STS 408/2005, 23 de Marzo de 2005
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:1833 |
| Número de Recurso | 1747/2003 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 408/2005 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuesto por la representación de Marco Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Aguilar España.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Sueca, incoó Procedimiento Abreviado nº 20/01, seguido por delito contra la salud pública, contra Marco Antonio, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, que con fecha 10 de Junio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Marco Antonio, mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 24 de enero de 2.001, sobre las 22,55 horas, al llegar al parking del Club de alterne "El Romaní", sito en el término municipal de la localidad de Sollana, a bordo del turismo B.M.W. matrícula W-....-WN, vehículo en cuyo interior también se encontraba su hermano Benjamín, fue cacheado por agentes de la Guardia Civil ocupandole en el interior del bolsillo delantero pequeño del pantalón una papelina que contenia cocaina, asi como otras dos papelinas de identica sustancia, en el bolsillo delantero derecho de dicho pantalón. Posteriormente, de forma voluntaria, otorgó su consentimiento para que fuera registrado su domicilio, sito en al localidad de Silla, CALLE000 de la Independencia nº NUM000- NUM001, practicandose tal registro por los agentes de la Guardia Civil en al madrugada del dia siguiente, 25 de enero, encontrandose en el bolsillo interior de la cazadora negra, una bolsita de plástico que contenía cocaína, una báscula de precisión marca tanita, modelo 1.479, un total de 16 alambres destinados a confeccionar papelinas así como recortes con idéntico fin. Dicha droga encontrada tanto en al vivienda como en al ropa del acusado estaba destinada a su posterior venta, y los objetos hallados asimismo no tenían otro fin que preparar la venta al menudeo. Según informe analitico de farmacia la totalidad de la droga decomisada asciende a 7,95 gramos de cocaína, sustancia sujeta al control de estupefacientes y spicotropicos, de circulación prohibida en España, y que causa grave daño a la salud". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: CONDENAMOS a Marco Antonio como criminalmente responsable en concepto de autor del delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de la condena, multa de 1.200 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, y al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso de la sustancia intervenida y la destrucción de la misma, así como de los objetos y de la alabanza intervenidos.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marco Antonio, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 368 del C.P., inaplicación del art. 24.2 de la C.E. en relación ambos con el art. 20.1 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 17 de Marzo de 2005.
La sentencia de 10 de Junio de 2003 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Valencia condenó a Marco Antonio como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de 1.200 euros.
Se ha formalizado por el condenado recurso de casación que lo desarrolla formalmente a través de un único motivo que por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 del Código Penal en la medida que se estaría en presencia de un supuesto de consumo compartido lo que llevaría a la consecuencia de la atipicidad de la acción enjuiciada. No obstante, en la medida que también cita como infringido el art. 24-2º de la Constitución, en referencia que tiene que conectarse con el principio de presunción de inocencia, viene a denunciar, también vacío probatorio derivado de la errónea interpretación que efectúa la Sala de instancia en relación a la teoría del consumo compartido.
También denuncia como indebida la inaplicación de la circunstancia eximente de alteración psíquica que le impide comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforma a tal comprensión.
En definitiva, se trata de dos denuncias autónomas que hubieran exigido un motivo cada una.
Analizaremos en primer lugar la denuncia referida la inaplicación de la doctrina del consumo compartido.
La sentencia sometida al presente control casacional, en su F.J. primero con una evidente honestidad intelectual analiza en profundidad toda la prueba practicada, tanto la de cargo y la de descargo, valorando una y otra y rechaza la tesis del consumo compartido porque a pesar de que la droga ocupada es "insignificante" --7'95 gramos de cocaína, sin saber el neto por no existir tal dato--, insignificancia que anuda al hecho de ser apta para ser consumida de una vez por varias personas, a pesar de reconocer que dicho consumo iba a ser sin ostentación, al efectuarse en el domicilio de uno de los consumidores, y a pesar de haber comparecido dos de ellos al Plenario, declarando de forma coincidente con el recurrente, rechaza, decimos, la aplicación de tal tesis porque no se trataba de adictos, esto es, de drogadictos "....la mayoría de los testigos afirman ser personas habitualmente consumidoras de cocaína una o dos veces al mes, o cuando disponen de dinero suficiente, condición cualitativamente bien distinta de la adicción en la que la persona se encuentra ya atrapada por los efectos nocivos de la drogas....". Es decir, en la motivación se reconoce que existen todos los datos fácticos que deberían desembocar en la existencia de un consumo compartido a excepción de la condición de adictos, término que asimila el drogodependiente.
Por ello se concluye diciendo que "....no se cumple el primero de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo....".
Consecuencia de esta interpretación es el rechazo de la tesis del consumo compartido y la aceptación de la tesis de la vocación de tráfico que tenía la droga ocupada, tesis acusatoria que quedaba reforzada por la ocupación en su domicilio de una balanza de precisión Tanita, así como 16 alambres para cerrar la papelina y recortes de esta hallada en su domicilio, rechazando que se tratase de restos de papelinas ya consumidas.
De entrada hay que declarar que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala, o por decirlo más exactamente, debe ser matizado.
En efecto, ya la sentencia 983/2000 de 30 de Mayo, en un supuesto semejante al actual operando con un gramo de anfetamina, cuatro comprimidos de MDMA y 0'4 gramos de cocaína, todo ello destinado para el consumo de varios amigos afirma que:
"....Sobre la condición de consumidores esporádicos de las cuatro personas, precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana es la típica y más usual de 6 años de consumo compartido, de suerte que si por no presentar un patrón de consumo los partícipes, quedaron excluidos del supuesto que se comenta, se produciría el efecto perverso de hacer de peor condición a los consumidores esporádicos que a los adictos, y precisamente por esta vía se llegaría a la inaplicabilidad de la doctrina que se comenta del consumo compartido....".
Por su parte la STS 237/2003 de 17 de Febrero, en un supuesto de aprehensión de cien pastillas de MDMA desconociendo porcentajes de pureza, destinados a una celebración de ampliación entre 25 personas declara, en sintonía con la anterior sentencia que "....En relación a la condición de adictos, en la medida que la razón de ser de tal requisito es evitar la captación o integración en el grupo de quien no es consumidor, debe ser interpretado en el sentido de que las personas integrantes del grupo responden a un patrón de consumo que por lo que se refiere a los supuestos de drogas sintéticas ..... responde al consumidor de fin de semana, generalmente en el marco de fiestas o celebraciones de amigos. Ello supone una matización o modulación importante de la condición de "adicto", que no debe interpretarse como drogadicto strictu sensu, sino como un consumidor de fin de semana como ya se ha dicho....".
En fin, la más reciente STS 286/2004 de 8 de Marzo insiste en la misma línea de interpretación de "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto.
Desde esta doctrina, hay que concluir que en la medida que de la fundamentación de la sentencia se reconoce que los testigos de descargo "....afirman ser personas habitualmente consumidoras de cocaína, una o dos veces por semana, o cuando disponen de dinero suficiente, condición cualitativamente bien distinta de la adicción en la que la persona se encuentra ya atrapada por los nocivos efectos de la droga....", se ha efectuado una interpretación que por su rigidez está alejada de la doctrina antes referida. Un consumidor habitual puede ser aquél que consume los fines de semana con habitualidad aunque no responde al patrón de drogadicto, como tampoco respecto al patrón del consumidor esporádico o episódico. Aquí hay una continuidad de consumo, sólo que este se efectúa de forma intermitente, preferentemente los fines de semana.
En esta situación, la decisión del Tribunal de instancia de rechazar la tesis del consumo compartido fundada en una interpretación de la Ley que no compartimos, y en consecuencia alzaprimar como prueba de cargo suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia la existencia de la balanza de precisión y unos alambres y unos recortes de papelinas de los que se rechaza la explicación de que eran ya consumidos, aparece en este control casacional como una inferencia excesivamente abierta, lo que equivale a afirmar que la prueba de cargo tenida en cuenta no es suficiente desde las exigencias derivadas de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia.
Esta falta de suficiencia de la prueba de cargo, apreciable por esta Sala en la medida que el cauce casacional utilizado, como ya se ha dicho, no obstante ir por la vía del error iuris contiene una apelación a la violación del art. 24-2º C.E. que debe ser conectada con el derecho a la presunción de inocencia.
Procede en consecuencia estimar esta primera parte del motivo, declarando expresamente el error interpretativo en que ha incurrido el Tribunal de instancia en relación a la doctrina del consumo compartido, que, reiteramos, debe incluir a los consumidores habituales de fin de semana dentro del concepto de "adictos" que viene exigido por la doctrina de esta Sala.
En definitiva, la actividad probatorio producida, rectamente interpretada no se compadece con el factum o juicio de certeza exteriorizado por el Tribunal a quo, por lo que procede la rectificación de aquél para hacerlo coincidir con la actividad probatoria, eliminando la lesión al derecho a la presunción de inocencia.
Como ya ha dicho esta Sala, el cauce casacional de la vulneración de derechos constitucionales constituye una "tercera vía casacional", no identificable con el recurso de casación por Infracción de Ley ni con el de Quebrantamiento de Forma, por lo que es posible, en cada caso, y en el supuesto de prosperar la denuncia --como es el presente caso-- optar por la decisión que estime más eficaz y prontamente el derecho fundamental ignorado, dando respuesta en esta sede casacional a todas las cuestiones planteadas, --SSTS de 20 de Diciembre de 1988, 27 de Noviembre de 1989, 4 de Febrero de 1994, nº 153/2001 de 9 de Febrero, 392/2001 de 16 de Marzo, ó 2355/01 de 5 de Febrero--.
En el presente caso, es claro que la petición inicial y más relevante efectuada por el recurrente equivale a denunciar un vacío probatorio de cargo o su insuficiencia directamente relacionado con la errónea interpretación que efectúa la Sala de instancia de la teoría del consumo compartido, ello debe tener por consecuencia, y por los razonamientos ya expuestos que para resolver el núcleo de la cuestión aludida debe modificarse el factum como exigencia derivada de la correcta interpretación que le corresponde a la Sala en funciones de policía jurídica en relación a la teoría del consumo compartido, lo que así se hará en la segunda sentencia.
La admisión de esta primera parte del motivo formalizado exime de entrar en la segunda parte del motivo relativo a la concurrencia de una exención de responsabilidad penal.
Procede la estimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición de las costas de oficio dada la estimación del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Marco Antonio, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, de fecha 10 de Junio de 2003, con imposición de las costas de oficio.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a pronunciar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Sueca, Procedimiento Abreviado nº 20/01, seguido por delito contra la salud pública, contra Marco Antonio, con D.N.I. número NUM002, hijo de Eduardo y de Mª Pilar, nacido en Córdoba, el día 28 de Junio de 1979, y vecino de Silla, con domicilio en CALLE000 de la Independencia nº NUM000-NUM001, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del de hechos probados que queda redactado como sigue:
"....El acusado Marco Antonio, mayor de edad sin antecedentes penales el día 24 de Enero de 2001 sobre las 22'55 horas, al llegar al parking del club de alterne "El Romaní", en el término municipal de la localidad de Sollana, a bordo de un BMW matrícula W-....-WN vehículo en cuyo interior también se encontraba su hermano Benjamín, fue cacheado por agentes de la guardia civil ocupándole en el interior del bolsillo pequeño del pantalón una papelina que contenía cocaína, así como otras dos papelinas de la misma sustancia en el bolsillo pequeño del pantalón. Posteriormente de forma voluntaria otorgó su consentimiento para que fuera registrado su apartamento en Silla, C/ CALLE000 de la Independencia nº NUM000 - NUM001, practicándose tal registro por los agentes de la guardia civil en la madrugada del siguiente día 25 de Enero, encontrándose en el bolsillo interior de la cazadora negra una bolsita de plástico que contenía cocaína, una báscula de precisión marca tanita modelo 1479, un total de 16 alambres para cerrar las papelinas así como recortes de papelinas.
Dicha droga la había comprado Marco Antonio para consumirla en común con otros amigos como así había ocurrido en ocasiones anteriores.
El total de la cocaína decomisada asciende a 7'95 gramos no constando su grado de concentración....".
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional debemos estimar que los hechos declarados probados carecen de tipicidad por integrarse dentro de lo que la doctrina de esta Sala califica como supuesto de consumo compartido entre adictos, bien entendido que por adicto debe de entenderse no el que ofrece un patrón de drogodependiente strictu sensu sino también aquéllos que de una manera habitual consumen droga en fines de semana o con periodicidad semejante respondiendo a lo que también se suele llamar patrón de consumo en esas circunstancias.
Que debemos absolver y absolvemos a Marco Antonio del delito contra la salud pública, con imposición de las costas de oficio, procédase al comiso y destrucción de la droga ocupada.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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