STS 135/2006, 14 de Febrero de 2006

El acusado Mariano, ya circunstanciado y mayor de edad y sin antecedentes penales, durante el verano de 1999, se dedicaba con la colaboración de otras personas como luego se explicará, a la introdución en la Isla de importantes cantidades de pastillas de MDMA, que luego repartía entre sus colaboradores y procedían a su venta en Palma y sus alrededores.

Concretamente y después de haber sido investigado por la Policía, el día 16 de agosto de 1999, llamó a Alonso, ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que la acompañase a recoger algo, que luego resultarían las 2002 pastillas de MDMA que fueron intervenidas a Alonso, y que eran propiedad de Mariano. Dichas pastillas, convenientemente analizadas dieron positivo a la citada sustancia y con una pureza del 16%. Al menos en otras dos ocasiones Alonso había guardado bolsas de pastillas idénticas para Mariano. El valor en el mercado de las pastillas intervenidas ascendería a 27.380,21 Euros.

Igualmente se declara probado que el acusado a Juan Pablo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión del registro efectuado en su domicilio, se le itervino un total de trece huevos de sustancia que convenientemente analizada dió un peso de 97 gramos y 350 miligramos de cánnabis sativa, que estaban destinados a la venta a terceras personas.

Por otra parte ha quedado acreditado que el acusado Casimiro, ya circunstanciado, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a la apertura de una libreta de ahorro en la entidad BBVA de la localidad de la Línea de la Concepción, concretamente la nº NUM000, en la que el acusado Mariano efectuó un ingreso de 1.000.000 de pesetas el día 2 de agosto de 1999 y otro de 1.300.000 el día 6 de agosto de 1999 cantidades derivadas del tráfico de sustancias prohibidas, no constando que se trate de las que causan grave daño a la salud.

No ha quedado suficientemente acreditado que los otros acusados tuvieran participación en los hechos declarados probados en el apartado anterior, si bien han mantenido diversas conversaciones, no aclaradas suficientemente, con Mariano".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Mariano y a Alonso como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de ocho años de prisión y multa de 43.000 euros para el primero, y a la pena de cinco años de prisión y multa de 27.380 euros para el segundo.

   Debemos condenar y condenamos a Juan Pablo como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, la pena de dos años de prisión y multa de 830 euros igual al doble del valor de la sustancia intervenida. Y para el acusado Casimiro la pena de un año de pririsón y multa de 830 euros. Con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

   Se acuerda el comiso de los efectos e instrumentos intervenidos a los que se dará el curso que conforme a derecho sea procedente. Se les condena igualmente al pago de una dieciochoava parte de las costas a cada uno de ellos.

   Que debemos absolver y absolvemos a Jose Manuel, Gaspar, Cornelio, Luis Carlos, Luis Francisco, Pedro Francisco, Lucio, Luis Miguel, Carlos María, Gabino, Jose María y Jose Ignacio, del delito de que venían siendo acusados, con declaración de las correspondientes costas de oficio.

   Abónese, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido cautelarmente por los condenados, durante la sustanciación de la presente causa. Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

   Una vez firme la presente resolución remítase testimonio al Magistrado-Juez Instructor de la presente causa, a los oportunos efectos legales.

   Notifíquese la presente resolución a las partes, mediante entrega de copia de la misma debidamente autenticada, haciéndose saber a las partes que la misma no es firme y en su contra puede ser interpuesto recurso de casación en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".

   Por auto dictado en treinta de abril de dos mil cuatro se acordó ACLARAR el error observado en la sentencia n1 111/03 de manera que "en el apartado cuarto del fallo debe estar incluído como absuelto el acusado Jose Antonio".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y también uno de ellos por quebrantamiento de forma, por el MINISTERIO FISCAL y por los procesados Alonso, Mariano y Juan Pablo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4. - El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . afirma infringido el art. 368 del CP . por indebida aplicación, respecto del acusado Gaspar.

   El recurso interpuesto por la representación del procesado Alonso, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- A tenor del art. 5.4 L.O.P.J . vulneración del derecho fundamental al secreto de la comunicaciones telefónicas. Segundo.- al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Criminal , aduciéndose infracción por inaplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal . Tercero.- por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y por infracción de ley por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6º del Código Penal .

   El recurso interpuesto por la representación del procesado Mariano, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por violación notoria de principios constitucionales, al amparo del art. 852 L.E.Cr . por estimar vulnerados los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la Constitución , a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la Constitución y a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia del art. 24.2 ambos de la Constitución española . Segundo.- al amparo del art. 850.1º L.E.Cr . por quebrantamiento de forma al haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma y que debe considerarse pertinente. Igualmente, por la vía del art. 852 L.E.Cr . al estimar que se ha menoscabado el derecho constitucional del recurrente a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de defensa pertinentes, que consagran el art. 24 de la Constitución . Tercero.- por la vía del art 852 L.E.Criminal , por infracción de precepto constitucional, al haberse dictado sentencia sin otorgar al recurrente su derecho a la tutela judicial efectiva. Cuarto.- por infracción de ley al amparo del art. 849-1º L.E.Criminal , por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal en el apartado que sanciona más gravemente los delitos de tráfico con sustancias que causan grave daño a la salud.

   Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Pablo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por violación notoria de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por estimar vulnerado el derecho a la presunción de inocdencia del art. 24.2 de la Constitución . Segundo.- por violación notoria de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por estimar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 de la Constitución . Tercero.- al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por estimar vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena, dimanante del derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales, integrado en el art. 24.1 de la Constitución .

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en los mismos; habiéndose dado traslado de los recursos a cada una de las partes personadas; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Febrero del año 2006.

En motivo único el Fiscal se alza contra la sentencia de instancia, formulando una queja por infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) al entender que debió aplicarse y no se hizo el art. 368 C.P . respecto del acusado Gaspar, que resultó absuelto.

1. Su queja se estructura con gran rigor lógico y se apoya en las siguientes consideraciones:

   1. la sentencia afirma en el fundamento jurídico 10º, apartado B, párrafo primero, con el valor de hecho probado, que el acusado Gaspar: "trafica con las pastillas de M.D.M.A. a las que llama discos".

   2. en el mismo fundamento (in fine) argumentó que las conversaciones telefónicas intervenidas "resultan insuficientes para una condena".

   3. la imputación que el Fiscal mantuvo en su calificación definitiva achacaba a dicho acusado su dedicación "tanto a adquirir diversas cantidades de éxtasis a Mariano, como a su posterior distribución entre los consumidores finales....", "contribuyendo igualmente a la búsqueda de compradores para la referida sustancia, así como acompañar a Mariano a los lugares donde solía recogerla".

   4. las manifestaciones contenidas en la fundamentación jurídica se debieron integrar en los hechos probados, al existir en ellas alguna afirmación que parece acogerlos. Así, se dice en el factum: "El acusado Mariano..... durante el verano de 1999, se dedicaba en colaboración con otras personas que luego se explicará, a la introducción en la isla de importantes cantidades de pastillas de MDMA, que luego repartía entre sus colaboradores y procedían a la venta en Palma y sus alrededores".

   5. para justificar la dedicación al tráfico de Gaspar la sentencia en el mismo fudamento jurídico 10º y también en el 8º (éste reseña conversaciones grabadas entre Gaspar y Juan Pablo) recoge diversos fragmentos entresacados de las referidas conversaciones telefónicas transcritas, evidenciadoras de que la actividad supuestamente ilícita desarrollada por Gaspar no estaba huérfana del neceario sustento probatorio.

   6. asimismo y a pesar de todo lo expuesto, en el propio fundamento jurídico décimo razona el Tribunal que no obstante el evidente contenido incriminatorio de las mentadas conversaciones, éstas se hallan desligadas temporalmente de la acción nuclear de las presuntas actuaciones, ya que tuvieron lugar más de veinte días antes de la incautación de las pastillas a Alonso "y en cualquier caso resultan insuficientes para una condena".

   7. por último, el Fiscal entiende que el argumento que inutiliza y desvirtúa toda la prueba incriminatoria es de naturaleza temporal, en razón al momento en que se produjeron las intervenciones y la incautación de las 2002 pastillas a Alonso, razonamiento insostenible -a juicio del Fiscal- ya que en hechos probados se hace referencia a actividades ilícitas del verano de 1999, y veinte días antes de la intervención policial, que tuvo lugar el 16 de agosto, viene a coincidir con los últimos días de julio, esto es, en pleno verano de 1999.

2. Con esos argumentos de la acusación pública, realmente contundentes, pretende la condena del acusado Gaspar, haciéndolo por la vía de la corriente infracción de ley, porque es obvio que el Tribunal de casación no puede asentar una condena revalorando el material probatorio, dada la absoluta falta de garantías constitucionales (inmediación) que repercutiría en el derecho a un juicio justo.

   Mas, la atractiva y sugerente tesis del Mº Fiscal choca con algunos importantes inconvenientes:

   1. En el factum, cuando se habla de "colaboradores como luego se explicará", lo más lógico es entender que las explicaciones se produzcan en el relato fáctico, si la conducta y participación del colaborador va a constituir el antecedente de una condena.

   2. No es posible olvidar que toda sentencia tiene una estructura formal, en la que debe existir un apartado de "hechos probados". Se ha dicho que tales hechos pueden complementarse, esclarecerse o desarrollarse con los fundamentos jurídicos, pero no ser sustituídos por éstos. Desde luego cuando existen discrepancias, los hechos probados son los que en el apartado correspondiente de la sentencia el Tribunal les ha atribuído este carácter. En nuestro caso, no se describe en el probatum una conducta delictiva que se complete o integre con el resto de la sentencia, sino que sencillamente se omite la necesaria descripción conductual.

   3. En tercer lugar, débese igualmente poner de relieve la existencia en el propio fundamento jurídico 10º de una incoherencia o incompatabilidad al declarar por un lado de forma apodíctica que el acusado " Gaspar trafica con droga", y luego no alcanzar la plena convicción de su participación en el hecho delictivo.

      Si eso es así y el Fiscal atribuye a ese fragmento el carácter de hecho probado, debió acudir previamente a un motivo pro forma (851-1º L.E.Cr.) por falta de claridad o contradicción en hechos probados, dada la incoherencia detectada, al dudar de la realidad del aserto incriminatorio en el último párrafo del mentado fundamento, razonando la absolución.

      Es una contradicción u oscuridad radicada en un fundamento jurídico, pero si a tal fundamento quiere otorgarsele carácter cointegrador del factum, deberá denunciarse cualquiera de los vicios que a éste puedan afectar.

   4. Por último, el Tribunal de instancia, al absolver, no lo hace exclusivamente por una discrepancia temporal, sino porque las pruebas incriminatorias "en cualquier caso resultan insuficientes para una condena".

3. Por todo lo expuesto es evidente que la Audiencia Provincial no expresó con el rigor exigible lo que pretendía. Si no se incluye ninguna conducta delictiva de Gaspar en la descripción del factum y si las pruebas de cargo resultan insuficientes para una condena, es llano concluir que en el fundamento jurídico cuando se dio por hecho cierto que el acusado traficaba con drogas la Audiencia no expresó fielmente su pensamiento, sino más bien quiso significar que en las conversaciones incriminatorias existía una base aparente de la que "se podía colegir que trafica", como una posibilidad no confirmada.

   El motivo no puede prosperar.

   Recurso de Mariano.

En el primer motivo, al amparo del art. 852 L.E.Cr ., estima vulnerados los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones (art. 18-3 C.E :), a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como a la presunción de inocencia (art. 24-1º y 2º C.E .).

1. El motivo, ampliamente desarrollado, lo divide en dos apartados diferenciados. Por un lado sostiene la nulidad del auto autorizante de la intervención telefónica de 24 de junio de 1999 , por falta de motivación. Tal nulidad llevaría consigo la ineficacia probatoria del resultado de las intervenciones en base a las cuales se sostiene la condena, y ante la ausencia de prueba lícita, la sentencia se habría dictado con infracción del derecho a la presunción de inocencia (falta de pruebas).

   El segundo aspecto del motivo lo viene a resumir en la alegación de que las intervenciones telefónicas no fueron sometidas a control judicial alguno, a efectos de fundamentar su prórroga o la intervención ampliatoria de otros teléfonos.

2. Respecto a la falta de motivación del auto de 24 de junio de 1999 , hemos de partir de ciertas premisas para juzgar sobre su corrección legal.

   Por una parte hay que tener en consideración que cuando se solicita una medida extraordinaria invasiva de un derecho fundamental se halla en estado incipiente la investigación policial dirigida al descubrimiento del delito y de su autor. De ahí que en muchas ocasiones la intervención telefónica u otra medida similar sea la única vía para proseguir con una investigación criminal, haciéndose necesario su práctica si no quiere truncarse la tarea de descubrir los delitos y castigar a sus autores, a la que se hallan obligados por ley las fuerzas policiales y los jueces.

   Esa idea comporta consecuencias. De una parte no puede exigirse a la policía que suministre al juez, para que acceda a las medidas, pruebas acabadas de la comisión de un delito. Usualmente dispondrán de ciertas sospechas. Y precisamente porque la medida se adopta a espaldas del afectado, sin posibilidad de contradicción en el momento de adoptarse, el juez debe controlar la razonabilidad de la misma (proporcionalidad y necesidad). No será en tal sentido suficiente la simple conjetura u opinión de la fuerza policial solicitante, sino que deberán aflorar ciertos indicios objetivos o sospechas razonables, objetivables desde la óptica de cualquier tercero. Debe quedar descartada en todo caso cualquier intervención telefónica con fines prospectivos o de prevención delictiva.

   Las informaciones han de apuntar a una sospecha fundada y objetiva de la comisión de un delito concreto, del que puede resultar responsable una persona determinada u otra relacionada con ella.

   Ante ello el juez ha de realizar el correspondiente juicio valorativo de oportunidad, ponderando la gravedad del presunto delito cometido o que se va a cometer, la importancia de la restricción o sacrificio del derecho que debe resultar afectado, así como la necesidad y esperada eficacia de la medida o la dificultad de sustituirla por otras menos gravosas para el fin perseguido.

3. Desde otro punto de vista, constituye un hecho incuestionable que la regulación normativa de las escuchas telefónicas no es modélica y acabada en nuestro derecho, sino en cierta medida insuficiente. Así lo han reconocido nuestro Tribunal Constitucional y el Europeo de Derechos Humanos; pero ello no empece a que la doctrina de esos mismos Tribunales y de esta Sala haya contribuido a perfilar los condicionamientos que debe reunir toda intervención telefónica, si quiere ser respetuosa con el derecho fundamental a la intimidad u otros que puedan verse afectados.

   Esta Sala, con carácter general, ha venido a señalar ese marco de garantías, que entiende suplen adecuadamente las mentadas insuficiencias.

   Recordemos esta doctrina:

   1. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

   2. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

   3. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

   4. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

   5. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

   6. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

   7. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

4. En nuestro caso concreto las sospechas sobre el recurerente partían de 1997, que dieron lugar a unas Diligencias previas, seguidas por el juzgado nº 5 de Palma de Mallorca, en las que al principal responsable, que después resultó condenado, Alfonso, detenido junto con el hermano del recurrente, se le imputaba la venta de pastillas de éxtasis. El número de las diligencias se concreta y el juez pudo, si no estimó suficiente el antecedente, consultar datos. En tal proceso el recurrente fue investigado y era uno de los sospechosos, aunque no fue detenido, procesado o condenado en él.

   Con tal referencia los agentes policiales durante dos meses reanudan las investigaciones (seguimientos y vigilancias) y advierten cómo el acusado se relacionaba con determinados individuos, casi todos ellos con antecedentes policiales. De dichos jóvenes se facilitan nombre y datos de todo orden. Con todos ellos se reunía con asiduidad en ámbitos que podían generar sospechas de que se reiteraran las mismas actividades para las que año y medio antes aparecía como implicado.

   Todavía la policía trata de confirmar esos extremos y practica otras investigaciones, corroboradas por informaciones confidenciales, de las que se desprende:

   1. que esos jóvenes no desarrollaban ninguna actividad laboral conocida y por ende carecían de toda fuente de ingresos.

   2. que los mismos mantienen un alto nivel de vida.

   3. que alguno de ellos, entre los que figura el acusado, usan ordinariamente motos y coches de gran cilindrada, concretando los vehículos que utilizaba cada uno.

   4. a su vez las vigilancias y seguimientos han permitido detectar los contactos que estos jóvenes mantienen con otros conocidamente adictos a la droga, encuentros caracterizados por su brevedad, discreción, momento que se realizan (fines de semana) y el lugar (zonas de ambiente nocturno de la isla).

5. Con esos datos todavía podría cuestionarse si las informaciones policiales son fiables y merecen ser tomadas en consideración por el juez. Sobre este extremo hemos de puntualizar que tales informes de carácter objetivo no han de ser materia de prueba, sino de un juicio de credibilidad del instructor, el cual no puede desconfiar, como norma, de las informaciones que le suministran los miembros de la policía judicial, resultado del trabajo realizado por éstos en su calidad de funcionarios públicos especializados que actúan a las ordenes del juez y con responsabilidad propia.

   En conclusión podemos afirmar que el auto está debidamente motivado, por remisión al oficio policial, y los datos aportados por la policía como base del juicio de oportunidad emitido por el juez, fueron objetivos y suficientes para alcanzar la firme sospecha de que se estaba cometiendo o se iba a cometer un delito grave contra la salud pública.

6. En el segundo apartado del motivo se pone en tela de juicio la existencia de control judicial de la medida injerencial.

   Para sustentar tal protesta se afirma que se dejó a los funcionarios policiales la tarea de transcribir las conversaciones telefónicas, seleccionándolas a su manera.

   Es cierto que en el auto se le ordena a los funcionarios policiales, la transcripción material de las conversaciones referentes al asunto, pero ello es lo que usualmente se hace en la generalidad de estos casos, pues las personas más idóneas para hacerlo son las que tuvieron la oportunidad de oírlas y grabarlas, o en todo caso los funcionarios especializados a los que corresponda desarrollar tal función.

   Debemos tener presente, antes de dar respuesta a la queja, que esta Sala ha dicho una y otra vez, en sintonía con la doctrina constitucional, que el control judicial de la medida invasiva, a la hora de acordar la prórrroga de otras intervenciones ampliatorias, no alcanza a la necesidad de que el instructor conozca expresamente los resultados de las intervenciones previas, ni es preceptivo que se haya procedido con antelación a la audición de las cintas con las conversaciones ya grabadas, bastando con que la policía que solicita la ampliación o mantenimiento de la medida aporte datos suficientes acerca de lo que la investigación va permitiendo conocer, de modo que la decisión pueda ser suficientemente fundada.

7. En la hipótesis que nos concierne tanto el juez al ordenar la constancia de la diligencia por parte de la fedataria judicial, que materializó el 23 de junio de 2000, como el Jefe de la Brigada policial al testimoniar en juicio, acreditan que la dación de cuenta al juez y audición de las cintas necesarias, era frecuente, prácticamente semanal, en cuya ocasión el juez se ilustraba del nivel de la investigación y la conveniencia de tomar las decisiones pertinentes, con suficiente fundamento.

   Las cintas originales, a efectos de control, podían entregarse al mes, como imponía el auto habilitante, pero con asiduidad y antes de tomar una decisión (después formalmente interesada), el instructor conocía el contenido de las mismas, complementado con otras informaciones extraordinarias que podían aportar los miembros policiales más allá de las grabaciones. A pesar de todo al proceder a la audición el instructor ordenaba seleccionar las que afectaban al asunto.

   Pero -insistimos- seleccione el juez u ordene seleccionar a la policía las conversaciones que afecten o sean relevantes para la causa, resulta indiferente la persona que realiza la operación, si en última instancia las cintas originales, con sus grabaciones completas, se aportan a la causa y cualquiera de las partes puede acudir a ellas para completar la transcripción, si así lo estima oportuno, como realmente ocurrió en este proceso a petición del recurrente.

8. De conformidad a lo dicho estamos en el caso de concluir que la medida restrictiva acordada, al igual que su prórroga, estuvieron suficientemente motivadas, habiéndose adoptado las garantías precisas para dejar incólume el contenido del derecho constitucional que se dice vulnerado, produciéndose el pertinente control judicial del desarrollo de la medida y la aportación del material probatorio original al juzgado, obrando todo él a disposición de las partes.

   El motivo ha de rechazarse.

En el segundo de los motivos aduce una queja que desarrolla en dos direcciones, por un lado como quebrantamiento de forma del art. 850-1º L.E.Cr . por denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, y por otro como vulneración del derecho constitucional a un juicio justo con todas las garantías entre las que se halla la de utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24-2 C.E .).

1. La denegación de la diligencia siguió un camino procesal que el recurrente estima irregular, terminando con el definitivo rechazo de la prueba propuesta.

   Surgió tal petición probatoria cuando en un momento determinado, ya las diligencias en la Audiencia Provincial, el censurante advierte la existencia de una providencia y consiguiente diligencia de 23 de junio de 2000, en que a instancias del instructor del sumario se constata por la secretaria el modo de proceder en la concesión de prórrogas y ampliaciones de las escuchas telefónicas en todo lo concerniente a los contactos oficiales entre el instructor y la fuerza policial a sus órdenes.

   Solicitada la prueba a la Audiencia, para su práctica como anticipada, la deniega con razón, dada la naturaleza de la diligencia probatoria ("certificaciones del Secretario") que no era determinante de la revocación del sumario y su práctica por el instructor de la causa. La negativa de la Audiencia a dejar sin efecto el auto de conclusión motivó un recurso de súplica, resuelto por auto de 2 de mayo de 2002 , en el que se insiste razonadamente sobre la improcedencia de la petición, dada la injustificada dilación producida. En dicho auto se advierte a la parte su derecho a proponerla como medio de prueba si es de su interés.

   Propuesta la prueba en el escrito de calificación provisional, se vuelve entonces a rechazar por la forma en que viene propuesta.

2. El recurrente al inicio de las sesiones del juicio, de nuevo la propone y se rechaza otra vez, por no haberse articulado en la forma adecuada.

   El recurrente -con cierta razón- no acaba de comprender cuál es el vicio que contamina a su propuesta que no termina de concretarlo el Tribunal provincial. Insistimos en que la Audiencia pudo ser más explicita al resolver, pero después de hecha la proposición no iba a ser enmendado el vicio padecido y de nada hubiera servido conocer en detalle las razones, salvo para combatirlas a través de los recursos.

   Por ello entiende que la motivación decisiva del rechazo se contiene en la fundamentación de la sentencia, susceptible de ser recurrida. De todas formas debemos dejar sentado que cualquier decisión judicial fundada (auto) debe expresar las razones o motivaciones que la justifican, pero en ningún caso -como pretende el recurrente- explicar o aconsejar en que términos debe dirigirse a un Tribunal un escrito de parte, para no ser rechazado, pues ello supondría dar intervención al órgano judicial sentenciador en la estrategia procesal de cada una de las partes procesales, lo que no le es permitido hacer. Es suficiente con descubrir los vicios en que puede haber incurrido un escrito petitorio, para que la parte actúe en los términos que considere pertinentes.

   La razón que la sentencia aduce es que la serie de certificaciones interesadas imponían un pronunciamiento del secretario judicial sobre determinados aspectos del proceso. La Sala entendió que realmente se trataba de un testimonio, que por la vía de la certificación, impedía a las demás partes contradecir las aseveraciones del funcionario que desviadamente su utilizaba como testigo.

3. La verdad es que la Audiencia dio una explicación suficiente, sin detenerse en otros argumentos que reforzaban la decisión adoptada.

   El primero y fundamental es que la solicitud implicativa de una declaración por escrito del secretario, referida no a los hechos objeto de enjuiciamiento, sino a las actuaciones procesales, no merece tampoco la calificación jurídica de prueba testifical. Lo que trata la parte, en feliz expresión del Fiscal, es de "hacer un proceso sobre el proceso".

   En resumidas cuentas, no refiriéndose las "certificaciones" a los hechos o sustrato fáctico del proceso, se hace improcedente la petición solicitada, encubridora de una prueba testifical.

4. Pero todavía existen otras razones que justificarían el rechazo.

   Recordemos la doctrina que en este punto ha mantenido y mantiene el Tribunal Supremo:

   "Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias de 5 de julio de 1993 y 8 de julio de 1994 , que carece de sentido traer a declarar a Secretarios Judiciales u Oficiales habilitados, sobre extremos referentes a actas por ellos levantados, afirmándose en la segunda de las sentencias citadas que el testigo, por definición, es la persona que siendo ajena al proceso, es citada por el organo jurisdiccional a fin de que preste declaración sobre hechos pasados y que puedan resultar relevantes para la averiguación y constancia de la perpetración de los delitos objeto de investigación y las personas pertenecientes a la carrera judicial y fiscal -lo mismo que los secretarios judiciales- podrán declarar como tales testigos siempre que se trate de hechos de los que hubieran conocido como particulares, pero no sobre hechos que hubieran conocido por razón de su cargo o sobre los que hubieran dictado resoluciones ya que para acreditar lo que resulte de determinadas actuaciones jurisdiccionales ha de acudirse a otros medios de prueba como sería la expedición de los testimonios correspondientes; ello resulta congruente con lo que dispone en los números 1º y 2º el artículo 281 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (actualmente 453 ) en los que se expresa que el Secretario es el único funcionario competente para dar fe con plenitud de efectos en las actuaciones judiciales y la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza el secretario no precisa la intervención adicional de testigos"

5. Un argumento más para descartar cualquier vulneración de derechos fundamentales, puede añadirse. Aunque hipotéticamente fuera posible articular esa prueba, devendría innecesaria y, por consiguiente sin posibilidad de repercutir en el fallo en algún aspecto favorecedor para el recurrente, porque el hecho se hallaba acreditado por la providencia del instructor de la causa que solicitaba la diligencia del secretario a la que el juez no pone reparo alguno por estimarla ajustada a lo ocurrido, la propia diligencia actuarial con el peso de la fe pública judicial, el testimonio del Jefe de la Brigada de Estupefacientes que explicó el modo de dar cuenta al juez por haberlo así exigido aquél y finalmente las propias peticiones de prórroga y ampliación de las intervenciones cuyos escritos petitorios se referían a este extremo.

   Por todo ello el motivo ha de decaer.

En el tercero de los motivos que formaliza, acogiéndose al cauce del art. 852 L.E.Cr ., alega infracción de precepto constitucional, al haberse dictado la sentencia sin otorgar al recurrente la correspondiente tutela judicial efectiva.

1. La formulación del motivo es incorrecta, pues la pretensión del recurrente denunciando una violación, sin traducción en algún efecto anulatorio de las actuaciones o compensador de la pena no tiene sentido.

   Lo realmente peticionado por la parte, como resulta implícito del desarrollo argumental del motivo, es la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas ( art. 21-6 C.P .) lo que pudo y debió articularse por la vía de la corriente infracción de ley.

   En nada se ve resentido el derecho a la tutela judicial efectiva, que cumple el juez con resolver motivada y fundadamente las pretensiones deducidas por las partes en tiempo y forma, y es lo cierto que en la sentencia el fundamento jurídico décimoprimero lo dedica en un desarrollo que abarca cuatro folios (páginas 24, 25, 26 y 27 de la sentencia) a dar respuesta a la cuestión planteada.

2. Mas, la protesta no puede prosperar, no sólo por razones formales, sino de fondo. Por las primeras, porque no fue oportunamente planteada en la instancia; el propio motivo habla de la proposición in voce en el trámite de informe, esto es, cuando la parte que podía contradecirla ( Mº Fiscal) carecía de posibilidades de intervenir en el proceso.

   Por razones de fondo el Fiscal alega la ausencia de denuncia del retraso sufrido si es que le resultaba a la parte especialmente dañoso.

   En principio, esta Sala ha entendido que tal requisito no debe considerarse con el carácter cuasi- normativo o incluso impeditivo para la estimación de la atenuatoria, y ello porque la obligación de impulsar el trámite la conoce perfectamente, por imperativo legal, el organo jurisdiccional que conoce del asunto, amén que la intervención de la parte podría interrumpir una espectativa de prescripción favorable, basada en la paralización del proceso.

   Pero por otra parte, cuando los perjuicios que pueden ocasionar las dilaciones son especialmente relevantes, más hallá de las meras presentaciones quincenales y la comunicación de los cambios de domicilio, sí sería exigible la denuncia de la dilación y del perjuicio concreto sufrido, para que el juez en la medida de sus posibilidades trate de impedirlo, ya que de no entenderlo así, es difícil calibrar un perjuicio por razón de la tardanza en la tramitación, que la práctica diaria del foro no lo revela, por cuanto las tácticas dilatorias ante los tribunales en lo que a inculpados y procesados se refiere son más frecuentes que las que tienden a acelerar el proceso. Sería esencial que el órgano jurisdiccional conociera si la lentitud procedimental beneficia o perjudica al acusado, desde su particular posición, lo que haría aconsejable la petición de impulso procesal.

3. Independientemente de lo hasta ahora afirmado es del caso poner de manifiesto los criterios seguidos por esta Sala a la hora de delimitar el alcance y configuración conceptual de esta atenuación. Las dilaciones indebidas no deben confundirse con la duración total de un proceso o el incumplimiento de algún trámite procesal, y en todo caso deben corresponderse con la complejidad de la causa seguida y con la duración normal de otras de las mismas características.

   La atenuación pretendida se producirá mediante la acreditación de lapsus temporales llamativos sin impulsar el procedimiento o paralizaciones del trámite injustificadas e innecesarias atribuibles al órgano judicial, al Fiscal o a deficiencias o carencias orgánicas o estructurales del juzgado o tribunal o de la Administración de justicia.

   En la hipótesis que nos concierne ningún vacío procesal se indica o descubre por el recurrente en la progresión del trámite, ya que las decisiones judiciales se produjeron intermitentemente sin ninguna paralización digna de mención.

   Eran dieciocho acusados y el trámite seguido el del sumario. Fácilmente se comprende el tiempo que ha de invertir la entrega sucesiva de las actuaciones para instrucción y de nuevo para calificar provisionalmente los hechos a cada una de las partes procesales.

   Por lo expuesto el motivo no puede ser acogido.

Por último estima infringido el art. 368 C.P . por indebida aplicacion, lo que canaliza por la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley).

1. El motivo gira sobre la supuesta omisión en la sentencia del peso de las pastillas ocupadas, afirmando el recurrente que sólo se consigna que el principio activo se encontraba en un 16% en cada pastilla, pero no se sabe el peso total al que se refiere el porcentaje.

   Somos conscientes que para conocer la cantidad de sustancia tóxica reducida a pureza o cantidad de principio activo contenida en la droga intervenida debe contarse simultáneamente con las variables de análisis cualitativo, que determina el tipo de sustancia, peso de la sustancia analizada y la riqueza o porcentaje de toxicidad de la misma.

2. Pues bien, la omisión en los hechos probados en sentido estricto se hubiera podido solventar habida cuenta que se consigna el precio de las pastillas en el mercado ilícito que ascendería a 27.380,21 euros. Pero además el fundamento de derecho quinto con valor de hecho probado refiere como a Alonso se le ocupan ocultas entre sus ropas 2002 pastillas "con un peso de 604,260 gramos...".

   Por lo demás el dato sólo podía tener interés para indivualizar la pena, ya que no se aplica la cualificativa de notoria importancia de la cantidad de droga, sino el tipo básico.

   El motivo ha de decaer.

   Recurso de Alonso.

En el primer motivo, en base al art. 5-4 L.O.P.J ., denuncia violación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. De forma concreta se queja de la ausencia de control y motivación en los prorrogas de la intervención del teléfono de Mariano y las ampliaciones a los de Jose María y Jose Manuel. Aduce que a pesar de no ser usuario está legitimado para tal impugnación, ya que de tales actos injerenciales el recurrente el día de los hechos fue seguido por funcionarios de la Brigada de Estupefacientes interviniéndole las dos mil pastillas de éxtasis.

   Considera necesaria la audición de las cintas por parte del juez para acordar prórrogas y en la fase investigadora no se oyeron, desconociendo la fuerza probatoria de la diligencia de la fedataria judicial y del testimonio del Jefe de la Brigada policial que intervino en la investigación y desarticulación de la trama ilícita.

2. No cabe duda que el recurrente se halla plenamente legitimado para realizar tal impugnación, pues si de tales intervenciones telefónicas se extraen pruebas que le incriminan podrá exigir la corrección legal de la resolución judicial y actuación policial relativa a la intervención telefónica, aunque el teléfono intervenido pertenezca a otro.

   Sin embargo, las demás afirmaciones carecen de fundamento. Ya dijimos en su momento y ahora reiteramos que no es necesaria la audiencia directa de las cintas por el juez para acordar la prórroga telefónica, ni siquiera la entrega y transcripción de las originales, y menos si todavía no ha transcurrido el plazo para hacerlo señalado por el juez. Basta que se informe al instructor, bajo la responsabilidad de la policía judicial, sobre las pesquisas realizadas, los logros obtenidos, la persistencia de indicios y en general las razones que aconsejan la prórroga o ampliación al objeto que el instructor realice motivadamente el pertinente juicio de ponderación y otorgue o deniegue la prolongación o ampliación de las medidas solicitadas.

   Por lo demás la diligencia de la Secretaria debe surtir los efectos que la Ley Orgánica del Poder Judicial le otorga ( art.453, antes 281 L.O.P.J .).

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo siguiente (2º), por el cauce procesal previsto en el art. 849-1º L.E.Cr ., estima inaplicados los arts. 29 y 62 del C.Penal .

1. Entiende que la ejecución de la conducta que le fue imputada debe calificarse de complicidad, a la vista de que su cooperación se limitó a realizar actos anteriores y simultáneos al hecho principal por cuenta de otro, concretamente por orden de Mariano, a quien pertenecía la droga según el tenor de los hechos probados.

   Recuerda el censurante la doctrina de esta Sala, a la que en algunos supuestos se ha podido calificar una conducta participativa de complicidad, concretamente la del simple favorecedor del favorecedor.

2. Realmente no puede negarse que en excepcionalísimos supuestos se ha considerado por esta Sala a ciertas conductas secundarias, accesorias o colaterales, claramente innecesarias, como de complicidad, pero ello confirma la regla de la general punición a quien participa en el hecho criminal de un modo u otro.

   El texto del art. 368 C.P . describe un concepto extensivo de autor, precisamente con el término amplio "o de otro modo promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal", englobando cualquier género de conductas decisivas o de cooperación, necesarias y no necesarias, lo que pone de relieve la voluntad del legislador de proteger con un rigor inusitado el bien jurídico.

3. Descendiendo al caso concreto la conducta de Alonso no puede reputarse accesoria, ni por aplicación de la teoría de los bienes escasos ni la del dominio del hecho, por cuanto pudo adoptar decisiones capaces de abortar la progresión del delito o cuando menos eliminar las posibilidades lesivas del bien jurídico protegido.

   Los hechos probados resultan inalterables y en ellos se describe una conducta de transporte de la droga, acercándola un eslabón más en la cadena comercial que arranca de la elaboración de la sustancia tóxica hasta el consumo final de la misma. Al acusado se le sorprendió en posesión de una gran cantidad de droga, con destino último el consumo de terceros. Con ello la calificación jurídica de la sentencia fue certera. El motivo ha de fenecer.

4. Ninguna argumentación añadida debe merecer el motivo tercero de este recurrente, que por la vía del art. 5-4 L.O.P.J . denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en atención a que tal censura casacional coincide con la realizada por Mariano. A lo que allí dijimos nos remitimos, con decaimiento del motivo planteado.

   En suma, el motivo 2º y 3º deben rechazarse.

   Recurso de Juan Pablo.

En el primer motivo se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 C.E ., denuncia que residencia procesalmente en el art. 5-4 L.O.P.J .

1. Al examinar el desarrollo argumental del motivo, más que la presunción de inocencia, lo que combate es el hecho inferido por el Tribunal de que la droga intervenida estaba destinada al consumo de terceros. En definitiva lo que realmente examina es la compatibilidad de la cantidad de droga aprehendida con el autoconsumo.

   Inicia la queja impugnando la validez de las intervenciones telefónicas, como lo hicieron los correcurrentes, sin que añada nada a los planteamientos ya respondidos.

2. Consiguientemente, ceñida la protesta a la consideración del destino de la droga, bien para consumirla o bien para traficar con ella, los argumentos quedan fuera de las posibilidades impugnativas del motivo.

   La presunción de inocencia, como tenemos dicho, desenvuelve sus efectos y encuentra su verdadero espacio en la justificación probatoria del hecho criminal en su consideración objetiva y la participación en él del acusado, quedando fuera de su ámbito impugnativo los hechos internos o de conciencia, cuyo cauce adecuado sería el de infracción de ley ( art. 849-1º L.E.Cr .) por interpretación indebida del art. 368 del C.Penal .

   El Tribunal ha realizado un juicio de inferencia, que es inatacable en su contenido interno reservado a la convicción del Tribunal; aunque tal inferencia, bien por una vía u otra, no quedaría exenta de la censura externa referida al aspecto lógico-formal del juicio valorativo, esto es, serían combatibles las inferencias absurdas, ilógicas o sin el menor apoyo en datos probatorios, que actúen como presupuesto de la conclusión inferencial.

3. En nuestro caso existió prueba objetiva de la que derivar el propósito de destinar la droga al tráfico. Así:

   1. la cantidad incautada, superior a la que esta Sala considera un acopio personal para autoconsumo, que lo cifra en 50 gramos aproximadamente.

   2. la báscula de precisión ocupada en el domicilio del acusado al realizar en él el registro judicialmente ordenado.

   3. las conversaciones telefónicas, abiertamente incriminatorias, y que deben surtir plenos efectos probatorios.

   4. la propia confesión del acusado, reconociendo que se hallaba en posesión de la droga, y alguna de las exculpaciones dadas por éste difícilmente creíbles, tales como la desproporción existente entre el jornal que dijo ganar y el costo mensual de la droga necesaria para su consumo.

4. En el motivo siguiente estima vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Los argumentos no son distintos a los ya examinados en los otros acusados, a los que nos remitimos.

   Los motivos primero y segundo no pueden ser acogidos.

En el motivo tercero y último estima vulnerado el principio de proporcionalidad en relación al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24-1º C.E .), residenciando el motivo en el art. 5-4 L.O.P.J .

Quizás habría que añadir como infringidos los arts. 120-3 y 9-3 de la C.E . así como el 66-6º, equivalente al 66-1º antes de la reforma producida por la L.O. nº 11 de 29 de septiembre de 2003 , todo ello en relación al art. 72 C.P ., introducido por dicha ley reformadora.

En la individualización de la pena, aunque hubiera sido deseable una mayor explicitación por parte de la Audiencia, a quien compete tal función, ante la ausencia de atenuantes y agravantes, podría darse por cumplida la motivación exigida si de modo indirecto, escueto o por remisión se pueden justificar y se justifican las razones determinantes de la cantidad de pena impuesta.

La pena a imponer oscila entre 1 y 3 años ( art. 368 C.P .) y el juzgador de origen no elige la menor porque en el fundamento jurídico décimotercero destinado a la determinación de la pena se da por cierto que los distintos implicados forman parte de una red, que despliega una actividad ilícita prolongada en el tiempo. No estamos, pues, ante el vendedor al menudeo de alguna papelina de droga, sino ante una pieza más del entramado dirigido y orquestado por Mariano, para la introducción y distribución de sustancias tóxicas prohibidas en la isla.

La pena en el tramo medio entre la más grave y la más liviana de las posibles se considera proporcionada y justa.

El motivo debe rechazarse.

Las costas deberán imponerse a los procesados recurrentes de conformidad con el artículo 901 de la L.E. Criminal .

III.