STS, 5 de Marzo de 2001

Que dando lugar a los recursos de casación interpuestos, respectivamente, por las firmas "ERCROS, S.A." y "ERTOIL, S.A." debemos casar y anular la sentencia dictada con fecha 17 de septiembre de 1.996 por la Audiencia Provincial de Madrid y, en su lugar, desestimando la demanda interpuesta por la entidad "Urbanismo y Construcción, S.L." debemos absolver y absolvemos a "ERCROS, S.A.", a "ERTOIL, S.A.", a Don Benito , Don Inocencio y Don Valentín , de la pretensión ejercitada en la misma; todo ello sin hacer una expresa imposición de las costas procesales tanto en la primera instancia, como en la apelación y en este recurso. Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. Sierra Gil de la Cuesta.- P. González Poveda.- F. Marín Castán.- Firmado.- Rubricado T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Civil ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:05/03/01 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO FRANCISCO MARÍN CASTÁN A LA SENTENCIA RESOLUTORIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1954/1997 Se dan por reproducidos el encabezamiento y los antecedentes de hecho de la referida sentencia, así como, en líneas generales, los datos de hecho que se constatan numeradamente en sus fundamentos jurídicos, aunque no se comparte la interpretación de la escritura pública de constitución de ERTOIL S.A. en orden a que especificara exhaustivamente todo el pasivo asumido por esta entidad o a que de dicha escritura se desprenda que las letras no le habían sido traspasadas. Hechas las anteriores puntualizaciones, se exponen los razonamientos jurídicos que en opinión del magistrado que suscribe habrían conducido a la desestimación del recurso de los dos recursos. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La respuesta al recurso de casación planteado por ERTOIL S.A. pasa necesariamente por puntualizar una serie de datos incontrovertibles que no son discutidos por las partes y que aparecen acreditados por prueba documental, principalmente la escritura pública de constitución de ERTOIL S.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil, y las letras de cambio aportadas como documentos fundamentales de la demanda. Tales datos de indispensable consideración son los siguientes: 1) En el "Acepto" de las letras aparece impresa con toda claridad, además de la identificación de la sociedad aceptante, la mención "Petróleos-Madrid". 2) En la Junta de accionistas de CROS celebrada el 29 de junio de 1989 se acordó establecer la responsabilidad solidaria de ERCROS S.A. (nueva denominación de aquélla) y de la beneficiaria del patrimonio escindido y la conservación por los acreedores de sus preferencias sobre los bienes del patrimonio escindido. 3) La operación que culminó en la constitución de ERTOIL S.A. mediante escritura pública de 30 de diciembre de 1989 se supeditó desde un principio a la "condición suspensiva" de que se obtuvieran los beneficios fiscales y tributarios previstos en la Ley 76/1980, el Decreto 2182/1981 y demás normativa vigente sobre Beneficios Fiscales a las Fusiones de Empresas. 4) Tales beneficios se reconocieron por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1989 y consistieron en una bonificación del 99 por ciento de la cuota del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 5) El balance final de la escisión aprobado al 29 de diciembre de 1989, reiteradamente mencionado en la escritura de constitución de ERTOIL S.A. y anexo a la misma, no es en absoluto detallado ya que su descripción del "PASIVO" se limita a lo siguiente: EXIGIBLE: 14.890.732.943 Préstamos y Créditos: 8.000.000.000 Proveedores: 5.439.731.379 Acreedores varios: 802.933.632 Ajustes por periodificación: 648.067.932 TOTAL PASIVO: 14.890.732.943 6) En cambio sí es totalmente exhaustiva la descripción de los bienes y derechos integrantes del patrimonio empresarial de ERCROS S.A., afecto al sector de petróleo y petrolquímica, unida como anexo a la misma escritura, comprendiendo con todo detalles los capítulos "Terrenos, edificios e instalaciones que componen los complejos industriales", "Concesiones administrativas", "Marcas y demás manifestaciones de la Propiedad Industrial" y "Participación accionarial en el capital de las siguientes sociedades". 7) En el otorgamiento séptimo de la escritura pública de constitución de ERTOIL S.A., titulado "Asunción DE PASIVOS TRANSMITIDOS", se estipula entre dicha entidad y ERCROS S.A., en un primer apartado que se titula "Incorporación solidaria", la constitución de ERTOIL S.A., "externamente", en "deudor solidario" junto con ERCROS S.A. respecto de la parte del pasivo correspondiente a deudas exigibles por proveedores y acreedores varios; y en un segundo apartado, que se titula "Régimen de pagos inter-partes en cuanto al remanente", se dice que el resto del pasivo, "internamente asumido por ERTOIL S.A., no libera externamente a ERCROS S.A. de su primitiva posición deudora, frente a los acreedores correspondientes", conviniéndose a continuación un sistema de reembolso por ERTOIL S.A. a ERCROS S.A. de los pagos que pudiera hacer esta última, con previsión incluso de interés de demora. 8) En el otorgamiento noveno de la misma escritura, titulado "SUBROGACIÓN EN LOS CONTRATOS", se convenía la subrogación de ERTOIL S.A. en la posición contractual de ERCROS S.A. "respecto de todos los contratos en vigor que se refieran a su actividad de petróleo y petrolquímica" y se estipulaba que ERCROS S.A. y ERTOIL S.A. notificarían formalmente a los interesados en dichos contratos "la operación de escisión y la sustitución de Ercros S.A. (subrogada por fusión con Unión de Explosivos Río Tinto S.A., en todos sus derechos y obligaciones) por Ertoil S.A., en la actividad empresarial desarrollada, hasta la fecha, por su rama de actividad de petróleo y petrolquímica". 9) En suma, la secuencia temporal y extractada del proceso que culminó en la constitución de ERTOIL S.A. por escisión de la indicada rama de actividad de ERCROS S.A. es la siguientes: A) En 7 de noviembre de 1988, libramiento de las letras de cambio por FF INVESTMENT CORP., siendo librada y aceptante Unión de Explosivos Río Tinto S.A. con la expresa mención "Petróleos-Madrid". B) En 15 y 17 de octubre de 1988, fusión de Unión de Explosivos Río Tinto S.A. y Sociedad Anónima Cros para dar lugar a Ercros S.A. C) En 29 de junio de 1989, acuerdo de escisión de los patrimonios empresariales afectos a las ramas de actividad de petróleo y petrolquímica mediante su aportación y traspaso en bloque a sociedades de nueva constitución. D) En 28 de diciembre de 1989, obtención de los beneficios fiscales correspondientes a fusiones de empresas, en cuantía de un 99 por ciento. E) En 29 de diciembre de 1989, aprobación del balance final de escisión. F) El 30 de diciembre de 1989, constitución de ERTOIL S.A. G) El 9 de julio de 1992, poco antes del vencimiento de las letras, declaración de suspensión de pagos de ERCROS S.A. a petición de ésta incluyendo entre sus acreedores a FF INVESTMENT CORP. con un crédito de 1.753.800.000 ptas. SEGUNDO.- A la vista de tales datos parece de todo punto evidente que la condena de ERTOIL S.A. a pagar la cantidad reclamada fue plenamente ajustada a derecho, y ello por las siguientes razones: A) Las letras de cambio se aceptaron por Unión de Explosivos Río Tinto S.A. en su actividad empresarial de "Petróleos" que fue traspasada "en bloque" a ERTOIL S.A., según se reiteró hasta la saciedad por todas las entidades partícipes en la operación. B) ERTOIL S.A., en su propia escritura de constitución, asumió todo el pasivo de ERCROS S.A. por la referida actividad traspasada en bloque. C) Precisamente por dicha asunción del pasivo se obtuvieron los muy sustanciosos beneficios fiscales previstos para las fusiones de empresas. D) La supuesta exclusión de las letras al fijar el pasivo del balance final de escisión es algo absolutamente imposible de comprobar, dada la ausencia de un mínimo detalle al respecto que, desde luego, contrasta llamativamente con la exhaustiva y pormenorizada descripción de los bienes y derechos patrimoniales incorporada como anexo a la escritura de constitución de ERTOIL S.A. En otras palabras, cualquier prueba pericial o auditoría sobre ese extremo no merece más calificativo que el de irrelevante porque, dados los propios términos de las sucesivas operaciones societarias y los genéricos conceptos de balance, tanto daba que, después de consumada la operación se dijera por unos o por otros que las letras estaban incluidas como que no, pues, de un lado, por definición tenían que estarlo y, de otro, es en sí mismo incompatible con un balance final de escisión el que luego sean precisas auditorías o pruebas periciales para comprobar si unas deudas tan precisas y documentadas como son las incorporadas a letras de cambio estaban o no incluidas en el balance. Solamente así cabe entender las consideraciones de la sentencia recurrida sobre si las letras "se traspasaron" o no. E) Como quiera que ERTOIL S.A. asumió todo el pasivo de la actividad de petróleo y petrolquímica de ERCROS S.A., se estableció una responsabilidad de aquélla a todo trance, ya "externamente", ya "internamente", pero en cualquier caso públicamente, tanto por la obtención de los beneficios fiscales como por el compromiso de notificar la subrogación de ERTOIL S.A. a los interesados en contratos en vigor como, en fin, por la inscripción de la escritura de constitución de ERTOIL S.A. en el Registro Mercantil y la publicación de la concesión de los beneficios fiscales en el Boletín Oficial del Estado y en el propio Registro Mercantil. F) Así las cosas, la distinción entre escisión propia e impropia, o entre escisión y segregación, realmente no viene al caso, pues la obligación de ERTOIL S.A. de pagar la cantidad reclamada resulta de su propia escritura de constitución y de haber contraído la deuda en su día UNIÓN DE EXPLOSIVOS RIO TINTO S.A. precisamente en la actividad de petróleos traspasada finalmente en bloque a ERTOIL S.A.. TERCERO.- De lo antedicho se desprende que ninguno de los motivos del recurso de casación interpuesto por ERTOIL S.A. puede prosperar. Los fundados en infracción de los artículos 11 y 12 de la Ley de Suspensión de Pagos y del art. 7.1 CC, porque al margen del mayor o menor acierto de la sentencia impugnada en la invocación de aquéllos, lo cierto es que la suspensión de pagos de un codeudor solidario no impide al acreedor reclamar la íntegra satisfacción de su crédito a cualquier otro codeudor solidario, como con toda evidencia resulta del art. 1144 CC y sin perjuicio de los efectos que entre codeudores pueda producir el convenio de la suspensión de pagos a tenor del art. 1146 CC. A tal efecto ya declaró esta Sala en su sentencia de 27 de enero de 1989, precisamente sobre un supuesto de reclamación de cantidad con base en letras de cambio, que el tenedor legítimo de la letra puede exigir su pago íntegro a cualquiera de los obligados, sin que el demandado pueda oponer la suspensión de pagos de otro obligado solidario con base en el convenio alcanzado, porque esto quebrantaría el principio de relatividad de los contratos consagrado en el art. 1257 CC "al intentar aprovecharse el actual recurrente de los efectos de un contrato que le es ajeno, cual el convenio acordado en aquella suspensión de pagos". Además, si alguna conducta contraria a la buena fe cabe apreciar en el supuesto examinado, ésta no puede ser otra que la de la propia recurrente, que al obtener unos muy sustanciosos beneficios fiscales presentando la operación como una fusión de empresas, ejecutó un verdadero "acto propio" del que luego no puede desentenderse para eludir parte del pasivo correspondiente a la actividad empresarial asumida "en bloque" so pena de quebrantar el orden jurídico hasta tal extremo que se pueda considerar amparado por la ley un doble beneficio: el obtenido a costa del erario público más el logrado a costa de los legítimos acreedores o terceros ajenos a la operación. En suma, por más frecuente que en la jurisprudencia de esta Sala sea la separación entre aspectos jurídico-privados y aspectos fiscales o tributarios al pronunciarse sobre una determinada relación eminentemente jurídico-privada (por ejemplo, no apreciando novación en el precio escriturado manifiestamente inferior al verdaderamente pactado en documento privado), tal separación no puede llegar al punto de considerar irrelevante la pública aparición y autopresentación de una nueva y gran empresa del sector de los carburantes como responsable frente a terceros de deudas incorporadas a un documento mercantil tan riguroso como la letra de cambio, a menos que el ordenamiento jurídico se quiera fragmentar en tantos compartimentos estancos cuantos convengan al interés de una sola de las partes, en este caso la recurrente. En cuanto al motivo fundado en infracción del art. 1205 CC, su desestimación se impone también con toda evidencia al margen de la mayor o menor fortuna de los razonamientos de la sentencia impugnada, pues las expresiones acerca de si las letras se traspasaron o no solamente pueden entenderse en el sentido de que, dados los propios términos de la operación societaria, en cualquier caso ERTOIL S.A. tenía que pagar su importe por haber asumido todo el pasivo de la actividad escindida. Basta, pues, con recordar lo dicho en el fundamento jurídico primero para comprobar que ERTOIL S.A. se obligaba siempre junto con ERCROS S.A. y que, por tanto, la asunción de deuda habría sido en cualquier caso cumulativa, quedando obligada ERTOIL S.A. por sus propios actos aunque la circunstancia de estar reflejada la deuda en letras de cambio dificultara la notificación individual del negocio a cada tenedor legítimo, y aunque en la operación mediara una suscripción de acciones de ERTOIL S.A. por ERCROS S.A. que nada garantizaba a los acreedores dada la posibilidad de su inmediata transmisión, no debiendo olvidarse lo ya razonado sobre la irrelevancia en este caso de la distinción entre escisión propia y mera segregación. Y en cuanto al motivo fundado en infracción de los arts. 1286 y 3.1 CC, su desestimación se impone porque los términos de todos los acuerdos societarios, unidos a la absoluta falta de detalle del balance de escisión, sólo permiten concluir que, aun no siendo aplicable al caso el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989, sí lo eran en cambio los compromisos libremente contraídos entre ERCROS S.A. y ERTOIL S.A. y la forma en que públicamente decidieron presentarlos, compromisos equivalentes en la práctica a los de una escisión en sentido propio. CUARTO.- En cuanto al recurso de casación interpuesto por ERCROS S.A., su motivo cuarto y último, fundado en infracción de los arts. 252.1b) y 253 y de la Disposición Derogatoria de la LSA, así como de los arts. 1205, 1290, 1291-3º, 1297 y 1298 CC, se desestima por todas las razones expresadas para justificar la desestimación del recurso de ERTOIL S.A., cuyo interés parece defender ERCROS S.A. mediante este motivo aduciendo argumentos que en la práctica sólo podrían favorecer a ERTOIL S.A. En definitiva, no se alcanza a comprender, a menos que subsista una conexión entre ambas entidades, qué interés puede tener ERCROS S.A. en que de su deuda para con la parte actora no responda solidariamente ERTOIL S.A., máxime encontrándose la primera en suspensión de pagos. Por lo que se refiere a los otros tres motivos, fundados en infracción de los arts. 9.4 y 12.2 de la Ley de Suspensión de Pagos y de la jurisprudencia de esta Sala sobre los principios de universalidad y "par conditio creditorum" que informan la suspensión de pagos, a cuyos efectos se citan las SSTS 4-6-29, 21-11-84, 24-6-91 y 14-7-93, también han de ser desestimados porque, muy alejado el supuesto de hecho del presente recurso de los examinados por dichas sentencias, está muy próximo en cambio al estudiado por la sentencia de 27 de enero de 1989 ya citada en el fundamento jurídico tercero de este voto particular. Si a ello se une, de un lado, la solidaridad o responsabilidad conjunta por la deuda que libremente asumieron ambas entidades y, de otro, que la parte actora quedó en realidad marginada del expediente de suspensión de pagos al incluirse por la suspensa como titular del crédito a la entidad libradora de las letras y no a aquélla, la jurisprudencia verdaderamente aplicable no puede ser otra que la reiterada por esta Sala en sentencias de 28 de octubre de 1985, 11 de febrero de 1986, 22 de abril de 1987, 18 de noviembre de 1988 y 1 de diciembre de 1989, a cuyo tenor en supuestos como el presente no cabe negar al acreedor su derecho a entablar un juicio declarativo contra el suspenso sin perjuicio de los efectos que procedan a la hora de la ejecución o incluso después de que la sentencia se ejecute sólo contra la codemandada y codeudora solidaria por interesarlo así la parte actora. QUINTO.- La desestimación de los dos recursos comporta la imposición de las costas causadas por los mismos a las partes recurrentes, conforme dispone el art. 1715.3 LEC. En atención a todo lo expuesto, el Fallo tendría que haber sido el siguiente: NO HABER LUGAR A NINGUNO DE LOS DOS RECURSOS DE CASACIÓN, imponiendo las costas causadas por los mismos a las respectivas partes recurrentes.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.