STS, 8 de Noviembre de 2011

JurisdicciónEspaña
Fecha08 Noviembre 2011

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil once.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de KONECTA BTO, S.L., contra la sentencia dictada el 9 de febrero de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 1847/08 , formalizado por la misma parte, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, de fecha 10 de diciembre 2008 , recaída en los autos núm. 1376/08, seguidos a instancia de Don Pedro Miguel contra KONECTA BTO, S.L., sobre MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 10 de diciembre de 2.008 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 32 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que con estimación de la demanda presentada por Pedro Miguel contra KONECTA BTO, S.L. debo declarar y declaro nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo efectuada con efectos de 1-10- 2008 y debo condenar y condeno a la parte demandada a que respete el horario que realizaba hasta la modificación producida al actor y que comprendía desde las 16 hasta las 24 horas de lunes a domingo".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El actor presta sus servicios desde el 17-6-1999, para la empresa demandada, con la categoria de Gestor Telefónico, con un contrato de conversión en indefinido a tiempo completo desde el 1-5-2002, y con una retribución bruta mensual de 1.349,34 euros, con la prorrata de las pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- Desde el inicio de la prestación laboral, primero con un contrato temporal a tiempo completo, y después con un contrato de conversión en contrato indefinido, ha mantenido jornada completa y un horario de 16,00 horas a 24,00 horas, de lunes a domingo.- TERCERO.- El 24-9-2008, con efectividad de 2-10-2008, recibió comunicación el actor por la que se le adscribía a la campaña de 1- CAP con el horario de lunes a jueves de 15,30 a 23,00 horas y viernes de 16,00 a 22,00 horas, para las semanas en que no trabaje los sábados y para las semanas que trabaje los sábados de lunes a sábado de 15 a 22,30 horas.- Al comité de empresa se le comunicó el 2-10-2008.- CUARTO.- El actor alega que ha perdido por ello el plus de transporte, la nocturnidad y el plus de domingo, y que supone una merma económica de alrededor de 170 euros mensuales.- QUINTO.- En la campaña en la que ha sido adscrito el actor no se trabaja los domingos".

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de KONECTA BTO, S.L., ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia con fecha 9 de febrero de 2011 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social n° 32 de Madrid , en autos n° 1376/2008, seguidos a instancia de Pedro Miguel contra KONECTA BTO. SL, en reclamación por MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO, confirmando la misma, condenando a la empresa a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y a que abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 300 euros en concepto de honorarios de Abogado".

CUARTO

Por la representación procesal de KONECTA BTO., S.L., se formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 16 de julio de 2010 .

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2011, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- La STSJ Madrid 09/Febrero/2011 desestimó el recurso de Suplicación [número 1847/10 ] formulado frente a la resolución pronunciada en fecha 10/Diciembre/2008 por el Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid y por la que se había estimando la demanda presentada frente a «Konecta Bto, S.L.» y declarado nula la «modificación sustancial» llevada a cabo respecto del actor Don Pedro Miguel , acordando que le fuese respetado el horario -de lunes a domingo- desde las 16 a las 24 horas. Pronunciamiento que se recurre por la empresa, denunciando infracción del art. 41.3 ET y señalando como contraste la STSJ Madrid 16/Julio/2010 [rec. 6482/09 ].

  1. - Se cumple la exigencia que para la viabilidad de la unificación de doctrina impone el art. 217 LPL , al requerir la existencia de contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, y cuyo cumplimiento ha de verificarse por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos y pretensiones sustancialmente iguales (recientes, SSTS 18/07/11 -rcud 3970/10 -; 13/09/11 -rcud 3426/10 -; y 19/09/11 -rcud 4056/10 -). Y se cumple, en efecto, porque:

a).- Como señalamos más arriba, en la decisión recurrida el demandante mantiene relación laboral indefinida como Gestor Telefónico, prestaba servicios en determinada campaña con horario -todos los días, de lunes a domingo- desde las 16 a las 24 horas, y en 24/09/08 se le comunica que por cambio de campaña su trabajo será -desde el 2/Octubre- una semana con horario de 15,30 a 23 horas de lunes a jueves, y los viernes de 16 a 22 horas, y a la siguiente semana el horario sería de 15,30 a 22,30, desde el lunes al sábado. Variación que comporta la pérdida de unos 170 €/mes, por los pluses de transporte, nocturnidad y trabajo en domingo. Y la favorable acogida de la demanda se fundamenta en la consideración de que el art. 27 del Convenio Colectivo se refiere a variaciones horarias en una misma campaña y «lo que ha sucedido no es una modificación de bandas horarias en una campaña, sino que al actor se le ha adjudicado una campaña diferente, no puede entenderse que se trate de un cambio de banda horaria y, por tanto, afectando a los días de trabajo y, por ende a la remuneración, al dejar de percibir el plus de domingo, nocturnidad y transporte ... se ha de entender que se debió dar cumplimiento al art. 41 ET ».

b).- En la sentencia referencial, el trabajador prestaba servicios para la misma empresa «Konecta Bto, S.L.» como Gestor Telefónico también en relación indefinida, su horario era el mismo que el accionante en las presentes actuaciones y asimismo por cambio de campaña pasó a tener la misma jornada que el del actor en las presentes actuaciones, pero a diferencia de la hoy recurrida, la decisión de contraste consideró que la variación horaria «cumple con las previsiones del convenio [art. 27 ], y por tanto sólo constituye una modificación no sustancial justificada por las facultades organizativas que el art. 20 ET otorga al empresario».

SEGUNDO

Habida cuenta de que lo que se discute es la aplicación del art. 27 del Convenio Colectivo -en relación con el art. 41 ET - es elemental que toda disquisición que al efecto pueda hacerse haya de partir del contenido de tal precepto convencional, a cuyo tenor: «Los trabajadores estarán obligatoriamente adscritos a uno de los turnos de mañana, tarde, partido o noche. Se fijan como bandas horarias para cada turno las siguientes:

Turno de mañana: no podrá comenzar antes de las 7,00 horas ni terminar después de las 16,00 horas.

Turno de tarde: no podrá comenzar antes de las 15,00 horas, ni terminar después de las 24,00 horas.

Turno de noche: no podrá comenzar antes de las 22,00 horas, ni terminar después de las 8,00 horas.

Turno partido: no podrá comenzar antes de las 9,00 horas, ni terminar después de las 20,00 horas [...]. Este turno no podrá aplicarse a trabajadores con jornada igual o inferior a 30 horas semanales.

Las empresas podrán variar los horarios, dentro de las bandas fijadas, preavisando al trabajador por escrito con siete días de antelación [...] Por acuerdo colectivo con la representación legal de los trabajadores, que constará por escrito, podrán ampliarse las bandas horarias establecidas [...] Las empresas informarán mensualmente a la representación de los trabajadores del establecimiento de las jornadas, turnos y horarios de cada una de las campañas o servicios, así como de las modificaciones que se puedan producir [...].

Si por una empresa se demandara la ampliación de las bandas horarias establecidas en el Convenio, en función de necesidades especiales argumentadas, y no se hubiera alcanzado acuerdo colectivo con la representación legal de los trabajadores, aquella o estos podrán pedir la mediación de la Comisión Paritaria de interpretación del Convenio».

TERCERO

1.- La sentencia recurrida -acogiendo el planteamiento del actor- ha estimado la demanda por considerar que el art. 27 del Convenio -reproducimos literalmente- «está pensado para variaciones horarias que se producen dentro de una misma campaña, pues así se deduce de lo establecido en el último párrafo del citado art. 27 ["Las empresas informarán mensualmente a la representación de los trabajadores del establecimiento de las jornadas, turnos y horarios de cada una de las campañas o servicios, así como de las modificaciones que se puedan producir"]. Por otro lado, en el presente supuesto consta que lo que se ha producido es una modificación no sólo del horario sino además de la campaña asignada, lo que ha supuesto la reducción económica que se declara en el hecho cuarto».

  1. - No compartimos este criterio, pues la lectura del reproducido art. 27 del Convenio Colectivo del sector de Contac Center lleva a tres inequívocas conclusiones, aplicables tanto a las modificaciones de naturaleza colectiva cuanto a las de carácter individual: 1ª) que dentro de las bandas horarias establecidas para cada turno por el Convenio Colectivo, la empresa tiene la facultad de variar el horario sin más requisitos que preavisar por escrito al trabajador con siete días de antelación y hacérselo saber a la representación de los trabajadores en su preceptivo informe mensual sobre jornadas, turnos y horarios; 2ª) que sólo se precisa acuerdo colectivo cuando se trata de pretensión empresarial sobre «ampliación de las bandas horarias establecidas en el Convenio»; y 3ª ) que únicamente en este supuesto -ampliación de las bandas horarias pactadas- procede la utilización del cauce previsto en el art. 41 ET , y tan sólo para el supuesto en que no exista acuerdo con los representantes de los trabajadores, aún después de la posible mediación de la Comisión Paritaria.

Los términos literales del art. 25 no ofrecen -a nuestro juicio- duda alguna respecto de que la facultad empresarial de variar el horario no se limita al que pueda realizarse respecto de cada campaña, sino que igualmente alcanza -tratándose de trabajadores indefinidos y por lo mismo no contratados para una determinada campaña- a la alteración de jornada que pueda suponer el cambio de campaña, y que se ajusta a Convenio Colectivo siempre que la novación horaria se materialice en las bandas que la norma colectiva autoriza. Las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación a los Convenios Colectivos, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical, o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas y en el segundo la intención evidente de los contratantes (así, recientemente, SSTS 01/02/11 -rcud 1871/10 - ; 12/04/11 -rco 132/10 -; y 12/04/11 -rco 171/10 -). Y en el caso de que tratamos no solamente no consta referencia alguna que excluya a los cambios de campaña como determinantes de una autorizada variación horaria [dentro de las bandas colectivamente pactadas], sino que ha de rechazarse el absurdo que significa una interpretación que lleve a entender que la variación es factible respecto de quien fue contratado para una concreta campaña y determinada jornada de trabajo, pero que no lo es para quien por definición no está adscrito a ninguna campaña [en tanto que trabajador indefinido, como es el caso del actor] y que como consecuencia de la naturaleza de su relación laboral ha de pasar de una a otra, cada una con su correspondiente horario; y no hay que olvidar que en el supuesto de duda interpretativa ha de excluirse el sentido que conduzca a una finalidad contraria a la perseguida por la norma (entre las últimas, SSTS 17/01/08 -rcud 24/07 -; 27/01/09 -rcud 2407/07 -; y 14/01/09 -rco 1/08 -).

CUARTO

1.- De otra parte, la «modificación sustancial» es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 -; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: (1º) «hay que acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable»; (2º).- por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial»; y (3º) hay que atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -).

  1. - Y desde esta perspectiva jurisprudencial la variación horaria llevada a cabo en el caso debatido no puede considerarse ejemplo de una «modificación sustancial» que haya de ajustarse a las exigencias del art. 41 ET , sino de simple manifestación del «ius variandi» empresarial, autorizada por el Convenio Colectivo y natural consecuencia de la naturaleza indefinida de la relación laboral que une a las partes. En efecto, al ser el demandante un trabajador indefinido y tener las diversas campañas -por definición- una duración determinada, no cabe duda que su cometido laboral -a diferencia del contratado para obra o servicio determinado- ha de realizarse en sucesivas campañas y por lógica su actividad laboral ha de desarrollarse en los términos horarios contemplados para las mismas, si bien en todo caso han de respetarse su condición de contratado a tiempo completo y las bandas horarias establecidas en el Convenio Colectivo. En tales circunstancias no puede decirse que se haya alterado su relación laboral, sino que la misma se desarrolla en los términos pactados individual y colectivamente. Y tal conclusión no puede enervarse -en el presente supuesto- por la minoración remuneratoria que se declara probada en el ordinal cuarto de los HP [170 €/mes, por plus de transporte, nocturnidad y domingo], habida cuenta de que -como atinadamente observa el Ministerio Fiscal- el plus de transporte no tiene naturaleza salarial sino indemnizatoria [art. 26.2 ET ] y los pluses de nocturnidad y trabajo en domingo, en tanto que ligados a las circunstancias relativas al trabajo realizado, no ostentan carácter consolidable a no ser que así se disponga colectivamente; que no es el caso.

TERCERO

Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -con el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia de contraste y que -en consecuencia- la recurrida ha de ser casada y anulada. Sin imposición de costas [art. 233.1 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «KONECTA BTO, S.L.» ... y revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 09/Febrero/2011 [recurso nº 1847/10 ], que a su vez había confirmado la resolución -estimatoria de la demanda- que en 09/Febrero/2011 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 32 de los de Madrid [autos 1376/08], y resolviendo el debate en Suplicación acogemos el de tal clase formulado por la empresa y revocamos la sentencia de instancia, desestimando la demanda formulada por Don Pedro Miguel .

Sin imposición de costas, ase acuerda la devolución del depósito constituido en ambos recursos.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando de Castro Fernandez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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