STS 399/2004, 26 de Marzo de 2004

PonenteD. Joaquín Delgado García
ECLIES:TS:2004:2083
Número de Recurso31/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución399/2004
Fecha de Resolución26 de Marzo de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Rodolfo , representado por la procuradora Sra. Martos Martínez, contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2002 por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 34/01 contra Rodolfo que, una vez concluso remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 10 de mayo de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Alrededor de las 2,30 horas del día 31 de agosto de 2001 hallándose el acusado Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la discoteca "El Cel" sita en Paseo Marítimo nº 36 de Barcelona ofreció a Andrés , empleado de dicho establecimiento, pastillas de la sustancia estupefaciente conocida como "éxtasis" (compuesto de laboratorio cuyo principio activo lo es la metilenedioximetanfetamina, denominada también mediante la abreviatura de su composición M.D.M.A. o M.D.A.) indicándole que se las vendía a 1.000 pesetas cada una.

    Andrés rechazó el ofrecimiento, dando aviso inmediato al personal de seguridad de la discoteca que retuvieron a encausado hasta la llegada a una dotación policial que le incautó doce pastillas de dicha sustancia y 16.000 ptas. en efectivo".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como responsable en concepto de autor/a de un delito contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de CIEN EUROS (100 ¤) con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

    Decretamos el comiso de la sustancia y dinero que le fueron intervenidos a los que se dará legal destino.

    Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Rodolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Rodolfo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida del art. 368 del CP. Segundo.- Por la vía del art. 849.2º LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba.

  5. - El Ministerio Fiscal informó oponiéndose a los dos motivos del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de marzo del año 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Rodolfo , que a la sazón tenía 23 años, como autor de un delito contra la salud pública por haber ofrecido en venta al empleado de la discoteca donde se encontraba sobre las dos y media de la madrugada del 31 de agosto de 2001, unas pastillas de éxtasis al precio de 1.000 pts. cada una.

Se avisó a la policía que acudió allí y pudo ocupar a dicho joven 16 pastillas de éxtasis y 16.000 pts. en dinero.

Se le impusieron las penas de tres años de prisión (el mínimo legalmente permitido) y 100 euros de multa, aproximadamente el doble del valor de la mercancía ilícita que se le aprehendió.

Dicho condenado recurre ahora en casación por dos motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

En el motivo 2º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende fundar en el informe del Instituto Nacional de Toxicología donde efectivamente podemos leer (folio 14) que "se detecta MDMA", sin precisión alguna sobre su pureza o grado de concentración de su principio activo.

Ha de rechazarse porque, como bien dice el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, lo que aparece en dicho informe pericial en nada contradice lo que se narra en el correspondiente apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

TERCERO

En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del mismo art. 849, se alega infracción de ley por aplicación indebida al caso del art. 368 en su inciso primero.

Se afirma aquí que, al no constar la cantidad, ni la proporción o pureza de la droga, sino sólo que se trataba de éxtasis, no cabe presumir en contra del reo que la droga ocupada fuera una sustancia psicotrópica que causa grave daño a la salud.

Es suficiente para condenar por ese inciso 1º del art. 368 con los datos que nos ofrece la Audiencia Provincial en su apartado de los hechos probados, que narra el ofrecimiento de pastillas por parte de Rodolfo al empleado de la discoteca y la posterior ocupación de 16 de éxtasis (compuesto de laboratorio cuyo principio activo lo es la metilenedioximetanfetamina).

No vamos a detallar aquí los graves efectos que el consumo de esta clase de droga produce en la salud de quien lo usa, que aparecen bien detallados en la sentencia recurrida. Sólo nos basta decir que, tras alguna vacilación inicial, una reunión del pleno de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, celebrada el 7 de junio de 1994 acordó, tras el debate correspondiente, que esta clase de sustancia psicotrópica produce efectos nocivos graves para la salud. Se trata de una fenetilamina de anillo sustituido que se elabora como droga de síntesis.

Sólo resta decir aquí dos cosas:

  1. Que esta clase de sustancia (éxtasis) es diferente a la conocida como píldora del amor (MDA), aunque ambas son de las que han de considerarse como gravemente dañinas para la salud. Lo decimos para salir al paso de lo alegado en el escrito de recurso.

  2. Que la determinación de la pureza o concentración del principio activo correspondiente sólo alcanza relevancia en esta clase de delitos a los efectos de posibilitar la aplicación que, por la cantidad de notoria importancia, se merecen estas conductas por lo dispuesto en el art. 369.3º. Para determinar si hay en el caso tal notoria importancia sí ha de tenerse en cuenta la mencionada pureza, pues la cantidad fijada por esta sala para la aplicación de la mencionada agravación específica ha de medirse con relación a la sustancia correspondiente sin adulterar, al ser precisamente la cantidad así precisada la que justifica la subida de la pena en la forma indicada por tal art. 369.

III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Rodolfo contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de sustancias psicotrópicas, dictada por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha diez de mayo de dos mil dos, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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