STS 408/2006, 12 de Abril de 2006

El Juzgado de Instrucción número 5 de Málaga, incoó Diligencias Previas con el número 7185 de 2002 , contra Sofía y Jesús Luis, y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Primera, con fecha 5 de abril de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del conjunto de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que teniéndose sospechas de que en el piso sito en C/ DIRECCION000, nº NUM000, bajo B, de la Barriada La Castañeta de Málaga, domicilio habitual de los acusados Jesús Luis e Sofía ambos mayores de edad y sin antecedentes penales se estaba distribuyendo sustancias estupefacientes, se montó el pertinente servicio de vigilancia policial fruto de la cual pudo comprobarse como diversos compradores se acercaban a la referida vivienda y eran interceptados a su salida con papelinas conteniendo diversas sustancias; por lo que el día 27 de agosto de 2002 Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con previa autorización judicial y acompañados del Sr. Secretario Judicial se dispusieron a practicar una diligencia de entrada y registro en el referido inmueble, llamando a la puerta del mismo sin que le fuera franqueada la puerta que hubo de ser derrumbada con un mazo, penetrando en su interior y deteniendo a los dos acusados así como a Alvaro mayor de edad y con antecedentes penales no computables que venía actuando como "gancho" para atraer compradores a la vivienda, y que había sido visto en varias ocasiones por los Agentes realizando tal función, interviniéndose debajo de una ventana de la vivienda que da al patio interior una bolsa con 26 papelinas de revuelto de cocaína y heroína y un peso neto de 3,54 gramos, así como otra bolsa con 3,15 gramos de heroína y un trozo de hachís con un peso de 1,6 gramos destinado todo ello a su distribución entre terceras personas. No queda acreditado que los otros dos acusados Jesus Miguel y Jose Carlos ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, participaran en estas operaciones de distribución de las referidas sustancias, habiendo retirado el Ministerio Fiscal la acusación que mantenía contra ellos dos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Sofía, Jesús Luis Y Alvaro, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública referido a droga que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA del valor en que se tase la droga, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de cinco días de arresto personal sustitutorio si no hicieren efectivas dichas multas en el término de cinco audiencias, y al pago de una quinta parte de las costas procesales cada uno, acordándose el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal pertinente, siendo de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Sr. Instructor la pieza de responsabilidad civil conclusa conforme a derecho.

Comuníquese esta resolución a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.

Asimismo debemos absolver y absolvemos a Jesus Miguel y Jose Carlos del delito contra la salud pública, por retirada de acusación, declarando de oficio las dos quintas partes restantes de las costas.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Sofía y Jesús Luis, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Jesús Luis.

Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio art. 18 CE .

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE .

Recurso interpuesto por Sofía.

Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24 CE .

Quebrantamiento de forma, art. 851.1 LECrim .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de marzo de dos mil seis.

El primer motivo por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 CE , con base en el art. 852 LECrim . por cuanto la forma en que se realizó la entrada en el domicilio, por parte de los funcionarios policiales no fue ajustada a derecho, en cuanto se procedió al derribo de la puerta del domicilio, entrada en el mismo y detención de los moradores, sin la presencia de la comisión judicial y sin que los agentes de policía tuvieran físicamente el auto autorizando la entrada pues era el Secretario Judicial quien lo portaba y quien, en su caso debía haber dejado constancia del derribo de la puerta.

Ha destacado la doctrina científica que la presencia del Secretario Judicial tiene una triple finalidad: como garantía de legalidad, asegura el cumplimiento de los requisitos legales; como garantía de autenticidad, se robustece de certeza lo ocurrido en el registro y se garantiza la realidad de los hallazgos descubiertos, y como garantía judicial, en la medida que el Secretario forma parte integrante del órgano jurisdiccional autorizante de la diligencia, se garantiza que la intromisión al derecho fundamental se realizó dentro de los limites dispuestos en la resolución judicial ( STS. 1189/2003 de 23.9 ).

Por Ley 22/95 de 17 julio , se da la redacción actual al art. 569.4 LECrim . disponiéndose por "el registro se practicará siempre en presencia del secretario del Juzgado o Tribunal que lo hubiere autorizado, o del Secretario del Servicio de guardia que le sustituya, quien levantará acta del resultado, de la diligencia y de sus incidencias", el Secretario podrá ser sustituido en caso de necesidad en la forma prevista en la LOPJ.

La doctrina jurisprudencial estima que la ausencia del Secretario Judicial, cuando su presencia viene exigida por la normativa procesal, determina la nulidad del acto como actuación procesal, privándole de su carácter de prueba anticipada o preconstituida, y la del acta en que se recoge su resultado, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero no constituye una violación del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio -al estar amparada la intervención domiciliaria por una autorización judicial válida, que es lo que se exige constitucionalmente- y en consecuencia no determina el efecto prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . para cualquier contenido probatorio que se derive directa o indirectamente de la violación de un derecho fundamental, por lo que nada impide que mediante otros medios de prueba complementarios se evidencia la ocupación de los efectos intervenidos en el domicilio registrado con autorización judicial, (A.A.T.C de 11 y 16 de marzo 1.991 , Sentencias T.S. de 18-10-1990, 12-11-1991, 3-2 y 10-7-1992, 29-4 y 11-7 de 1995 ).

La doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999 - viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. A este plano corresponde la asistencia del Secretario judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia.

En definitiva tiene declarado el Tribunal Constitucional y ha sido reiteradamente recogido en sentencia de esta Sala que la ausencia de Secretario judicial en la diligencia de entrada y registro no afecta al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio cuando ha precedido la correspondiente resolución que lo autoriza. Cuestión distinta es la trascendencia que en el orden procesal puede tener la ausencia del Secretario Judicial en tal diligencia

Y es asimismo reiterada jurisprudencia de esta Sala que el registro efectuado sin intervención del Secretario Judicial es procesalmente nulo, careciendo de operatividad y total falta de virtualidad a efectos probatorios si bien ello no empece a que merced a otros medios de prueba se evidencie la existencia real de los efectos que se dicen intervenidos y hallados en el domicilio registrado.

Pues bien en el caso que nos ocupa, con independencia de que la droga no se halló en el interior del domicilio, sino debajo de una ventana de la vivienda que da al patio interior, la presencia del Secretario Judicial en el momento en que materialmente se llevó el registro por la fuerza actuante no puede ser cuestionada. Así se deduce de la testifical de los policías NUM001, instructor del atestado, "que el secretario estuvo presente durante el registro... que siempre se mantiene en segundo plano.... que está presente en el registro perno no en la entrada.... que el secretario llevaba el mandamiento, que es quien notifica....", NUM002 "que el secretario judicial acudió al momento, que cuando tiraron la puerta, estaría en la calle esperando, que el registro se practicó en presencia del secretario... que cuando les ordenaron entrar estaba allí el secretario judicial...", y NUM003, "que estaba presente el secretario judicial, que el registro se practicó a presencia del secretario judicial...", y solo el NUM004 manifestó que el Secretario llegó luego, que entraron primero los agentes y al momento llegó el secretario".

Declaraciones que han de ser puestas en relación con el contenido del Acta de registro domiciliario, en la que el Secretario judicial hace constar "que a la llegada del fedatario que suscribe la puerta de la vivienda ha sido abierta por los policías actuantes mediante el empleo de un martillo de gran tamaño, indicando el Jefe del dispositivo que ha sido necesario tal medio al no serle franqueada la entrada pese a las intimaciones que desde el exterior se les ha hecho a los moradores".

De todo ello se deduce que de las irregularidades que en términos hipotéticos habla el recurrente solo está constatada que la apertura de la puerta con el mazo se produjo sin estar presente el secretario, pero cuya presencia en el momento de la entrada e inicio del registro -resulta indiferente quien entro materialmente primero, si la policía o el Secretario- si está acreditada, con lo cual llegamos necesariamente a estas tres conclusiones:

1. La ausencia del Secretario del Juzgado en el momento del derribo de la puerta, que la sentencia justifica como adecuada y habitual medida de seguridad, no quebrantó el derecho del recurrente a la inviolabilidad del domicilio porque, en todo caso, la entrada estaba autorizada por resolución judicial.

2. Como consecuencia de la inexistencia de vulneración de un derecho fundamental, la valoración del resultado de la entrada y registro no le estaba vedada al Tribunal de instancia por la prohibición contenida en el art. 11.1 LOPJ. c) No obstante, y aunque se admitiese la tesis del recurso, el Tribunal pudo valorar las declaraciones que prestaron en el juicio oral, sometiéndose a las preguntas del acusado, los funcionarios de policía que no solo habían intervenido en la diligencia y dieron noticia, de ciencia propia, de la existencia de drogas en el domicilio de los acusados, sino que presenciaron actos anteriores de venta de los mismos a personas que salían de la vivienda portando la droga.

El motivo, consecuentemente se desestima.

El segundo motivo por infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE . con base en el art. 852 LECrim . al haber sido condenado el recurrente sin que la prueba practicada pueda entenderse suficiente para enervar el citado derecho.

El motivo deviene inadmisible.

Olvida el recurrente, que cuando en esta vía de casación se alega infracción de este fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que efectivamente el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7, 1801/2001 de 13.10, 511/2002 de 18.3, 1587/2002 de 30.9 ).

Así pues, al tribunal de casación le corresponde comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realizó con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

Por ello, cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

Pues en el caso presente el Tribunal de instancia dispuso de prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Así valora la ocupación de la droga, no en un patio común, sino debajo de la ventana de la vivienda que daba a ese patio y la conducta de los acusados, negándose a abrir la puerta, lo que les dio tiempo para ese intento de ocultar aquella sustancia, ante el aviso de la presencia policial.

Igualmente tiene en cuenta el testimonio de los policías actuantes -que califica de tajante- ratificado en el plenario bajo los principios de inmediación, contradicción y defensa, en el sentido de que presenciaron numerosas visitas a la vivienda, interceptándose a los compradores, portando papelinas de revuelto y reconociendo haber adquirido en dicha vivienda, aunque después, como suelo ser frecuente, se hayan desdicho de sus iniciales declaraciones en el acto del juicio oral. Precisan asimismo que los titulares del domicilio en que se compraba la droga y sus únicos moradores eran los acusados, a los que veían entrar y salir y también que el aspecto y envoltorios de la droga intervenida era similar a la aprehendida a los compradores.

Nos encontramos por tanto, como indican las SSTS. 3.12.2004 y 29.4.2005 , en presencia de los llamados "delitos testimoniales" que presentan como rasgo esencial la inseparable percepción directa del funcionario de la Policía Judicial (SSTS. 12.5.89 y 23.9.88 ), y que se caracterizan por la presunción de veracidad en cuanto a los hechos cometidos o acabados de cometer, cuando se une la evidencia de la aprehensión o de la misma comisión.

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional, y no otra cosa efectiva el Tribunal de instancia en el tercero de los fundamentos jurídicos.

Así tiene declarado esta Sala, STS. 2.12.98 que la declaración de los Agentes de la Policía prestada con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios, y en sentencia 2.4.96 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales del acto constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

El motivo por lo razonado, se desestima.

RECURSO DE Sofía.

El motivo primero por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 368 CP . en relación con el art. 5.4 LOPJ . y el principio de inocencia consagrado en el art. 24 CE ., dado que en ningún momento se ha podido acreditar, por no ser cierto, que la recurrente se dedicara al tráfico de estupefacientes.

Coincidiendo en su planteamiento con el segundo de los motivos del anterior recurrente, su desestimación deviene obligatoria, dándose por reproducidos los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la presente resolución, pues aún siendo cierto que la coautoría en la tenencia de drogas para el tráfico no puede darse por la simple convivencia familiar bajo un mismo techos, en relaciones familiares cercanas o en los supuestos de simple presencia en el domicilio por carecer de aportación causal, no es éste el caso dado que Sofía tuvo participación efectiva en actos de venta, conducta tipificada en el art. 368 CP.

El motivo segundo por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim . habida cuenta de que la sentencia recurrida contiene una clara y evidente contradicción en el acta de registro de la vivienda que se realizó a las 16,00 horas, si bien está claro que el Secretario Judicial no accedió a dicha vivienda hasta las 17,05 horas, por lo que nos encontramos ante un Registro totalmente irregular y nulo.

El motivo deviene inadmisible.

La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra, entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 1661/2000 de 27.11, 776/2001 de 8.5, 2349/2001 de 12.12, 717/2003 de 21.5, 299/2004 de 4.3 ) señala, para que pueda prosperar este motivo de casación los requisitos siguientes:

1. que la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos, tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para llevar de soporte a la calificación jurídica debatida.

En el supuesto objeto de nuestra revisión casacional los hechos probados se limitan a hacer constar que: el día 27 de agosto de 2002 Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con previa autorización judicial y acompañados del Sr. Secretario Judicial se dispusieron a practicar una diligencia de entrada y registro en el referido inmueble, -piso sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 bajo B de la Barriada Castañeda (Málaga), domicilio habitual de los acusados Jesús Luis e Sofía- llamando a la puerta del mismo sin que le fuera franqueada la puerta que hubo de ser derrumbada con un mazo, penetrando en su interior...." . Resulta, pues, evidente que no existe contradicción alguna en tal relato fáctico y es en el Fundamento de Derecho primero donde la sentencia explica detalladamente porqué no observa contradicción alguna en relación al horario de las diligencias. Así a las 16,00 horas es cuando los agentes son comisionados por el Instructor para trasladarse a aquél domicilio, es decir, reciben la orden, se preparan para ello, se trasladan al domicilio, llaman a la puerta identificándose, reiteran la orden que abran la puerta, y ante la negativa, la derriban con una mazo -posibilidad autorizada por el art. 568 LECrim ., siendo entonces cuando penetran en la vivienda con el Sr. Secretario que los había acompañado, y que como adecuada y habitual medida de seguridad había esperado fuera, lo que acaece a las 17,05 horas, según hace constar expresamente en la diligencia de practica del registro.

Desestimándose ambos recursos, se imponen las costas originadas a cada recurrente, art. 901 LECrim.

III.