STS 206/2004, 13 de Febrero de 2004

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:738/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:206/2004
Fecha de Resolución:13 de Febrero de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑOS A LA SALUD. NOTORIA IMPORTANCIA. Si aplicamos el porcentaje de error, en las condiciones más favorables al acusado, que es la operación correcta, no se llega a los gramos puros que en la cocaína supone el umbral con el subtipo agravado. En primera instancia se condena a uno de los acusados, absolviéndose al otro. Se estima la casación, no aplicándose las agravante.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. FRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Jose Luis contra Sentencia núm. 387/2003 de 13 de mayo de 2003, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada en el Rollo de Sala núm. 2352/2002 dimanante del Sumario núm 2/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badalona, seguido por delito contra la salud pública contra dicho procesado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIAN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente y defendido por el Letrado Don José Luis Bravo García.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badalona instruyó Sumario núm. 2/2002 por delito contra la salud pública contra Jose Luis y Consuelo y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 13 de mayo de 2003 dictó Sentencia núm. 387/2003 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que: El día 13 de julio de 2001 sobre las 19,30 horas, el procesado Jose Luis , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, conducía el vehículo de alquiler Citröen Xara con matrícula 1757 BFT propiedad de la empresa ATESA por la Avenida Cartig de la localidad de Badalona, en el cual transportaba escondido en un neceser la sustancia cocaína con un peso bruto de 2.121 gramos y un peso neto de 1.997 gramos, con una pureza media homogeneizada del 40.12%. Lo que arroja un peso total de sustancia de 801.196 gramos de cocaína. Dicha sustancia estaba destinada a ser vendida en la localidad de Badalona y en el mercado clandestino habría alcanzado la suma de 12.100 euros. En el momento de la detención. el procesado iba acompañado de su hermana la también procesada Consuelo , mayor de edad, de nacionalidad colombiana igualmente y carente de antecedentes penales, quien no ha resultado acreditado que tuviera conocimiento y participación en el transporte clandestino que su hermano estaba realizando en ese momento."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Jose Luis como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causa grave daño y con la agravación específica de notoria importancia ya definido de los artículos 368 y 369.3 del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal genéricas, a las penas de 9 años y 1 día de prisión, a las accesorias de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la multa de 36.000 euros, y al pago de la mitad de las costas procesales.

- Respecto de la solvencia del msimo, practíquese ésta.

- Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, del dinero intervenido y de los objetos intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.

- Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos, en su caso, de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Y DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a la procesada Consuelo del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas que a su instancia se hubiera producido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado Jose Luis recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jose Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. y único.- Recurso de casación por infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim., por haber existido error en la apreciación de las pruebas, basado en los documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador no desvirtuándose por otras pruebas.

Esta parte renunció a formular los otros tres motivos que alegó en su escrito de preparación del recurso.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó innecesaria la celebración de vista para su resolución y se opuso a la admisión del único motivo alegado que impugnó subsidiariamente, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de febrero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección séptima, condenó a Jose Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, frente a cuya resolución judicial formaliza un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando como documento a estos efectos el informe analítico obrante al folio 113 de las actuaciones, reproducido en la argumentación que a tal efecto lleva a cabo la Sala sentenciadora en su fundamento jurídico tercero.

El motivo tiene que ser estimado.

Ha quedado probado que el recurrente transportaba en su vehículo con finalidad de transmisión a terceros, una muy considerable cantidad de sustancia estupefaciente (cocaína), de peso neto ascendente a 1.997 gramos, que el Tribunal de instancia consideró como de una pureza en principio activo del 40,12 por 100, de tal manera que la cantidad de 801,196 gramos. Ahora bien, de la lectura del documento esgrimido a estos efectos casacionales, se desprende que los resultados fueron obtenidos por el Instituto Nacional de Toxicología, una vez le fueron remitidas tres muestras: la primera arrojó una riqueza en cocaína base del 35,05 por 100; la segunda, 35,02 por 100; y la tercera, la cifra expresada del 40,12 por 100. El informe ha sido elaborado por el expresado Instituto Nacional de Toxicología, señalando que la cocaína es un alcaloide que se extrae de las hojas de la planta de coca (Erytroxylum coca) con acción estimulante del sistema nervioso central y propiedades tóxicas y adictivas. El Tribunal de instancia se basa para tomar ese porcentaje (del 40,12 por 100) en que ha sido analizada "droga homogeneizada", sin que resulte este aspecto de tal informe; vemos en el acta del juicio oral que los peritos desconocían "por que razón" se producían esas diferencias. Además, la Audiencia argumenta, por otro lado, que el margen de error se encuentra situado en torno a un 5 por 100 (declarado por los expresados peritos). De modo que tanto si aplicamos tal porcentaje de error, en las condiciones más favorables al acusado (esto es, 35,12 por 100), como si se efectúa la media aritmética entre las muestras remitidas para obtener la pureza base en principio activo, que es la operación correcta, no se llega a los 750 gramos puros, que en el caso de la cocaína supone el umbral con el subtipo agravado del art. 369-3º del Código penal, según Acuerdo de esta Sala de 19 de octubre de 2001. En efecto, tal media arroja una pureza del 36,73 por 100, que suponen en total 733,49 gramos puros de cocaína, entidad ésta en la que se habrá de modificar el "factum", y que tiene como lógica consecuencia la estimación del motivo y su correlativa calificación como delito contra la salud pública, en el tipo básico del art. 368 del Código penal, debiéndose individualizar la penalidad en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación.

SEGUNDO

Al estimarse el recurso, deben declararse las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación legal del procesado Jose Luis contra Sentencia núm. 387/2003 de 13 de mayo de 2003, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil cuatro.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badalona instruyó Sumario núm. 2/2002 por delito contra la salud pública contra Jose Luis , con DNI núm. NUM000 , nacido el Colombia el día 4 de abril de 1971, hijo de Javier Angel y de Paula , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, y otro, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 13 de mayo de 2003 dictó Sentencia núm. 387/2003. Sentencia que ha sido recurrida en casación por la representación procesal de dicho procesado, y que ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por al dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo que la pureza de la sustancia intervenida lo es del del 36,73 por 100, que suponen en total 733,49 gramos puros de cocaína.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos calificar en consecuencia los hechos delictivos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en el tipo básico del art. 368 del Código penal, y en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en vista de la cantidad transportada con finalidad de transmisión a terceros, muy próxima al subtipo agravado que se contempla en el art. 369-3º del Código penal, pero sin llegar al mismo, hemos de individualizar la respuesta penológica en ocho años de prisión y multa de 16.000 euros.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de dieciséis mil euros, junto al pago de las costas procesales.

En lo demás, damos por reproducidos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.