STS 30/2004, 23 de Enero de 2004

PonenteD. Enrique Bacigalupo Zapater
ECLIES:TS:2004:262
Número de Recurso501/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución30/2004
Fecha de Resolución23 de Enero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Eduardo contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Liceras Vallina.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 92/02 contra los procesados Eduardo , Baltasar y Juan Ramón y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 3 de febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO: Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresa y terminantemente probado que con anterioridad al día 5 de diciembre de 2000 y en fecha no determinada, Juan Ramón , Baltasar , Luis Francisco , los tres mayores de edad y sin antecedentes peales, en unión de un menor no juzgado en estas actuaciones, mantuvieron una conversación en el curso de la cual se planeó engañar a una persona que sabían podía traerles pastillas de anfetamina, Eduardo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, haciéndole creer que se habían tenido que deshacer de la droga que éste les suministraría y que la Ertzaintza les había incautado el dinero previsto para su pago, al tiempo que le dejarían dinero falso y una pequeña cantidad de speed que la misma Ertzaintza tendría que encontrar en su poder dando el oportuno chivatazo.

Siguiendo el plan concebido y tras efectuar Baltasar telefónicamente el encargo de 2.000 pastillas de MDMA a Eduardo por el precio de 950.000 pesetas, éste las trajo desde Palencia el día 5 de diciembre haciendo entrega de las mismas a la persona acordada, Juan Ramón , sobre las 17'15 horas. Con el pretexto de tener el dinero en el domicilio del menor que acompañaba a Juan Ramón , sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001NUM002 , de la localidad de Galdakao, Bizkaia, y mientras esperaba Eduardo en el portal junto a su vehículo con una carpeta llena de billetes falsos y una bolsa conteniendo 50 gramos de speed, Juan Ramón aprovechó para arrojar por una ventana del inmueble una bolsa que fue recogida por Baltasar , quien se encontraba en aquel momento junto con Luis Francisco , alejándose del lugar estos dos en el vehículo, conducido por Luis Francisco . Juan Ramón y el menor, a su vez, salieron del inmueble por la citada ventana alejándose del lugar sin ser vistos por Eduardo . Mientras tanto y en virtud de una llamada realizada por alguno de los oros tres acusados siguiendo el plan concertado previamente, Eduardo y la persona que le acompañaba en ese momento, Darío , fueron identificados por agentes de la Ertzaintza así como registrado el vehículo de Eduardo no encontrando nada en su interior.

Horas más tarde, Eduardo encontró a Juan Ramón y al menor introduciéndoles en el vehículo y conduciéndoles hasta Palencia, donde se puso en contacto con Baltasar para exigirle el pago del dinero de las pastillas. Por estos hechos Eduardo ha sido condenado como autor de un delito de detención ilegal. Al día siguiente, 6 de diciembre, Baltasar le hizo entrega a Eduardo de 475.000 pesetas en nombre de Juan Ramón , acudiendo Eduardo al domicilio del menor y exigiendo al padre de este último el resto del precio de las pastillas.

Las pastillas de MDMA que Eduardo entregara a Juan Ramón , con peso total de 607'1 gramos y riqueza del 12'4%, fueron localizadas a las 14'00 horas del día 9 de diciembre de 2000 en la terraza del edificio sito en la calle Doctor Garay nº 7 de Bilbao, lugar donde habían sido arrojadas por un conocido de Juan Ramón y Baltasar no enjuiciado en estas actuaciones desde el NUM001NUM002 de la CALLE001 nº NUM003 de Bilbao gracias a la búsqueda realizada aquel día por Baltasar acompañado de varios ertzainas. Esta sustancia podría haber alcanzado en el mercado ilícito la suma de 9.000 euros.

Juan Ramón tenía en su habitación del piso NUM004NUM002 del nº NUM005 del BARRIO000 de Basauri, Bizkaia, una bolsa conteniendo 433'4 gramos de anfetamina, de riqueza 0'7% una balanza eléctrica TEFAL de hasta 3 kilogramos de peso y otra bolsa conteniendo 314'2 gramos de polvo blanco que fueron hallados el día 8 de diciembre de 2000. Baltasar poseía en su habitación de la CALLE001 nº NUM006 , NUM007NUM002 , de Basauri, dos rozos de hachís de 24'704 gramos y 515.000 pesetas que tenía escondidas e un falso techo. En el Opel Corsa DA-....-I propiedad de Luis Francisco fueron hallados 7'780 gramos de hachís.

SEGUNDO

Juan Ramón , nacido el 4 de marzo de 1982 y con 18 años de edad y con capacidad intelectual límite en la fecha de comisión de los hechos, sufría trastornos conductuales derivados de la inmadurez psicológica, dependencia e influenciabilidad.

Baltasar , nacido el 8 de septiembre de 1981 y con 19 años de edad en la fecha de los hechos, abusaba de alucinógenos, anfetas y alcohol etílico consumiendo igualmente coca y cannabis.

Luis Francisco era consumidor habitual por aquellas fechas".

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que condenamos a Eduardo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y sin la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión, multa de 9.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, debiendo afrontar 1/4 de las costas. A Baltasar , como autor del mismo delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de drogadicción y analógica de colaboración con la Justicia, a la pena de dos años y seis meses de prisión, multa de 9.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, con 1/4 de las costas. A Juan Ramón como autor del mismo delito contra la salud pública y concurriendo la atenuante analógica de inmadurez, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con aplicación de una medida de seguridad consistente en la continuación del tratamiento ambulatorio seguido en Proyecto Hombre que deberá informar mensualmente, multa de 9.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, con 1/4 de las costas. Y a Luis Francisco , como cómplice en el delito contra la salud pública en grado de tentativa y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pea de un año de prisión, multa de 2.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena y 1/4 de las costas. Se acuerda la destrucción total de la droga incautada y el decomiso de las 515.000 pesetas halladas en el domicilio de Baltasar . Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad en esta causa. Dedúzcase testimonio de las cartas aportadas en el acto del juicio por la defensa de Juan Ramón por si los hechos fueran constitutivos de delito. Sin perjuicio de ulteriores resultas, aprobamos los autos de insolvencia recaídos en las piezas de responsabilidad civil así como el de solvencia parcial de Luis Francisco .

    Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación y de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala".

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado Eduardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de Ley, por falta de aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de Ley, por falta de aplicación del art. 20.6 CP. o, alterativamente, la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.6 CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 12 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso se contrae a la alegación de la infracción del art. 21.6, en relación al 21.4, CP. Se basa para ello en la confesión del acusado en todas las fases del proceso en las que prestó declaración. Se refiere concretamente a la declaración prestada en Comisaría, en la que proporcionó a la policía una serie de datos sobre sus proveedores de pastillas, que a juicio de la Defensa hubieran permitido "descubrir la composición de la cadena de personas que participan en el tráfico ilícito y que sirven de base para la apreciación de la atenuante analógica".

El motivo debe ser estimado.

La Audiencia consideró que la aplicación de la atenuante analógica era improcedente, dada la poca eficacia de las manifestaciones autoinculpatorias y de los datos proporcionados para el esclarecimiento de la causa por parte del recurrente. Consideró la Audiencia en este sentido que el reconocimiento de la propia participación por el acusado "nada aportó a la investigación, pues, a la fecha de su detención, el resto de los partícipes ya habían revelado los datos principales imputándole claramente tanto el suministro de la droga como la detención ilegal enjuiciada en procedimiento aparte". La Audiencia parece haber entendido además que el recurrente debería haber probado las circunstancias aportadas en sus declaraciones.

En primer lugar se debe señalar que el art. 21.CP. se refiere a las circunstancias del art. 20 del mismo Código. En consecuencia, sin perjuicio de los defectos técnicos con los que la ley ha sistematizado las circunstancias, no es correcto invocarlo para que se estime como incompleta una circunstancia que sólo aparece contemplada en el art. 21. Mientras con respecto a las circunstancias del art. 20 CP. (que salvo el caso del Nº 6, son causas de justificación y de exclusión de la capacidad de culpabilidad) el legislador ha vinculado la atenuación de la pena al criterio de la concurrencia total o parcial de los elementos que las integran, respecto de las circunstancias previstas en el art. 21, 2ª a 5ª, referidas a la disminución de la gravedad de la culpabilidad, la atenuación se rige por el criterio de la analogía con los fundamentos de otras circunstancias atenuantes previstas en la ley.

De manera, que la cuestión planteada no debe ser considerada a la luz del art. 21, CP, sino a la del art. 21, CP. Redefinida la cuestión en estos términos, se trata de saber si la aportación de datos sobre la forma de obtención de la droga realizada por el recurrente puede ser considerada como una circunstancia atenuante de la culpabilidad.

Dos de los argumentos de la Audiencia son de considerar. El primero se refiere a la supuesta carga procesal de la prueba de las circunstancias alegadas por parte del acusado, que esta Sala considera contrario al principio acusatorio. No es el acusado el que debe probar la atenuación de su culpabilidad, sino la Acusación la que debe llevarla a cabo. El segundo se refiere a la ineficacia de los datos aportados por el recurrente que, de alguna manera, se relaciona con el anterior. En efecto: la circunstancia de que el acusado haya sido detenido cuando los otros partícipes ya habían sido detenidos, es puramente casual. En principio, parece seguro que el legislador no puede haber querido que tal casualidad invalide el efecto atenuante de la aportación de datos serios sobre los hechos, sobre todo cuando el acusado ignora -o no consta que sepa- qué otras pruebas existen en la causa. A ello se debe añadir que, en este caso, el acusado proporcionó datos sobre personas que deberían haber sido también implicadas en la causa, dado que eran los proveedores del recurrente. En la sentencia no consta que se haya realizado investigación alguna referente a estos aspectos del hecho.

En consecuencia, la Audiencia debió estimar la concurrencia de una atenuante de análoga significación con el fundamento de la prevista en el art. 21, CP, dado que no se ha podido descartar que su colaboración con la persecución del delito haya sido seria y hubiera podido favorecer la represión del mismo. En efecto, en la sentencia no se ha dejado ninguna constancia sobre si estos datos, que de haber sido ciertos hubieran permitido extender la persecución a otros agentes implicados en el delito, fueron realmente tomados en cuenta para continuar la investigación. Es evidente que ni el acusado ni su Defensa podían ser quienes localizaran a las personas cuyos apodos y lugares que solían frecuentar se hicieron conocer a la policía y al Juzgado de Instrucción. La falta de una adecuada investigación en este sentido, sin ninguna razón que lo explique, impide hacer un juicio sobre la seriedad de las aportaciones del recurrente a la investigación y ello no debe ser entendido en contra del acusado.

SEGUNDO

El restante motivo del recurso alude a la no estimación de la eximente incompleta de miedo insuperable (arts. 20. 6ª y 21. 1ª CP). El recurrente alega en este sentido que fue amenazado por otro partícipe y que a los efectos de evaluar el significado de dicha amenaza sobre su capacidad de decisión se debería tomar en consideración que es "una persona dedicada a labores de pastoreo, en un ambiente absolutamente rural y con escasa formación cultural"

El motivo debe ser desestimado.

La alegación de este motivo contiene una cuestión de hecho, ajena por lo tanto, al objeto del recurso de casación, dado que la Audiencia no tuvo por probado que haya existido una coacción de la entidad requerida para dar lugar a la aplicación de la atenuante. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la fundamentación del motivo no hubiera podido ser admitida incluso en el caso de haberse tenido por probada la supuesta amenaza. En efecto, la estimación de una eximente incompleta de miedo insuperable requiere, en todo caso, que el autor haya creído en forma evitable, al menos, que el miedo era insuperable. Pero la Defensa del recurrente no alega ninguna clase de error al respecto, sino un bajo nivel cultural, en cierto sentido irrelevante en el caso de una eximente en la que los efectos sobre el autor dependen más del instinto de conservación que la cultura del sujeto.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Eduardo contra sentencia dictada el día 3 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bilbao se instruyó sumario con el número 92/02 contra los procesados Eduardo , Baltasar y Juan Ramón en cuya causa se dictó sentencia con fecha 3 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 3 de febrero de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

FALLAMOS

Que debemos condenar y CONDENAMOS a Eduardo como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y sin la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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