del artículo 374 del Código Penal , lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Tomás, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del artículo 24. 2 de la Constitución española , en relación con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .
CUARTO (sic).- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 22.8 del Código Penal. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de Diciembre de 2005, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, se adhiere al motivo cuarto (sic) e interesó la inadmisión de los otros dos motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 12 de Mayo de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 5 de Junio de 2006.
Con carácter preferente debemos abordar la cuestión que se suscita en primer lugar sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- La sentencia recurrida analiza, de forma sistemática, las pruebas utilizadas para llegar a una decisión condenatoria.
En primer lugar, invoca la declaración del recurrente que manifiesta que no ha vendido droga al testigo protegido y que los policías le atosigaron para que declarase de forma inculpatoria.
Se recogen también las declaraciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en la detención. Estos funcionarios manifestaron que habían realizado una observación y seguimiento del acusado en el bar en el que trabajaba. Declaran que observaron operaciones de intercambio, aunque en concreto no vieron lo que canjeaban. Añaden que el dinero ocupado lo tenía el acusado. Uno de los agentes manifiesta que no vió la operación, habiéndole dicho el testigo protegido que había comprado droga a una persona cuyo apodo se corresponde con el del acusado.
El llamado testigo protegido manifiesta que no recuerda bien lo que ocurrió el día que la Policía le quitó la papelina, no podía rememorar quien se la había vendido.
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- La sentencia, examinando detenidamente las pruebas, establece, como conclusión, que la modificación de las declaraciones inculpatorias realizadas en la Policía y en el Juzgado de Instrucción fueron corregidas y quizá mediatizadas por el temor a que el acusado se negase a seguir facilitándole el consumo de drogas que necesitaba.
Esta conclusión, en principio, no está alejada de una cierta lógica y, sobre todo, entraría, en otro caso distinto, dentro de los parámetros de racionalidad de la valoración probatoria que nuestro sistema establece como modelo de libre valoración de la prueba.
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- Ahora bien, este principio general, tiene una clara y taxativa excepción en los casos en que se trata de testigos protegidos que están sometidos a un régimen especial en el que se introduce, como correctivo a las ventajas que proporciona la protección, la necesidad de que la prueba sea constante y firme en todos los momentos del proceso, incluido el juicio oral.
La Ley Orgánica 19/1994, de 23 de Diciembre de Protección a Peritos y Testigos en causas criminales, establece, de forma taxativa, en el artículo 4.5, que las declaraciones de los testigos que hayan sido objeto de protección en aplicación de esta ley durante la fase de instrucción, sólo podrán tener valor de prueba a efectos de sentencia si son ratificados en el juicio oral, en la forma prescrita por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quien los prestó.
El sistema innovador de la protección a testigos, establecido de forma clara y concluyente un principio de prueba tasada, en el sentido de que sólo serán válidas las manifestaciones inculpatorias previas sí, sometidas a la debida contradicción, se ratifican en el juicio oral. Esta exigencia no concurre en el caso presente, ya que es evidente que fuesen cuales fuesen las motivaciones del testigo protegido para cambiar su inculpación inicial, en el momento del juicio oral, se desdice e introduce toda clase de inconcreciones apartándose de forma clara de la inculpación anterior.
Por ello el motivo debe ser estimado
Habiéndose estimado el anterior motivo, no es necesario entrar en el análisis de los siguientes.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Tomás, casando y anulando la sentencia dictada el día 29 de Abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 3ª en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga, con el número 1/2005 contra Tomás, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de Abril de 2005 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho, añadiendo que, los hechos no han quedado acreditados por prueba suficiente.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Tomás del delito contra la salud pública por el que venía condenado.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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