STS 1001/2006, 18 de Octubre de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10163/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1001/2006
Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD. ATENUANTE. ADICCIÓN A LAS DROGAS. ACUSADOS PLURALES. PENA DE MULTA. Existen datos para determinar el valor de la droga, base fáctica que permite establecer la pena de multa, tanto al triplo, y que denota el error de la instancia al cuantificarla, pues la impuesta excede notoriamente de los limites penológicos establecidos. En primera instancia se condena a algunos de los acusados, absolviéndose a los restantes. Se hace lugar a los recursos de casación interpuestos por los acusados, reduciéndose las penas de multas impuestas.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Emilio, Gregorio, Alicia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Orozco García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Ciudad Real, incoó Procedimiento Abreviado con el número 2006 de 2005, contra Emilio, Gregorio, Alicia, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, cuya Sección Segunda, con fecha 19 de octubre de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS: Se considera probado y así expresamente se declara que como resultado de las diligencias de investigación que se ve venían realizando por el Cuerpo Nacional de Policía desde in inicios del año 2.003, y consistentes en seguimientos, interceptación de un consumidor de sustancia estupefaciente en fe ha 7 de Diciembre de 2.002 y vigilancia sobre el domicilio si o en Ciudad Real, Avenida de Europa n° 49, se generaron sospechas ciertas de que los acusados Emilio y Alicia, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana y el primero en situación de ilegalidad administrativa en territorio nacional; se venían dedicando al tráfico ilícito de sustancias es estupefacientes, principalmente la comúnmente denominada cocaína, desde el domicilio antes referido dónde tales acusados residían habitualmente y extendiéndose tal tráfico ha hasta otras localidades como Valdepeñas, Almagro y Bolaños, entre otras, a las que se desplazaban utilizando el vehículo marca Ford, modelo Focus, matrícula D-....-DK, propiedad de Emilio y Alicia, distribuyendo las sustancias es estupefacientes previamente encargadas, a consumidores finales de las mismas o bien en cantidades más elevadas a terceras pe personas intermediarias que finalmente procedían a enajenarlas onerosamente a los consumidores. Dicha vivienda fue alquilada el día 8 de Diciembre de 2.002 mediante la ayuda del también acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien formal y aparentemente figuró como arrendatario de la misma.

Con fundamento en el resultado de dichas diligencias la fuerza policial investigadora vino a solicitar del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ciudad Real la oportuna autorización judicial para la intervención de los terminales telefónicos móviles pertenecientes a Emilio (n° NUM000 ), y a Alicia (nº NUM001 ), la que vino a ser concedida mediante auto dictado con fecha 20 de No Noviembre de 2.003 por el plazo de un mes. Se da la circunstancia de que en dicho plazo meritados acusados vi vinieron a intuir el hecho de ser vigilados y observados por la policía lo que determinó que procedieran a cambiar de do domicilio al sito en Ciudad Real, CALLE000 n° NUM005 NUM006 . Asimismo Emilio y Alicia procedieron a cambiar de terminales móviles, lo que determinó que, una vez conocidos los nuevos números por la fuerza policial actuante, se procediera por la misma a solicitar de aquél Juzgado de Instrucción una nueva interceptación de las comunicaciones te telefónicas de tales terminales móviles, lo que vino a autorizarse durante el plazo de un mes mediante el auto di dictado con fecha 1 de Diciembre de 2.003, respecto al n° NUM002 cuyo usuario era Emilio, y el auto de fecha 10 de Diciembre de 2.003 en cuanto al n° NUM003, cuya aria era Alicia .

Como resultado de las escuchas telefónicas judicialmente autorizadas, la fuerza policial actuante y la autoridad judicial instructora vinieron en acabado conocimiento de la actividad de trafico ilícito de sustancias es estupefacientes llevada a cabo por el acusado Emilio, quién con funciones de control y dirección de dicha actividad se encargaba, tras adquirir personalmente la sustancia estupefaciente de proveedores desconocidos, de dirigir la actividad de la acusada Alicia, así como encontrar, contactar, negociar y vender la sustancia estupefaciente denominada cocaína tanto a consumidores finales de la misma como a intermediarios en cantidades superiores, realizándose las entregas tanto en su propio domicilio antes reseñado como en diversos lugares como gasolineras, centro comercial E' Leclerc etc. Como se ha venido diciendo, en el de arrollo de dicha actividad el acusado Emilio contaba con la inestimable colaboración de la también acusada y compañera sentimental Alicia ; colaboración que se manifestaba en diversas actividades tales como recibir telefónicamente los encargos de compra de cocaína de terceras personas los que eran transmitidos a Emilio ; avisando a éste de la presencia policial en las inmediaciones del lugar elegido para la entrega de la droga; desplazándose ella misma a realizar diversas entregas de cocaína e indicando a Emilio el lugar del domicilio común dónde se encontraba escondida la droga tantas veces referida; actividades, las narradas, que contribuían muy eficazmente a la actividad principal de Emilio en el devenir diario de su ilícita actividad.

Entre las personas que contactaban con Emilio y Alicia de cara a la adquisición de cantidades relevantes de cocaína a fin de proceder posteriormente a su venta a terceras personas consumidoras de la misma se encontraban los también acusados Luis Angel y Gregorio, ambos mayores de edad y carentes de antecedentes penales. Concretamente y respecto a Luis Angel, sobre las 16,34 horas del día 10 de Diciembre de 2.003, Emilio se puso en contacto telefónico con el mismo al haber recibido un previo mensaje, solicitándole Luis Angel el suministro de 25 gramos de cocaína (25 cajas de las buenas), desplazándose Emilio y Alicia a entregar a Luis Angel meritada sustancia estupefaciente, la que vino a efectuarse a la

20.55 horas en la localidad de Bolaños de Calatrava o Almagro, ajustando Emilio y Luis Angel las cuentas pendientes de anteriores operaciones de la misma naturaleza ilícita. Asimismo y ese mismo día de Diciembre de 2.003, sobre las 14.02 horas Gregorio desde la terminal telefónica n° NUM004 vino a contactar con Emilio con la finalidad de comprarle 15 gramos de cocaína (quince cintas), para a su vez proveer a una tercera persona desconocida, aceptando la operación Emilio y desplazándose esa misma tarde Alicia para realizar la correspondiente entrega de la sustancia estupefaciente reseñada.

Seguidamente, el día 13 de Diciembre de 2.003 el acusado Gregorio mantuvo contacto telefónico a las 9,45 horas, 12,17 horas y 20.02 horas con Emilio a efectos de recriminarle la baja calidad de la droga suministrada el día 10 de Diciembre (15 gramos de cocaína), lo que había sido advertido por aquél tercer adquirente y motivado su descontento, informándole del deseo de seguir en acciones de tráfico de cocaína pero siempre bajo la condición de adquirir cocaína con un elevado grado de pureza, en cuyo caso tendría que suministrarle 25 gramos, solicitando Emilio para esa misma tarde la entrega de 5 gramos de cocaína, desplazándose Emilio a realizar la entrega.

Con el fin de abastecerse para el anterior encargo de Gregorio y de otras personas, el acusado Emilio vino a desplazarse a Madrid en la mañana del día 16 de Diciembre de 2.003. Con el nuevo alijo en su poder, el acusado Emilio se desplazó el día 17 de Diciembre de 2.003 a lugar desconocido para proceder a la entrega de los 30 gramos de cocaína que el también acusado Luis Angel le había venido a solicitar en conversación telefónica mantenida por ambos a las 16.04 horas de mismo día, así corno para proceder a la entrega de los 25 gramos de cocaína a Gregorio solicitados el día 13 de Diciembre de 2.003, a los que antes se hizo referencia, habiendo llegado al acuerdo estos dos últimos acusados en el precio del gramo de cocaína a 6.300 pesetas y en el hecho de un futuro encargo de otros 25 gramos de cocaína para el caso de que la suministrada fuera de buena calidad. Ha quedado acreditado que en tales desplazamientos Emilio vino a ser acompañado del también acusado Juan Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, pe o sin que conste debidamente acreditado que el mismo interviniera o, al menos conociera, el tráfico ilícito de cocaína que pretendía actualizar Emilio .

Con base en el conocimiento del contenido de las pesquisas policiales que se han venido reseñando, por el Juzgado Instructor se vino a dictar auto de fecha 18 de Diciembre de 2.003 decretando la entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE000 n° NUM005, NUM006, un, y en la CALLE001 n° NUM007

, NUM008 NUM009 de Ciudad Real, este último alquilado por los acusados Juan Luis y Ildefonso, mayores de edad y sin antecedentes penales; los que se llevaron a efecto con la presencia del Sr. Secretario Judicial a primeras horas de la tarde de meditado día 18, localizándose los siguientes efectos:

  1. En la vivienda de la CALLE000 y en presencia del acusado Emilio y a indicación de mismo, la acusada Alicia condujo a los actuantes a un dormitorio sacando de un armario allí existente un neceser negro, en el que se hallaron dos bolsas transparentes conteniendo una de ellas 57, 0 gramos netos de cocaína con un grado de pureza del 67,2 %, Y la otra 146,3 gramos de cocaína con una riqueza del 45,7%; una báscula de precisión con restos de la misma sustancia, una agenda con anotaciones contables, una cuchara y una tarjeta de plástico '0 con restos de cocaína, una calculadora, dos mecheros, unas tijeras y un chutar con restos de la misma sustancia y bolsa de plástico con recortes de forma circular. Asimismo y n el interior de una maleta de color verde situada debajo de la cama se hallaron en una bolsa de plástico la cantidad de 3. 50 Euros en diferentes billetes. En el interior de un calcetín se descubrieron en distintos billetes la suma total de 7.585 Euros. También se descubrió una bolsa de plástico conteniendo 208,7 gramos netos de cocaína con una pureza del 67,0 %, una bolsa de plástico conteniendo 55,4 gramos de ácido bórico, una bolsa de plástico conteniendo 697,6 gramos netos de cocaína con un grado de pureza del 39,9 %, una bolsa de plástico conteniendo 352, 7 gramos de ácido bórico, así como un bolsa de plástico blanca con recortes circulares. En otro do mi torio de dicha vivienda se localizó una prensa y dentro de un recipiente de la misma, una tableta de cocaína con un peso neto de 122,0 gramos con una pureza ascendente al 43,3 %, e igualmente en un cajón de un armario una caja del fármaco de ominado ciclofalina 800 conteniendo 58 sobres y otra caja de mismo fármaco conteniendo 19 comprimidos, sustancia ésta compuesta de piracetam y empleada en el corte de la cocaína, así como una máquina para verificar la autenticidad de los billetes. Asimismo en el salón de estar se ocuparon dos teléfonos móviles marca Nokia con números de tarjeta NUM010 Y NUM003, Y un libro manipulado para obtener un hueco en su interior dónde ocultar objetos. Finalmente en la cocaína, dentro de un armario y en un bote de plástico se encontraron diversas bolsas conteniendo 364,8 gramos de ácido bórico. En resumen, la cocaína incautada asciende a un total de 1.231,6 gramos, equivalente en cálculo aproximado a 575 gramos de cocaína en estado puro. Por otra parte el total metálico intervenido asciende a la suma de

    11.435 Euros, ad más de los 590 Euros incautados en poder de Alicia, dinero todo él proveniente del tráfico ilícito de cocaína al que ambos acusados se han venido dedicando.

  2. En el salón de la vivienda sita en la CALLE001 n° NUM007, NUM008 NUM009, en presencia de Ildefonso se halló una prensa y un gato hidráulico sin estrenar, 2.125 Euros en billetes, 100 bolívares venezolanos, 30.000 pesos colombianos, 3 dólares americanos, un envoltorio conteniendo 4 gramos netos de hachas y dos teléfonos móviles con n° NUM011 Y NUM012 . No ha venido a quedar acreditado que tales instrumentos, metálico y droga estuvieran destinados o fueran producto del tráfico ilícito de drogas.

    Finalmente las investigaciones policiales vinieron a determinar que los acusados Emilio y Alicia, a pesar de no contar con actividad laboral al una vinieron durante el año 2.003 a remitir a Colombia las siguientes sumas procedentes del tráfico ilícito que se viene reseñando: 10.727 Euros el primero y 17.594 Euros la segunda.

    No ha quedado debidamente acreditado que al margen de una relación de continua amistad de Ildefonso y Juan Luis con los acusados Emilio y Alicia, aquellos vinieran a participar de modo efectivo en los actos de posesión y tráfico de cocaína que se han venido relatando hasta el momento.

    El acusado Luis Angel ha venido padeciendo de finales del año 2.001 un cuadro de severa adicción a la cocaína que en la época de autos limitaba de forma relevante su volición, pero sin anularla ni reducirla drásticamente, por lo que sus actos de tráfico de tal sustancia iban encaminados a proveerse también de metálico con el que afrontar dicha adicción, encontrándose en la actualidad en tratamiento de desintoxicación ambulatoria en el Equipo de Atención a drogodependencias de la Cruz Roja de Ciudad Real, con evolución positiva.

    Asimismo el acusado Gregorio ha venido padeciendo al menos desde inicios de 2.003 de un cuadro de adicción a la cocaína que en la época de autos limitaba de forma relevante su volición, pero sin anularla ni reducirla drásticamente, por lo que sus actos de tráfico de tal sustancia iban encaminados a proveerse también de metálico con el que afrontar dicha adicción, encontrándose en la actualidad en tratamiento de desintoxicación con el Proyecto Hombre en la cárcel de Herrera de la Mancha con evolución favorable.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Que, por unanimidad, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados " Emilio, "' Alicia, Gregorio y Luis Angel, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368, primer inciso, del Código Penal, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de adicción a drogas de abuso del artículo 21/2a C. P. en Gregorio y Luis Angel, a las penas de 7 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 209.871 Euros, para Emilio ; a las penas de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 199.914 Euros, para Alicia ; a las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6.600 Euros con 66 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago para Luis Angel ; y las penas de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.100 Euros con 81 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago a Gregorio, debiendo asimismo proceder a satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento, cada acusado mencionado, en una sexta igual parte, declarándose de oficio las dos sextas partes restantes.

Asimismo debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE a los acusados Ildefonso Y Juan Luis del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados en el presente procedimiento, debiéndose proceder a la firmeza de la presente resolución al levantamiento de las medidas cautelares personales y reales que se han adoptado respecto de los mismos, en especial a la devolución de las fianzas constituidas para obtener la libertad provisional por importes respectivos de 3.000 y 1000 Euros; a la devolución de los pasaportes a los mismos intervenidos y obrantes al folio 1.277; a dejar sin efecto la prohibición de salida del territorio nacional impuesta a los mismos debiendo oficiarse en tal sentido a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil y a la Embajada Colombiana. Asimismo se deberá devolver a los acusados absueltos las sumas de metálico a los mismos incautadas y obrantes a los folios 232, 233 Y 234, y los billetes contenidos en el sobre del folio 237; así como el gato hidráulico, prensa, dos teléfonos móviles y cartilla BBVA incautados en su domicilio y reseñados en los folios 174 y 175 del procedimiento.

ABONESE a los condenados para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que por esta causa estuvieron privados de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras, conforme figura en el encabezamiento de esta sentencia.

SE DECRETA el comiso de la droga intervenida, la que deberá ser destruida, debiendo oficiarse en tal sentido al Area Funcional de Sanidad, Servicio de Restricción de estupefacientes, de la Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

SE DECRETA el comiso de los bienes, efectos e instrumentos delictivos intervenidos, los que deberán ser adjudicados al Estado ( artículos 127 y 374 C.P., Y SS.TS. de 6-4-95, 18-7 Y 17-12-96, 30-5-97, Y 13-4-98 ), es decir, pasarán a integrarse en el Fondo regulado por la Ley 36/95 de 11 de Diciembre, quedando afectados al cumplimiento de los fines prevenidos en su artículo 2°, para lo cual y tratándose del metálico

(12.014 Euros folio 231 y 339; más los saldos de las cartillas BCH y BBVA del folio 173), será ingresado en el Tesoro Público en la forma establecida por el R.D. 34/88, especificando en la orden de transferencia que el ingreso deriva del comiso de bienes por el enjuiciamiento de hechos constitutivos de los delitos a los que se refiere el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 36/95, de 11 de Diciembre . Asimismo, remítase testimonio de la sentencia recaída, en el plazo de los tres días siguientes a la firmeza de la misma, para ante el Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones ( Delegado del Gobierno para el Plan Nacional sobre Drogas ), a los efectos prevenidos en el artículo 5 del R.D. 864/97 de 6 de Junio, es decir, para que por el representante de dicha Mesa y el Sr. Secretario Judicial, se proceda a la recepción de los bienes decomisados, mediante la suscripción de la correspondiente acta por duplicado ( Teléfonos móviles marca Nokia n° NUM013 Y NUM003 folio 173; Y el vehículo marca Ford, modelo Focus, matricula D-....-DK, folio 183). Asimismo se decreta el comiso y destrucción de los instrumentos delictivos incautados en la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM005, NUM006 - NUM014 de Ciudad Real, y descritos en los folios 172 y 173, bajo la mención "Utiles", excepción hecha de los dos móviles que se acaban de mencionar.

SE APRUEBAN por sus propios fundamentos los autos de insolvencia de los condenados, dictados por el Instructor y consultados en las correspondientes piezas separadas de responsabilidad civil, excepto en lo que respecta al condenado Luis Angel, cuya solvencia se declara, al haber reconocido el mismo unos ingresos laborales cercanos a 1.500 Euros mensuales.

Caso de interposición de recurso de casación por el condenado Emilio, procédase a dar cuenta a los efectos de acordar la comparecencia prevista en el artículo 504 LECrim ., a efectos de posible prolongación de la prisión provisional.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Emilio, Gregorio, Alicia, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución,

formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Emilio

PRIMERO

Al amparo del Art. 849.1 LECrim . por indebida inaplicación de lo previsto en el Art. 66 CP.

SEGUNDO

Al amparo del Art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del Art. 368 CP.

Recurso interpuesto por Gregorio

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia proclamado en el Art. 24 CE.

SEGUNDO

Al amparo del Art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del Art. 368 CP.

Recurso interpuesto por Alicia

PRIMERO

Al amparo del Art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida de lo previsto en el Art. 29 CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día cuatro de octubre de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Emilio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 por indebida aplicación del art. 66.1.6 CP ., por entender que la pena no ha sido graduada en atención alas circunstancias personales del recurrente.

El motivo deviene improsperable.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites más o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación jurídica actuara como limite calificador en los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete, aún cuando el uso de este arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

Como dijimos en las sentencias 1511/2005 de 27.12 y 145/2005 de 7.2, con cita de la S. 9.2.92, la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido por la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuido al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En los supuestos previstos en el art. 66.1.6 CP ., se refuerza la obligación de razonar en la sentencia la individualización de la pena atendiendo a los criterios establecidos, circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Este deber de razonar en la sentencia la pena concreta que se impone adquiere especial relevancia cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente establecido de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la racionalidad, en estos supuestos es este Tribunal de casación quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y si no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, procederá imponer la pena mínima (STS. 2.6.2004 ).

SEGUNDO

En el caso presente nos encontramos ante un supuesto contemplado en el art. 368 CP . sustancias que causan grave daño a la salud, castigado con una pena privativa de libertad de tres a nueve años, la Sala sentenciadora impone la de 7 años de prisión, teniendo en cuenta de una parte, la severa entidad cuantitativa de la cocaína a él intervenida, 1.231,6 gramos de cocaína en partidas de diferentes purezas, que representan 575 gramos de cocaína pura, cifra cercana a la señalada jurisprudencialmente para la aplicación de la notoria importancia del art. 369.3 CP ., y susceptible de causar una gravísima afectación de la salud e integridad física de numerosas personas (circunstancias objetivas), y de otra parte, el dato de su preeminente posición jerárquica en la estructura subjetiva, todo lo cual revela una muy relevante antijuricidad de su conducta.

Circunstancias todas en base a las que la Sala establece aquella pena dentro del marco punitivo antes señalado y que implican su razonamiento individualizado de la pena justificado y motivado.

El motivo, por lo expuesto se desestima.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por infringir la sentencia un precepto penal de carácter sustantivo como es el art. 368 CP ., como consecuencia de la cuantificación de la multa impuesta por cuanto excede de los limites contemplados en el mismo, al no constar en la sentencia el valor pericial de la droga ocupada al acusado e ignorándose de donde saca el Juzgador la alta cifra, 209.871 E impuesta y el criterio seguido para llegar a la misma, por lo que, al no constar dicha valoración, debió prescindirse de la imposición de la multa.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

En materia de trafico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de díasmulta que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52, en proporción al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...". El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.

De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973, que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 12.4, 5.7, y 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de 29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12, 1452/2005 de 13.12, que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

CUARTO

En el caso presente es cierto que el relato histórico de la sentencia no se establece el valor de la droga, pero si se determina que la cocaína incautada ascendió a un total de 1231,6 gramo equivalente en calculo aproximado a 575 gramos de cocaína en estado puro, y describen dos entregas a Luis Angel los días 10 y 17.12.2003 de 25 y 30 gramos de cocaína, y tres entregas a Gregorio los días 10, 13 y 17.12.2003, de 15, 5 y 25 gramos de cocaína, y que el acuerdo llegado con estos acusados en el precio del gramo de la cocaína fue de 6.300 Ptas. (equivalentes 37,86 E).

Consecuentemente si existen datos para determinar, conforme a los parámetros del art. 377 CP. el valor de la droga pues consta que el acusado dispuso y tenia a su disposición una cantidad total de cocaína ascendente a 675 gramos, con un precio de venta estipulado, 37,86 euros, lo que supone un valor de 25.555,50 euros. Base fáctica que permite establecer la pena de multa, tanto al triplo, y que denota el error de la Sala de instancia al cuantificarla, pues la impuesta 209.871 E excede notoriamente de los limites penológicos establecidos en el art. 368 CP., 25.555,50 a 76.666,50 euros, debiendo estimarse el recurso, en este extremo.

RECURSO DE Alicia

QUINTO

El motivo primero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por infringir la sentencia "a quo" el art. 29 CP . por su inaplicación al caso que nos ocupa, por cuanto ninguna de las conductas atribuibles a la recurrente pueden encuadrarse dentro del marco de la autoría, sino de la complicidad porque se trata de conductas de favorecimiento al traficante y no de favorecimiento de la actividad desplegada por este, dado que no tenia el dominio funcional del hecho estado su participación supeditada a la del acusado Emilio, no basta que conociera la existencia de la droga en su domicilio siendo necesario una conducta activa tendente al trafico, y su participación en las entregas de droga que le son imputadas, una el 10.12.2003, a Luis Angel se limita a acompañar a Emilio, y otra el 10.12.2003 a Gregorio, el porte y precio de la droga fueron acordados entre Emilio y aquel, limitándose la recurrente a llevarle la droga acordada con anterioridad a Gregorio, actuación posterior y sobrevenida al acto en sí, y prescindible en todo caso.

El motivo no debe ser acogido.

Como decíamos en la STS. 3.6.2005, la pretendida consideración de complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado.

Esta cooperación no es necesaria o esencial, sino meramente secundaria en los parámetros interpretativos que se exponen. La complicidad, dice la STS. 1216/2002 de 28.6, requiere el concierto previo o por adhesión («pactum scaeleris»), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado («consciencia scaeleris»), el denominado «animus adiuvandi» o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común. Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso.

Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punible mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél (SSTS. 5.2.98, 24.4.2000 ).

Ahora bien, en los delitos de tráfico de drogas, todos los que se concertaron para la operación, cualquiera que sea la actividad desarrollada de los autores; toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. El art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor (SSTS.

10.3.97, 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada (STS. 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de l droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta (SSTS. 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de decidir en él y con destinatario transitorio (SSTS. 11.4.2002, 11.6.2002, 23.1.2003 ). En este sentido en materia de participación delictiva la STS. 8.11.94, incluye la cooperación necesaria el uso y acceso a su domicilio para ocultar la sustancia estupefaciente, la STS. 10.1.2003, el ser correo de la misma, la de 21.1.97, el cobro del precio a los compradores. También se ha considerado como autoría el asumir la gestión relativa al cobro de la sustancia vendida, STS. 2.3.2000 y 16.11.2001, y en general la intervención como intermediario o comisionista, SS. 30.12.2002 y 28.1.2003.

SEXTO

Finalmente es cierto que la coautoría en la tenencia de drogas para el trafico no puede darse por la simple convivencia familiar bajo un mismo techo en relaciones familiares cercanas, pues es preciso tener participación efectiva en alguna de las conductas tipificadas (SSTS. 13.10.94, 15.5.96, 30.5.97, 7.2.98,

13.3.2003 ).

En efecto es necesario recordar que entre los principios fundamentales del Derecho Penal ha sido reconocido sin excepciones el de responsabilidad personal. De acuerdo con este principio, la base de la responsabilidad penal requiere como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable por las acciones de otro. El Tribunal Constitucional 131/87 ha sostenido que "el principio de la personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad". De la vigencia de este principio se derivan exigencias para la interpretación de la Ley Penal. En particular se impone al interprete establecer claras delimitaciones objetivas en los tipos en los que el aspecto exterior de la conducta está descrito en la Ley de manera tan ambigua que no es posible una aplicación literal del mismo, ello es lo que ocurre indudablemente en los tipos penales que se caracterizan por la posesión de determinados objetos, pero en los que la acción se puede realizar, naturalmente, aunque la posesión no se exteriorice en una tenencia permanente de ellas (tenencia de armas, art. 563 CP, de cosas provenientes de delitos, art. 298 a ) y de drogas, art. 368 ). En estos delitos se presenta con frecuencia el problema de distinguir entre la realización del tipo y los casos de aquellas personas inculpadas que tengan simplemente un acceso a los objetos prohibidos como consecuencia de la convivencia familiar con el autor, sin realizar aporte alguno que exteriorice el contenido criminal que caracteriza a todo tipo penal, en tanto descripción de conductas gravemente contarías al orden social.

En el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, previsto en el art. 368 CP . el acceso a la droga que tiene el cónyuge, el padre, hijo o persona que convive con otra de manera análoga no puede comportar por si sola la realización del tipo penal. Naturalmente que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoria en el sentido de real coposesión de las drogas.

Estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoria misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoria de la tenencia.

En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza.

De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416 LECrim ., o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar.

En este sentido ya se pronunciaron las ssTS. 9.5.90, 9.9.90, 20.10.90, 25.1.91, 3.5.91 y 18.9.91. Siendo de destacar la s. 4.12.91 que revocó otra del Tribunal de instancia que había estimado que los esposos les incumbía una orden de garantía respecto de los delitos que el otro cónyuge pudiera cometer, al menos, en el domicilio conyugal.

Sin embargo considera el Tribunal Supremo que la suposición de una posición de garante de esta naturaleza, no cuenta con el menor respaldo legal, pues normalmente -en particular en los delitos de tráfico de drogas- el cumplimiento de este deber se superpondría con una obligación de denunciar que, evidentemente, al ordenamiento jurídico vigente no quiere imponer a los cónyuges. Prueba de ello es, entre otras disposiciones el art. 454 CP, que excluye la aplicación del delito de encubrimiento cuando se encubre al cónyuge en las condiciones allí establecidas.

Por tanto si la Ley no prohibe encubrir, mal puede situar al cónyuge como garante para denunciar o impedir la comisión del delito por el otro cónyuge (o persona a quien se halle ligado de forma estable bajo la amenaza de una pena criminal.

Por otra parte, el derecho vigente establece, naturalmente, deberes de solidaridad entre los cónyuges que pueden ser fundamento de una posición de garante. Pero es también indudable, que a tales deberes de solidaridad, precisamente por su naturaleza, no pueden proporcionar ninguna base al establecimiento de una posición de garante respecto de bienes jurídicos ajenos. Estos deberes de solidaridad, por el contrario, se refieren solo a los bienes jurídicos propios del otro cónyuge, pero no determinan una especial coautoria.

Con razón ha señalado la doctrina que ello implicaría una forma de "responsabilidad familiar", que contradice el carácter personal de la pena en el derecho moderno las ss. 9.5 y 29.12.90 y 20.12.91, han declarado que el acceso a la droga que tiene el cónyuge o personas que conviven de otra manera análoga no puede suponer ... la realización del tipo penal, porque si bien es posible compartir la tenencia, se requerirá que se acrediten circunstancias que vayan más allá de la convivencia familiar para acreditar el ánimo de tráfico, "el simple conocimiento de esta actividad, aunque racionalmente presumible e incluso reconocido, no es fundamento por si solo para fundar la autoria".

Doctrina reiterada en otras sentencias como la de 4.4.2000 a cuyo tenor "es indudable que la propiedad o la titularidad de un derecho sobre una vivienda no es algo que por si mismo, es decir en cuanto a la titularidad de un derecho y las facultades que en él se comprenden, convierta al sujeto activo del mismo en coautor o corresponsable de los delitos que otro cometa en su interior, a su vez, la convivencia con la persona que materialmente realiza la acción típica, en este caso venta de drogas, y antes de la venta la posesión para su transmisión a tercero, tampoco es suficiente por si solo para la corresponsabilidad". O en idéntico sentido reiterada doctrina jurisprudencial expresiva de que no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión (SSTS. 17.6.94, 17.5.96, 11.297, 4.4.2000 ) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo

(s. 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (ss. 15.4 y 11.2.97), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: "el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena pro el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una "activa participación" en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo seria relevante en el caso que el omitente fuera garante".

Ahora bien la sentencia de instancia no deriva la coautoría de Karool de esa mera convivencia familiar, sino de su inestimable colaboración con el principal acusado Emilio, manifestada en diversas actividades como recibir telefónicamente los encargos de compra de cocaína de terceras personas que trasmitía a Emilio avisar a este de la presencia policial en las inmediaciones del lugar elegido para la entrega de la droga, desplazarse ella misma a realizar diversas entregas de droga, e indicar a Emilio el lugar del domicilio común donde se encontraba escondida la droga, actividades que la Sala considera acreditadas a partir de la declaración del coacusado Luis Angel ante el Juzgado de Instrucción y de las numerosas conversaciones telefónicas por ella mantenidas, tales como la del 6.12.2003 a las 17.22 horas, la de 10.12.2003 a las 14m02 horas, la de 16.12.2003 a las 19,16 horas y la de 17.12.2003 alas 19,04 horas, y que deben ser calificadas en su conjunto como constitutivas de verdadera coautoría en cuanto denotan una efectiva y plural contribución al desarrollo de la ilícita actividad de su compañero.

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado.

SEPTIMO

El motivo segundo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim . por infringir la sentencia un precepto penal de carácter sustantivo como es el art. 368 CP . como consecuencia de la graduación de la multa impuesta a la recurrente.

El motivo se remite al ordinal segundo del recurso interpuesto por el coacusado Emilio, si bien en este caso al imponerse la pena de prisión en el grado mínimo, la multa no debería exceder del valor del tanto de la droga intervenida o en el peor de los casos dentro del primer tercio del valor comprendido entre el tanto y el duplo de la sustancia intervenida, en aplicación del principio de proporcionalidad.

No obstante se insiste en que al no constar en el relato fáctico de la sentencia la valoración pericial de la droga intervenida, al desconocerse el criterio seguido en la imposición de la pena de multa, deberá prescindirse de la imposición de dicha pena.

El motivo al igual que el del coacusado Emilio, debe ser parcialmente estimado, dándose por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la presente resolución.

En efecto es cierto en los supuestos de concertación para el trafico la jurisprudencia, por ejemplo STS. 356/2002 de 5.3, ha venido estableciendo sin fisuras, que la cantidad adquirida debe ser imputada a cada uno de los participes como integrantes de un plan conjunto que afecta a la totalidad de sus componentes. Ahora bien en el caso que nos ocupa la cantidad decomisada y la objeto de ventas acreditada era de 675 gramos. de cocaína con un valor de 25.555,50 euros, por lo que la pena de multa impuesta 199.914 euros excede del máximo previsto en el art. 368 CP . triple del valor, por lo que deberá ser adecuada en su individualización penológica dentro de aquellos parámetros legales, teniendo en cuenta su posición inferior en la estructura delictiva de su compañero sentimental.

RECURSO DE Gregorio

OCTAVO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. por infringir la sentencia el art. 24.2 CE . al vulnerar el principio de presunción de inocencia, dado que para entender acreditada la participación del recurrente en las operaciones de trafico por las que es condenado se remite a las conversaciones telefónicas mantenidas con el coacusado Emilio en los días 17.12.2003 de las que se desprende la entrega por éste de pequeñas partidas de cocaína, pero sin que se haya acreditado la existencia de droga en esas supuestas operaciones, al no haberse procedido a su intervención, análisis y pesaje por la Policía ni a la constatación por parte de ésta de las operaciones descritas.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuya invocación en esta sede casacional exige la comprobación por la Sala de la existencia de prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, esto es, si la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica (STS. 1988/2003 de 15.12).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 249/2004 de 4.3).

NOVENO

En el caso que examinamos la sentencia de instancia fundamento jurídico tercero concluye que el acusado Gregorio realizaba labores de intermediación lucrativa en el trafico de cocaína a mediana escala del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas con Emilio, los días 10.12.2003 a las 14,02 horas sobre la entrega por éste al recurrente de 15 gramos de cocaína; 13.12.2003 a las 9,45, 12,17 y 20,02 horas en las que manifestó a Emilio las quejas del adquirente final de la droga anterior sobre su pureza y la conveniencia de cuidar tal extremo para poder seguir manteniendo tales relaciones comerciales, en cuyo caso se solicitó la venta de 25 gramos de cocaína, siendo entregados ese mismo día 5 gramos, y el 17.12.2003 según se acredita de las conversaciones mantenidas en tal día a las 12,30, 12,35 y 14,12 horas, que evidencia asimismo la fijación entre ambos del precio de 6.300 ptas. por cada gramo de cocaína; y finalmente considera su relación con Emilio y Alicia continuada en el tiempo del dato de que el 8.12.2003, Gregorio alquilara la vivienda de la Avda. de Europa 49 de Ciudad Real, apareciendo como arrendatario formal, pues la misma resultó habitada de forma estable y permanente por aquellos dos acusados.

Consecuentemente la Audiencia ha hecho explícito el razonamiento a partir del cual ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, razonamiento que esta Sala considera racional a la vista de los elementos probatorios que conducen a tal conclusión en relación a las compras realizadas lo días 10, 12 y 17.12.2003

En efecto que la posesión de la droga no exige la tenencia material, siendo suficiente la posesión mediata aunque la cosa poseída no esté incorporada al patrimonio y no se tenga esa posesión material en el momento, bastando la disponibilidad, y las conversaciones telefónicas puedan constituir una línea o método de investigación y su resultado ser valorado como prueba, cuando su incorporación al proceso se haya verificado en condiciones que posibiliten la contradicción entre las partes (SSTS. 22.3.2006, 29.10.2003, 16.5.2002,

14.5.2001, 6.11.2000 ). Y en el caso presente las conversaciones telefónicas referidas a entregas convenidas de cocaína, se mantienen con el acusado principal en estos hechos, Emilio, cuya dedicación al trafico de cocaína no es cuestionada, y su propio contenido y la secuencia cronológica de las mismas evidencian la realidad de aquellas entregas, siendo especialmente significativas las mantenidas el día 13.12.2003 sobre la calidad de la droga suministrada el día anterior.

DECIMO

No obstante lo anterior si cabe matizarse que la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido por el Juzgador quiebra en orden al hecho consecuencia de que este recurrente participara y realizara esas labores de intermediación lucrativa en el trafico a mediana escala que efectuaban los otros acusados de forma continuada en el tiempo.

Las conversaciones telefónicas solo se refieren a puntuales entregas de cocaína y el hecho de figurar como arrendatario formal del piso habitado por los acusados, Avda. Europa 49, que es distinto de aquél en que fue intervenida la droga a Emilio y Alicia, CALLE000 NUM005, NUM006 NUM014, es notoriamente insuficiente para deducir con el nivel de certeza necesario la relación o vinculación de José Antonio con aquella droga incautada.

El motivo debe, consecuentemente ser desestimado con la matización anterior que incidirá en el motivo segundo.

DECIMO PRIMERO

El motivo segundo por infracción de Ley, en atención al art. 849.1 LECrim . en cuanto a la cuantía de la multa impuesta, toda vez que su importe 8.100 euros, no se corresponde en absoluto con el valor de la droga intervenida.

El motivo reproduce la misma argumentación que la expuesta en el ordinal segundo del recurso interpuesto por Emilio, por lo que debe ser parcialmente estimado reiterando lo ya razonado en los Fundamentos Jurídicos, tercero y cuarto, pero limitando la multa al valor de la droga objeto de las transmisiones en que este recurrente intervino, esto es 1693,70 euros correspondientes a los 45 gramos de cocaína a que se ha hecho referencia en el motivo precedente, a razón de 37,86 euros (6.300 ptas) gramos.

DECIMO SEGUNDO

Estimación parcial del motivo que debe afectar al acusado no recurrente (art. 903 LECrim.) Luis Angel por encontrarse en similar situación, siéndole aplicable el presente motivo y resultarse favorable, por cuanto la cuantía de la multa que le fue impuesta 6.600 euros, no se corresponde, al ser superior al triple, el valor de la cocaína por él adquirida, 2.082,30 euros, determinado conforme a los criterios del art. 377 CP. (55 grs. por 37,86 E ).

DECIMO TERCERO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por la representación procesal de Emilio, Alicia y Gregorio, con estimación del motivo segundo por infracción de Ley, contra sentencia de 19 de octubre de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Segunda, en causa seguida contra los referidos y otros mas por delito contra la salud publica, y en su virtud casamos y anulamos la misma, dictándose a continuación nueva sentencia conforme a derecho. Con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de dos mil seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ciudad Real, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, y que fue seguida por delito contra la salud publica, contra Emilio, nacido en Restrepo Valle (Colombia), el 19.7.76, hijo de Aldemar y Matilde, con pasaporte colombiano nº NUM015, insolvente, en prisión provisional por esta causa desde el 18.12.2003, y sin antecedentes penales; Alicia, nacida en Bugavalle (Colombia), el día 6 de marzo de 1977, hija de Luise y Berta, con NIE. NUM016, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada desde el 18.12.2003 al 13.8.2004, sin antecedentes penales; Ildefonso, nacido en Tulua Valle (Colombia), el día 3-2-76, hijo de José y Carmen, con NIE NUM017, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 18.12.2003 al día 27.9.2004 y sin antecedentes penales; Juan Luis, nacido en Tulua Valle (Colombia), el día 22-8-1972, hijo de Jorge y Nubial, insolvente, con NIE. nº NUM018, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 18.12.2003 al 15.2.2004, sin antecedentes penales; Luis Angel, nacido en Ciudad Real el 10.9.81, hijo de Manuel y Nieves, con DNI. NUM019, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 3.1.2994, sin antecedentes penales; Gregorio, nacido en Loja el día 21.9.64, hijo de Antonio y Julia, con DNI. NUM020

, insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día 2.2.2004, sin antecedentes penales; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

  1. ANTECEDENTES Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia integrados en nuestra sentencia de casación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico: Teniendo en cuenta lo argumentado en los Fundamentos Jurídicos, tercero, cuarto, séptimo, décimo primero y décimo segundo de la sentencia precedente, la cuantía de la multa a cada acusado, el tanto al triple del valor de la droga, art. 368 CP . sustancia que causa grave daño a la salud, debe individualizarse, ponderando además la relevancia de cada conducta, e imponerse:

- a Emilio 50.000 euros.

- a Alicia 30.000 euros.

- a Luis Angel 5.000 euros con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria, art. 53 CP.

- a Gregorio 4.000 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria, art. 53 CP.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 19 de octubre de 2005, debemos revocar el fallo de la misma en los únicos extremos de que las multas a imponer a cada acusado serán: 50.000 euros a Emilio ; 30.000 euros a Alicia ; 5.000 euros con 50 días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago a Luis Angel y

4.000 euros con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria caso impago a Gregorio .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.