STS 175/2006, 20 de Febrero de 2006

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2006:1285
Número de Recurso588/2004
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución175/2006
Fecha de Resolución20 de Febrero de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOAQUIN GIMENEZ GARCIAMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil seis.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jose María, Alejandro, Jon y Luis María, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Valero Saez, Sr. Periañez González, Sra. Casino González y Sr. Ayuso Morales.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, incoó Diligencias Previas nº 608/2000 , seguido por delito contra la salud pública, contra Alejandro, Jon, Luis María y Jose María, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ourense, que con fecha 6 de Febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Está probado y así se declara que como consecuencia del conocimiento que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía tenían sobre la realización de actos de tráfico de drogas en las inmediaciones del bar Compostela de esta Ciudad, sito en la calle Libertad, se organizó un dispositivo de vigilancia y observación a partir del día 10 de mayo de 2000, mediante el que dos funcionarios, a través de un sistema que impedía que fueran detectados, habrían de observar los movimientos de personas sospechosas de ese ilícito comercio y, en su caso habrían de grabar en cinta de vídeo los concretos actos de tráfico. Los funcionarios anteriores estaban identificados con los números NUM000 y NUM001. La mecánica de funcionamiento del dispositivo consistía en que, detectada la venta de sustancia prohibida, otros funcionarios habrían de interceptar al comprador, incautándole la droga adquirida, tras el correspondiente aviso de quienes realizaban la vigilancia.- El día referido, 10 de mayo, un grupo de jóvenes se aproxima a José Alejandro, nacido el 26 de noviembre de 1969, persona adicta al consumo de drogas, con antecedentes penales por haber sido condenado en sentencia firme de fecha 29 de abril de 1998 a la pena de dos años de prisión como autor de un delito contra la salud pública, dictada por esta Audiencia, Alejandro recibe dinero de los jóvenes y tras ello sube a su domicilio, sito en el nº NUM002, NUM003, de la CALLE000. Alguien desde la ventana del piso anterior arroja unos envoltorios a los mencionados jóvenes. Dado aviso por los policías que realizaban el servicio de vigilancia, (números NUM004 y NUM005) es interceptado en el bar Compostela Humberto, a quien se le incautó 0.034 grs... de heroína, valorada en 2.80 euros y 0,244 gras.... de cocaína, con riqueza del 64,06% y con un valor de 26.84 euros. Estos hechos no fueron grabados en cámara de video.- El día 12 de mayo de 2000, provistos los agentes NUM000 y NUM001 de cámara de vídeo observaron como Luis María, -nacido el 23 de diciembre de 1963, sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, consumidor importante de drogas tóxicas-, recibió de Jose María, -nacido el 19 de abril de 1963, con adicción al consumo de drogas y sin antecedentes penales relevantes en esta causa-, varios billetes de mil pesetas. Tras ello, sale Alejandro de su casa y en la misma CALLE000, al cruzarse con Jose María le hace entrega de un envoltorio. Interceptado inmediatamente Jose María por el aviso de los funcionarios anteriormente mencionados, le fue incautado por los agentes NUM000 y NUM001 un envoltorio que contenía 0.160 grs. de cocaína, con riqueza de 82.12% y con un valor de mercado de 22.54 euros. Esta incautación dio lugar a la incoación de las diligencias previas nº 634/2000 que se siguieron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de los de Ourense y que concluyeron con el sobreseimiento libre de las mismas, por auto de 23 de octubre de 2000 , tras el análisis de la sustancia aprehendida.- Ese mismo día y en el mismo lugar, un joven que vestía cazadora vaquera de color claro entrega dinero a Luis María quien se dirige a su domicilio, piso NUM003 del nº NUM002 de la CALLE000, asomándose a la ventana del mismo el propio Luis María y Alejandro, desde donde se arrojan unos envoltorios que son recogidos por Jose Luis y por otro joven llamado Armando. Los policías que realizan la función de vigilancia avisan a los números NUM000 y NUM001, quienes interceptan a los compradores anteriores, ocupándose a Jose Luis un envoltorio con 0.199 grs. de heroína con riqueza de 26.33%, valorada en 17.98 euros y a Armando otro envoltorio que contenía 0.184 grs. de heroína con una riqueza de 28.65% y con un valor de mercado de 18.06 euros.- El día 15 de mayo de 2000, en el mismo lugar, un individuo que viste pantalón vaquero y camiseta de color gris, saca dinero del bolsillo del pantalón y tras ello se lo entrega a Jon, -nacido el 26 de noviembre de 1969, sin antecedentes penales computables en esta causa y con adicción al consumo de drogas-. Jon le hace una seña indicándole donde se encuentra Jose María quien le entrega un envoltorio. Tras ello se aproxima a JonJulieta quien le entrega varios billetes, sacando de la cartera Jon unas monedas y entregándoselas a la anterior. Julieta se dirige a Jose María quien le hace entrega de unos envoltorios. Interceptada Julieta por los agentes números NUM006 y NUM007 se le intervinieron tres pajitas conteniendo un total de 0.097 grs. de heroína, con un valor en el mercado de 7,99 euros.- El 18 de mayo de 2000, Darío entrega a Luis María una cantidad de dinero y tras ello éste último deposita en la mano del primero un envoltorio que contenía 0.135 grs... de cocaína con una riqueza de 62,43% y con un valor de 14,43 euros.- Jon, el mismo día anterior tras hablar con quien resultó ser Jose Daniel, le entregó un envoltorio que contenía 0,21395 grs... de heroína con una riqueza de 46,58% y con un valor de mercado de 34,07 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos, como autores de un delito contra la salud pública y apreciación de la atenuante simple de drogadicción a Luis María a la pena de tres años de prisión y multa de 102.65 euros, con arresto sustitutorio de dos días; a Jose María a la pena de tres años de prisión y multa de 7,99 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago, y a Jon a la pena de tres años de prisión y multa de 7,99 euros, con arresto sustitutorio de un día en caso de impago. Asimismo condenamos por igual delito, apreciación de la misma atenuante que en el caso anterior y la agravante de reincidencia a Alejandro a la pena de 4 años de prisión y multa de 65.68 euros con arresto sustitutorio de 1 día en caso de impago. En todos los casos se impone la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena. Cada uno de los condenados satisfará la cuarta parte de las costas del procedimiento". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose María, Alejandro, Jon y Luis María, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jose María formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base procesal en el art. 5.4 de la LOPJ.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, párrafo 2 .

TERCERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

La representación de Alejandro, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por violación del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 de la C.E .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 368 C.P .

La representación de Jon formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por violación del derecho a la presunción de inocencia contemplada en el art. 24.2 de la C.E .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 489.1 de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 C.P . y de la circunstancia atenuante cualificada del art. 21.2 del C.Penal .

La representación de Luis María formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.3 de la LECriminal. SEGUNDO y TERCERO: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal. CUARTO: Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal .

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Febrero de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 6 de Febrero de 2004 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Ourense , condenó a Alejandro, Jon, Luis María y Jose María, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas fijadas en el fallo de la resolución.

Los hechos se refieren, en síntesis, a que los condenados en los días y lugares descritos en el factum efectuaron ventas de cocaína o heroína a drogodependientes que a ellos se les acercaban. Se trata de seis transacciones en las que intervinieron alguno de los condenados que constan debidamente especificadas e individualizadas en los hechos probados operaciones todas observadas por miembros de la policía que habían montado, al efecto, un servicio de vigilancia.

Se han formalizado cuatro recursos de casación uno por cada condenado que serán estudiados seguida y separadamente, si bien como en los recursos se abordan cuestiones comunes que motivan denuncias idénticas, éstas serán estudiadas una vez con vocación de dar respuesta en todos los demás casos, sin perjuicio de la especial argumentación a que, hubiese lugar, si procediese. En su estudio seguiremos el orden de los informes del Ministerio Fiscal.

Segundo

Recurso de Jose María.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de los derechos constitucionales de una quiebra del derecho a la presunción de inocencia.

En la argumentación centra toda su discrepancia en relación a la práctica de diligencias efectuadas por el Juzgado de Instrucción, a instancias del Ministerio Fiscal, en el marco del precepto del art. 790-2º en su anterior redacción --imposibilidad del Ministerio Fiscal de formular escrito de acusación y petición de nuevas diligencias indispensables--. Prevé el artículo indicado, que caso de acceder el Juez a la apertura de ese periodo excepcional de nuevas pruebas "....en todo caso se citará para su práctica al Ministerio Fiscal, a las partes personadas y siempre al imputado, dándose luego nuevo traslado de las actuaciones....". Se denuncia indefensión por no haberse dado traslado a las defensas.

Esta cuestión ya se abordó en la instancia por los ahora recurrentes, y como tal fue abordada y resuelta por el Tribunal en la sentencia en el F.J. segundo con buena doctrina que debe ser confirmada en esta sede casacional.

La indefensión con relevancia constitucional a que se refiere el art. 24-1º no es equivalente a la mera infracción de normas procesales, antes bien, exige un plus cualitativamente distinto, de suerte que cualquier irregularidad procesal no tiene porqué suponer una indefensión para el alegante. Antes bien, la indefensión cuya interdicción previene el párrafo indicado sólo es aquélla que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa del que le deriva un perjuicio de índole material que le impida defender sus derechos e intereses legítimos. En tal sentido, podemos citar las SSTC 186/98, F.J. segundo, 185/98, F.J. segundo, 6/99 de 8 de Febrero, F.J. tercero "....es tan sólo aquella que produzca un real y efectivo menoscabo del derecho de defensa de la parte procesal, un perjuicio de índole material que le impide poder defender sus derechos e intereses legítimos en la esfera del proceso jurisdiccional....". En el mismo sentido, SSTC 152/99 y 153/99, ambas del 14 de Septiembre. No fue esta la situación de la presente causa, pues como se afirma en la sentencia sometida al presente trance casacional, reconociendo la omisión de la presencia de las partes en la práctica de diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal y aceptadas por el Juez, y reconociendo el quebranto procesal subsiguiente, es lo cierto que posteriormente, pero en tiempo hábil para tomar conocimiento, articular prueba y, en definitiva, poder defenderse eficazmente, las partes tuvieron conocimiento de tales pruebas, incluido el contradecir tales pruebas con otras, como fue la posibilidad de solicitar otros análisis relativos a las drogas intervenidas, por lo cual no puede el recurrente alegar --volver a alegar-- una indefensión que ya fue negada en la instancia como lo es ahora en esta sede casacional.

En efecto, un análisis directo de las actuaciones, posible dado el cauce casacional utilizado, permite verificar que con fecha 2 de Noviembre de 2001 el Ministerio Fiscal, en el trámite del indicado art. 790-2º , solicitó la declaración de siete personas, entre ellas la del propio recurrente, así como una valoración de la droga ocupada --folio 192 de la instrucción--. Por proveído de 28 de Noviembre se acordó la práctica de dichas diligencias en cuya práctica no intervinieron los denunciados, con posterioridad, con fecha 20 de Abril el mismo Ministerio Fiscal solicitó en el mismo trámite la visualización de la cinta de vídeo utilizada por los agentes policiales y que recogía las transacciones efectuadas. En esta ocasión, sí se efectuó a presencia de las partes como verificamos con la lectura del folio 285 de la instrucción. Fue con posterioridad cuando se produjo la calificación del Ministerio Fiscal --folio 288- y tras ella la de los ahora recurrentes, folios 312, 314, 315 y 316, quienes pudieron proponer las pruebas correspondientes y conocieron el relato acusatorio temporáneamente.

Ello tiene por consecuencia que en el Plenario no tuvieron indefensión alguna, pudieron contradecir todas las pruebas del Ministerio Fiscal, singularmente la testifical practicada durante la instrucción en el trámite del art. 790-2º LECriminal , pues aquellos testigos fueron propuestos, también, para el Plenario, y en cuanto a la pericial sobre el valor de la droga aprehendida, además de su limitada relevancia, sólo a los efectos de señalar el importe de la multa, pudieron proponer otra pericial al respecto, y si no lo hicieron fue porque no quisieron, lo que en modo alguno puede sostenerse es la existencia de indefensión, también se alega la excepción de cosa juzgada con el argumento de que existieron unas diligencias previas por los mismos hechos y que fueron sobreseídas libremente.

No es eso lo que se deriva del estudio de las actuaciones, ciertamente que obran en testimonio diversas diligencias previas del Juzgado de Instrucción de Ourense nº 1 --Diligencias Previas 632 -- folio 161, 633, de folio 167, 634 del folio 172, y 635 al folio 177--. En concreto en el nº 634 aparece denuncia del ahora recurrente pero en relación a otra transacción de 0'160 gramos de cocaína, en tanto que la actual condena lo es por 0'0097 grs. de heroína. No existe la identidad que se proclama.

En conclusión, procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo, por la vía simultánea del error facti y error iuris se denuncia error del Tribunal en cuanto que en el hecho del día 12 se recoge en el factum que Jose María entregó a Luis María varios billetes de mil ptas.

Se dice que en la medida que esta acción fue observada a través de un material audiovisual nulo, no existió prueba alguna incriminatoria para el recurrente.

Aparte de la incorrección de acumular en un mismo motivo dos cauces casacionales diferentes, es lo cierto que en relación al error facti del art. 849-2º LECriminal no se cita documento casacional acreditativo del error, y en relación al error iuris no se respeta el factum que opera como presupuesto de admisibilidad del motivo.

Por lo demás, el objeto del motivo carece de toda relevancia, en la medida que, como se dice en el factum, esa concreta acción del día 12 de Mayo fue objeto de apertura de otras Diligencias Previas que acabaron en sobreseimiento libre.

El motivo tercero, denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Escuetamente en la argumentación del motivo se dice que la prueba tenida en cuenta para su condena es insuficiente. Hay que concretar que el motivo se refiere al hecho del día 15 de Mayo en el que Jose María entregó un envoltorio a Julieta.

El tema de la prueba de cargo para cada uno de los condenados está estudiado en el F.J. primero, también para el recurrente. Es precisamente en relación a éste que en la sentencia se efectúa la imputación con detalle, con lo que debería decaer la denuncia, sin embargo esta va a prosperar pero por otros cauces no alegados por el recurrente pero que han sido observados por esta Sala y debe actuar en consecuencia de acuerdo con su condición de Tribunal de casación y como tal, último intérprete de la legalidad penal ordinaria.

Nos referimos a la droga objeto de la transacción enjuiciada. Según el factum se dice que en el hecho correspondiente al 15 de Mayo de 2000, en el que intervinieron Jon y Jose María, coordinadamente, de suerte que Jon cobró el dinero y Jose María facilitó la droga a la compradora, lo vendido, fue intervenido por los agentes que vigilaban la operación tratándose de "tres pajitas conteniendo un total de 0'097 gramos de heroína con un valor en el mercado de 7'99 euros".

Consta la analítica correspondiente al folio 179 de la instrucción con el resultado de ser heroína, y tratarse de un peso de 0'097, sin especificación de riqueza de sustancia.

La ausencia de la analítica de la riqueza de la heroína debe ser puesta en relación con el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala de 3 de Febrero de 2005, según el cual, de conformidad con el informe del Instituto Nacional de Toxicología, la dosis mínima psicoactiva, por debajo de la cual, no puede tener el producto la consideración de droga, se concreta en las cantidades netas fijadas por dicho organismo, que en relación a la heroína se sitúan "entre la mitad y un tercio de la dosis parenteral equivalente a la morfina". Esta se sitúa en dos miligramos netos, por lo que en relación a la heroína, tendrá que situarse entre un miligramo y 0'66 miligramos. Es obvio que en relación a este abanico, por el principio pro reo la dosis mínima psicoactiva debería estar a partir de un miligramo --0'001 gramos--.

En esta situación, teniendo en cuenta que la totalidad de la droga ocupada a Julieta --la consumidora--, que le fue facilitada por el recurrente fue de 0'097 gr. sin expresión de riqueza, hay que declarar que faltando un elemento fáctico para estimar el objeto transmitido como heroína a efectos penales, debemos absolver al recurrente, con estimación del presente motivo que hace innecesario el estudio del motivo segundo.

Procede la estimación del motivo.

Tercero

Recurso de Alejandro.

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Recordamos que según el factum, el recurrente facilitó dos papelinas, una de heroína y otra de cocaína a los adquirentes.

En su argumentación acumula diversas cuestiones. De un lado denuncia la nulidad de las pruebas practicadas durante la instrucción en el trámite del art. 790-2º, antiguo, de la LECriminal , continúa diciendo que al recurrente no se le ocupó droga alguna, y que en definitiva no fue sometido a una diligencia de reconocimiento en rueda.

Al respecto hay que decir que por lo que se refiere a las prácticas solicitadas por el Ministerio Fiscal, nos remitimos a lo razonado en el primer motivo del recurso anterior.

La ausencia de diligencia de reconocimiento en rueda no produce ningún vacío probatorio. Tal prueba sólo es admisible caso de existir dudas sobre la identidad del acusado -- art. 368 -- lo que no era de aplicación al caso de autos en la medida que toda la operación fue filmada por agentes policiales, los que comparecieron al Plenario donde también se visualizó la cinta de vídeo como consta en el Acta.

No hubo vacío probatorio, sino prueba directa de cargo.

Lo mismo debemos decir en relación a la no ocupación de droga en poder del recurrente en la medida que acudieron al Plenario los agentes actuantes quienes afirmaron haber visto al recurrente efectuar actos de venta a adictos, siendo la mecánica seguida por éste, la de recoger del comprador el dinero en la calle y luego desde la ventana de la casa arrojarle la papelina --folio 293 acta del Plenario-- y muy singularmente el testimonio del agente NUM000 --folio 300--, testigo ocular de tales operaciones, lo que se completa con la ocupación de la droga que en concreto se la arrojó por el procedimiento indicado a Humberto el día 10 de Mayo, con lo que existió prueba de cargo de todo el ciclo transacional: entrega del dinero en la calle a Alejandro, lanzamiento desde la casa de las papelinas, todo bajo control visual de los agentes policiales intervinientes que seguidamente dieron aviso a otros compañeros del operativo quienes interceptaron al comprador en un bar y le ocuparon las papelinas de cocaína y heroína con los pesos y riquezas descritos en el factum. En relación a la papelina de heroína, sólo consta un peso, 0'034 gramos sin expresión de riqueza, por lo que se está en el mismo supuesto del recurrente anterior, en el sentido de que no está acreditada la existencia de principio activo en la cuantía mínima --un miligramo-- a partir del cual se puede estimar la substancia como droga penalmente, ni tampoco puede presumirse dada la exigua cantidad transmitida.

En relación a la otra papelina de cocaína, con un peso de 0'244 gramos, aquí sí se expresa en el factum la riqueza: 64'06%, lo que supone que la cocaína neta transmitida fue de 0'156 gramos, cantidad que supera ampliamente los cincuenta miligramos --0'05 gramos-- a partir de los cuales resulta positivo el principio mínimo psicoactivo de la cocaína.

No hubo vacío probatorio sino prueba válida, correctamente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria ni contraria a las exigencias del razonamiento humano.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la vía del error iuris postula la aplicación como muy cualificada de la atenuante de drogadicción, valorada en la sentencia como simple.

El F.J. cuarto justifica la no valoración de la atenuante como muy cualificada en el siguiente argumento:

"....La Sala considera por ello aplicable la atenuante 2ª del artículo 21 del Código penal , como simple y ello por cuanto, como señala la sentencia de 18 de marzo de 2003 , la atenuante por drogadicción sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto y en ese sentido si bien puede inferirse que con el producto obtenido del ilícito comercio los acusados habrían de satisfacer sus hábitos de consumo, no lo es menos que no hay prueba directa y eficaz de que fuera esa la exclusiva intención de su actuar; por otra parte no debe olvidarse que los actos de tráfico no fueron esporádicos sino que en sólo tres días detectaron varios de ellos, lo que hace suponer una conducta más continua que la que ahora se contempla. Lo anterior impide la consideración de la atenuante como muy cualificada....".

Por su parte, en el factum se dice que Alejandro "....persona adicta al consumo de drogas....".

Realmente en la argumentación del motivo no se dan razones algunas que pudiera acreditar o sugerir un error en la valoración del Tribunal, que en todo caso debiera haberse encauzado por la vía del error facti y la sola larga data de los consumos sin más especificaciones no puede justificar sic et simpliciter la valoración de la drogadicción como muy cualificada. Por lo demás, se desconoce en el motivo el respeto a los hechos probados.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Jon.

Aparece formalizado a través de dos motivos.

Ambos motivos tienen la misma estructura y contenido que los del anterior recurrente.

El motivo primero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia aunque en realidad viene a articular argumentos propios de un motivo encauzado por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , y en tal sentido se refiere a diversos "documentos" que acreditarían el error de valoración del Tribunal sentenciador. De todos los documentos, el único que tiene tal carácter es el informe sobre la drogodependencia, ya que los otros no tienen tal carácter, al referirse al acta del juicio oral, o a declaraciones testificales.

Entrando en lo que realmente viene a ser el objeto del motivo, aunque mal argumentado en la motivación del mismo, hay que decir que en una de las transacciones no se está en presencia de un caso de tráfico de drogas.

Recordemos que el recurrente, Jon actuaba en coordinación con el también recurrente Jose María. Aquel recibió el día 15 de Mayo en secuencia filmada por la policía un dinero de un comprador -- Julieta-- e hizo una seña a Jon quien le entregó tres pajitas con un total de 0'097 gramos de heroína.

Como ya hemos razonado en el F.J. segundo, al carecer la sustancia transmitida de control de riqueza, y dada su escasa cuantía, ya hemos dicho que debe estimarse que se está por debajo de los mínimos psicoactivos.

El recurrente intervino, además, en otra transacción, se trata de la del día 18 de Mayo de 2000, último párrafo del factum, en la que se dice que Jon le entregó un envoltorio a una persona que contenía 0'21395 grs. de heroína al 46'58% --equivalente a un neto de 0'099--. En relación a esta concreta transacción consta en el F.J. primero que la prueba de cargo se encontró en la grabación de la acción --pasos 8-10 y siguientes del vídeo-- en las que el Tribunal sentenciador pudo apreciar la transacción efectuada, y cómo el recurrente Jon primero recibe dinero de un comprador, va a su casa, vuelve y le entrega al mismo un individuo un envoltorio, que tras su incautación por la policía que vigilaba la escena --y le filmaba-- resultó ser 0'213 gramos de cocaína con una riqueza del 46'58, superior al miligramo previsto para la heroína coo dosis psicoactiva.

Procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

Recordemos que la sentencia la aplicó como simple atenuante.

La argumentación de la sentencia del F.J. está suficientemente motivada y nada ha aportado el recurrente para acreditar un posible error, además, el cauce casacional exige un respeto a los hechos probados, sólo consta la mera referencia de su adicción al consumo de drogas, sin más matizaciones, lo que impide ir más alla de la atenuante.

Quinto

Recurso de Luis María.

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851-3º LECriminal , denuncia fallo corto por falta de resolución de problemas jurídicos planteados, en concreto los referidos a las Diligencias Previas números 632 a 635 que en su momento fueron indicadas por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense y cuya unión completa se dice se solicitó sin obtener respuesta.

No existe tal omisión porque no hubo temporáneamente petición al respecto. Tal petición debió haberse efectuado en el escrito de conclusiones provisionales, y el estudio del mismo consta a los folios 314 y 315 de la instrucción, acredita la ausencia de tal petición, y en el Plenario en el trámite de la Audiencia Preliminar sólo se solicitó por el letrado del recurrente la nulidad de los certificados relativos a la analítica de las drogas.

En relación a la cita del derecho a la presunción de inocencia, aunque se trata en el motivo de una simple referencia sin argumentación, debemos expresamente declarar que tal prueba consistió en la operación efectuada --y vista y seguida por los funcionarios policiales-- el día 12 de Mayo de 2000 en la que un comprador le dio al recurrente dinero, y seguidamente Luis María se dirigió al piso NUM003 del nº NUM002 de la c/ CALLE000 y le arrojó por la ventana al comprador y otra persona dos papelinas de heroína de 0'199 al 26'33% y 0'184 al 28'65, que fueron incautadas a los compradores por los otros miembros policiales advertidos por los primeros que presenciaron la transacción. Los hechos fueron reconocidos por los agentes comerciales que acudieron al Plenario, así como por la oportuna filmación.

No hubo, pues, vacío probatorio, y lo mismo puede decirse de la segunda acción que se le imputa: la del 18 de Mayo cuando le entregó a un comprador un envoltorio de 0'135 gramos de cocaína al 62'43%.

El motivo debe ser desestimado.

Estudiamos conjuntamente los motivos segundo y tercero, también enlazados por el recurrente.

Ambos por la vía del error iuris postulan la nulidad de la prueba suplementaria solicitada por el Ministerio Fiscal en el trámite del art. 790-2º, antiguo, de la LECriminal. Se trata de idéntica cuestión ya abordada por otros recurrentes y resulta, con vocación de dar respuesta a todos ellos al estudiar el motivo primero del primer recurso.

A lo allí dicho nos remitimos.

También se alega la cosa juzgada en relación a las Diligencias Previas 632 a 635 ya citadas, todas las cuales fueron adicionadas por sobreseimiento libre. No puede prosperar tal petición en la medida que el recurrente no aparece como denunciado en ninguna de ellas, por lo que no se da la identidad subjetiva que exige la excepción de cosa juzgada --véase los folios 161, 167, 172 y 177--.

Procede la desestimación de ambos motivos.

El motivo cuarto, por la vía del error facti denuncia error del Tribunal sentenciador al condenarle al recurrente, y al respecto cita una serie de pretendidos documentos en los cuales se acreditaría el error.

Tales documentos se refieren a diversas resoluciones y actuaciones judiciales que carecen del concepto de documento casacional a los efectos de este motivo, por lo que se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

El motivo quinto, por la vía del error iuris postula la aplicación de la atenuante de drogadicción apreciada en sentencia, como muy cualificada. Se trata de la misma cuestión propuesta en el motivo segundo del recurso de Alejandro.

A lo allí dicho nos remitimos para rechazar el motivo, pues la situación fáctica es la misma.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición de las costas de sus recursos a Luis María, Alejandro y Jon, declarándose de oficio las correspondientes a Jose María.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Luis María, Alejandro y Jon, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, de fecha 6 de Febrero de 2004 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose María, contra la mencionada sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Ourense, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ourense, Diligencias Previas nº 608/2000, seguida por delito contra la salud pública, contra Alejandro, con DNI nº NUM008, nacido en Ourense, el 26-02-74, hijo de Urbano y Antonia; contra Jon, con DNI nº NUM009, nacido en Mieres (Asturias), el 26-11-69, hijo de Manuel y María Longines; contra Luis María, con DNI nº NUM010, nacido en Ourense, el 25-12-63, hijo de Daniel y Teresa y contra Jose María, con DNI nº NUM011, nacido en Sandias (Ourense), el 19-04-63, hijo de Delfin y Concepción; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos descritos en el F.J. segundo de la sentencia casacional, debemos absolver y absolvemos a Jose María, con declaración de una cuarta parte de las costas.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose María del delito contra la salud pública de que se le condenó en la instancia, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas.

Mantenemos en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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