STS 953/2006, 10 de Octubre de 2006
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2006:6075 |
| Número de Recurso | 10236/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 953/2006 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó a Juan Antonio por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrido Juan Antonio representado por la Procuradora Sra. De la Fuente Baonza.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, instruyó sumario 11/05 contra Juan Antonio, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 10 de enero de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 14:00 del día 7 de marzo de 2005, el procesado Juan Antonio, con pasaporte de Argentina nº NUM000
, nacido el día 29.08.1978, de 26 años de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de MadridBarajas en un vuelo de la compañía Lan Chile, procedente de Santiago de Chile, portando una maleta con un doble fondo que contenía 1942.1 grs. de cocaína con una riqueza media del 71,4%, sustancia que portaba para su posterior transmisión a terceros. La sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 60.250,35 euros en su venta al por mayor. El procesado portaba además la cantidad de 400 euros para sufragar los gastos de la actividad ilícita descrita así como un billete de avión con itinerario San CarlosSantiago-Madrid-Barcelona-Madrid-Santiago-San Carlos.
El procesado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 7.03.05.
El procesado ha colaborado suministrando datos que pudieran facilitar la identificación de personas implicadas en el tráfico de drogas".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenar al acusado Juan Antonio, como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368, 369.6º y 376, párrafo primero, del Código penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de seis años y multa de 60.250,35 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.
Acordamos el comiso de la droga ocupada, del billete de avión y del dinero intervenidos.
Para el cumplimiento de la pena se abona al condenado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del primer párrafo del art. 376 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de octubre de 2006.
ÚNICO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia. Aplica, además, el art. 376 del Codigo penal
, que es objeto de impugnación por el Ministerio fiscal, al declararse en el hecho probado que "el procesado ha colaborado suministrando datos que pudieran facilitar la identificación de personas implicadas en el tráfico de drogas". En la motivación de la sentencia se amplia este relato afirmando que el procesado, en el juicio oral, ha facilitado datos identificativos de personas que han sido suministradas a la policía "que no han desechado la información sino que han podido confirmarla, al menos parcialmente, por el momento comprobando que hace referencia a personas reales, localizadas con la ayuda de la confesión del acusado".
El Ministerio fiscal opone un único motivo a la sentencia denunciando el error de derecho en el que incurre la sentencia al aplicar indebidamente el art. 376 del Código penal . Con apoyo en la fundamentación del precepto, como instrumento de política criminal para favorecer la lucha contra el narcotráfico a medio camino entre el desistimiento y la confesión, señala que su aplicación requiere la concurrencia de dos requisitos, unidos mediante la conjunción copulativa "y", el abandono voluntario de la actividad delictiva y la colaboración activa ante las autoridades encargadas de la reprensión de estos tipos penales para "impedir la producción del delito, para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".
Consecuentemente, el art. 376, en su párrafo 1º, exige tres condiciones que deben concurrir cumulativamente: a) La primera, el abandono voluntario de las actividades delictivas. b) La segunda, la colaboración activa con las autoridades y sus agentes. c) La tercera, una de las tres alternativas siguientes, integradas por finalidades o propósitos del arrepentido: 1) Impedir la producción del delito. 2) Obtener pruebas decisivas para la identificación y captura de los responsables. 3) Impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
Las tres exigencias, dos fijas y una alternativa, no concurren en el caso que nos ocupa. El recurrente fue sorprendido por la policía a su llegada a España en marzo de 2005, no hay por lo tanto ningún abandono voluntario del actuar delictivo. Casi un año después, en el juicio oral narra una conversación entre terceras personas, ajenas a su actuar delictivo, proporcionando unos datos de los que ha tenido conocimiento en el interior del establecimiento penitenciario y respecto a los que la policía, tras su investigación, ha descartado como hipótesis de trabajo. Es decir, se trata de participar lo que ha oído en una conversación en un centro penitenciario, no de participar hechos de su propia trama delictiva, sino de una ajena con datos imprecisos e insuficientes, señala la policía, para una investigación.
El tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los arts. 368 a 372, tiene como primera característica la de que su aplicación queda al libre arbitrio de Jueces y Tribunales en cuanto en él se emplea la palabra "podrán", sin perjuicio de que cuando lo acepten han de motivarlo debidamente en la sentencia. Junto a lo anterior han de concurrir los elementos a los que se hacía referencia con anterioridad con la suficiente intensidad para alcanzar su efectos degradatorio en la consecuencia jurídica.
La STS. 15.1.2003, recoge lo precedentemente expuesto al afirmar que el art. 376 CP . prevé la posibilidad que se deja al arbitrio de Jueces y Tribunales, de imponer a los responsables de los delitos previstos en los arts. 368 a 372 la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que razonándolo en la sentencia, se aprecie que el sujeto abandonó voluntariamente sus actividades delictivas, que se presentó a las autoridades confesando los hechos -requisito éste suprimido en la actual redacción LO. 15/2003 como ya hemos señalado-, y que colaboró activamente con aquella, circunstancias que han de producirse de modo conjunto como revela la propia redacción del precepto en el que se emplea una conjunción copulativa y no disyuntiva. Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora pueden ser diferentes. Descritas en el citado artículo como "impedir la producción del delito", "obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables", o "para impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado". No es necesario que se conjuguen todas bastando solo una de ellas (STS. 7.3.98 ). Son razones de política criminal las que impulsan las previsiones contenidas en este precepto, orientadas para delincuentes organizados mediante esa especie de arrepentimiento activo que comenzando por el abandono voluntario de la actividad delictiva, continúe con la confesión de los hechos y finalice en colaboración eficaz, con una de las finalidades antes expuestas (STS. 10.4.2002 ).
Desde el hecho probado, el motivo de la acusación pública debe ser estimado. El motivo formalizado por el Ministerio fiscal, parte del respeto al hecho declarado probado, denunciando la indebida aplicación de la figura del arrepentido, y sus beneficios en la consecuencia jurídica, porque el hecho probado no presenta los requisitos que permiten su aplicación. El hecho no indica ni el abandono voluntario, ni una colaboración activa con las autoridades, pues se limita a señalar una potencial eficacia de la delacción de terceros no relacionados con su actuar delictivo. Hemos examinado la causa para comprobar el alcance de la colaboración y constatamos que ésta se refiere a comunicar que en prisión ha oído una conversación de dos internos sobre un próximo transporte de sustancias tóxicas, extremo que la policía ha investigado para negar la existencia de "indicios razonables que puedan llevar a pensar que los dos mencionados esten preparando la importación de una importante cantidad de cocaina a España".
Consecuentemente, ni desde el hecho probado, ni desde el examen de la causa, que realizamos en beneficio del reo, constatamos la concurrencia de los requisitos de la aplicación del art. 376 del Código penal.
La aplicación del art. 376 del Código penal se pretende fundamentar en el hecho del recurrente que participa unos nombres y su relación con un próximo transporte de droga, hechos que no son de conocimiento propio y directo, sino de conversaciones oídas en prisión, tan imprecisos y vagos que no permiten una ulterior actuación policial de investigación a partir de esos hechos. Desde la perspectiva expuesta, la colaboración con la que el acusado pretendió la aplicación del art. 376 del Código penal, ni fue eficaz ni una colaboración activa en la persecución de este tipo de delitos, sino una delación sobre una base incierta, carente de los requisitos del arrepentimiento de quien participando en un actuar delictivo colabora en su persecución.
III.
FALLO
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 10 de enero de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Madrid, en la causa seguida contra Juan Antonio, por delito contra la salud pública. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil seis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid, con el número 11/05 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, por delito contra la salud pública contra Juan Antonio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 10 de enero de dos mil seis, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid.
Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala. SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el único de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso, imponiendo la pena del delito contra la salud pública agravado por la notoria importancia, sin aplicación del art. 376 Cp.
III.
FALLO
Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Antonio como autor responsable de un delito contra la salud pública, a las penas de 9 AÑOS DE PRISIÓN y multa de 60.250 euros. Se ratifican los demás pronunciamientos del fallo de la Sentencia impugnada.
Asimismo se le impone el pago de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruíz Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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