STS, 10 de Julio de 2007

Con fecha 3 de noviembre de 2003, la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía presentó ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, escrito de interposición de recurso contenciosoadministrativo contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Marbella, de fecha 2 de julio de 2003, por el que se otorgó licencia de obras al proyecto básico presentado por la entidad mercantil Nesgar Promociones S.A. para la construcción de 118 viviendas, aparcamientos y zona común en la parcela 7, sector URP-RR3-4 (t) en Cortijo de los Monteros (expediente municipal 21/03), y el día 3 de diciembre de 2003 solicitó de la Sala la suspensión provisionalísima de la ejecutividad del referido acuerdo porque, de lo contrario, el recurso interpuesto perdería su finalidad, a lo que la Sala de instancia accedió, sin oír al Ayuntamiento demandado ni a la entidad beneficiaria de la licencia, mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2003, por entender que concurrían circunstancias de especial urgencia que justificaban tan excepcional proceder, mandando convocar a las pares a una comparecencia para el día 18 de diciembre de 2003, celebrada la cual con asistencia de las representaciones procesales de la Administración solicitante de la medida, del Ayuntamiento de Marbella y de la entidad Nesgar Promociones S.A., dictó auto con fecha 24 de diciembre de 2003, en el que mantuvo la suspensión acordada en el auto de fecha 15 de diciembre de 2003 .

Este auto, de fecha 24 de diciembre de 2003, en el que se mantiene la medida cautelar de suspensión, se basa en los siguientes fundamentos jurídicos segundo y tercero: «Segundo : Esta Sala en numerosos Autos que resolvían la petición de la Junta de Andalucía relativa a la suspensión de licencias concedidas por el Ayuntamiento de Marbella, ha resuelto, de conformidad con la Doctrina del Tribunal Supremo, en sentido desestimatorio, siendo exponente del criterio del Tribunal el Auto de 14 de marzo de 2003 y siguientes, que dan respuesta a las cuestiones planteadas por las partes en litigio respecto a la concurrencia de los presupuestos esenciales de la suspensión cautelar que nos ocupa, doctrina esta conocida por aquéllas, tal y como expresaron en el acto de la comparecencia» «Tercero: En el supuesto de autos, la licencia impugnada venía a amparar la construcción de 118 viviendas, aparcamientos y zona común en suelo clasificado en el P.G.O.U. de Marbella de 1986 como urbanizable no programado. Ello evidencia, en el ámbito de las numerosas impugnaciones de licencias otorgadas por el Consistorio marbellí, que el acto administrativo referido puede incidir una vez más en la transformación del modelo de ciudad planificado, llegando a afectar con intensidad a la gestión del erario público municipal en caso de que prospere el recurso, con una repercusión muy negativa para la colectividad; sin que, por lo demás, sea relevante la alegación de la mercantil ZAGON S.L., (sic) relativa a la eventual regularización de la obra cuando se apruebe el Plan de futuro, ya que dicho instrumento urbanístico nunca podrá ser aprobado con efectos retroactivos».

Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del Ayuntamiento de Marbella dedujo contra ella recurso de súplica, al que se opuso la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Sala de instancia dictó auto, con fecha 10 de noviembre de 2004

, desestimatorio del recurso de súplica porque las alegaciones de la parte recurrente no habían desvirtuado los motivos tenidos en cuenta para acordar la medida cautelar solicitada, por lo que procedía mantener lo resuelto.

Notificado el auto desestimatorio del recurso de súplica, el Ayuntamiento de Marbella, a través de su representante procesal, presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra la medida cautelar acordada recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por auto de fecha 9 de marzo de 2005, en el que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, representada por la Junta de Andalucía, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Marbella, representado por la Procuradora Doña María Isabel Díaz Solano, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un solo motivo, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber vulnerado la Sala de instancia lo dispuesto en el artículos 130 de esta misma Ley, dado que no se acreditó, en ningún momento, el perjuicio que se provocaría con el levantamiento de la medida cautelar y que la acción ejercitada por la Administración de la Comunidad Autónoma no perdería, de no accederse a la suspensión de los efectos de la licencia de obras, su finalidad, siendo la Administración municipal solvente para hacer frente a los perjuicios que pudieran sobrevenir de la terminación de las obras y resultando necesario e imprescindible acreditar, lo que no se hizo, los perjuicios que se causarían a los intereses generales o a tercero con la ejecución de las obras, sin que la licencia concedida afecte a intereses supralocales, únicos por los que ha de velar la Administración de la Comunidad Autónoma, mientras que la doctrina jurisprudencial ha declarado que la suspensión de la ejecutividad de los actos en materia urbanística debe tener un carácter restrictivo, dado que, con carácter general, los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos, por lo que terminó con la súplica de que se anule el auto recurrido y se pronuncie otro más ajustados a derecho en los términos interesados por el Ayuntamiento de Marbella.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición al mismo, lo que llevó a cabo con fecha 13 de noviembre de 2006, aduciendo que el recurso de casación interpuesto es inadmisible en virtud de la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la nueva redacción operada por la reforma de 2003, al haberse pronunciado el auto recurrido cuando la citada reforma estaba vigente, por lo que, según el artículo 8 de la misma Ley, modificado por la Disposición Adicional

14.2 de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, todos los recursos que se deduzcan frente a actos de las entidades locales, salvo la aprobación de instrumentos de planeamiento, son competencia de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, y esta Sala del Tribunal Supremo en reiterados autos ha aplicado la Disposición Transitoria 1ª de la Ley Jurisdiccional y ha declarado que las Sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en aquellas materias competencia de los Juzgados se consideran como pronunciadas en segunda instancia, sin que, por ello, quepa contra ellas recurso de casación, y, en cuanto al único motivo de casación alegado, se limita a reiterar lo expresado en la instancia sin hacer crítica alguna de lo resuelto por el Tribunal "a quo", lo que no resulta admisible en casación, mientras que lo cierto es que la pérdida de la finalidad legítima de la acción ejercitada debe valorarse en el contexto en que se encuentra el municipio de Marbella, sin que exista en dicho municipio una norma urbanística que ampare ésta y otras muchas licencias concedidas, lo que ni siquiera se cuestiona por el Ayuntamiento recurrente, pues dichas licencias no pueden quedar amparadas en una pretendida anticipación de las determinaciones de la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana, resultando los más perjudicados por la producción de efectos de la licencia terceras personas que pudiesen adquirir las viviendas que hubieran después de ser demolidas, y, además, la Sala de instancia ha apreciado correctamente la apariencia de buen derecho que deriva de dos sentencias que declaran la no vigencia de la revisión del planeamiento en tramitación, conflicto que trasciende los intereses meramente locales, dado que, de ejecutarse las obras amparadas por la licencia suspendida, se alteraría el modelo de ciudad, que aun no ha sido aprobado al no haberlo sido el planeamiento general que lo diseña, por lo que termina con la súplica de que se inadmita el recurso interpuesto o, subsidiariamente, se desestime y se confirme en todos sus términos el auto recurrido.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 26 de julio de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

La inadmisibilidad del recurso de casación aducida por la representación procesal de la Administración autonómica, comparecida como recurrida, es rechazable toda vez que los autos contra los que se ha recurrido en casación fueron dictados (15 y 24 de diciembre de 2003) con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, por la disposición adicional decimocuarta de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, por lo que no son de aplicación al presente caso las previsiones de competencia que contempla dicha reforma legislativa, con arreglo a la cual, a partir de la entrada en vigor de la misma, los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán, conforme al artículo 8.1 de la Ley Jurisdiccional en su nueva redacción, "de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico", correspondiendo, por lo tanto, el conocimiento de dichas cuestiones en segunda instancia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (artículo 10.2 ).

Los autos recurridos en casación son de fecha anterior a la indicada reforma legislativa, pues el auto, de fecha 10 de noviembre de 2004, resolutorio del recurso de súplica interpuesto contra aquéllos, constituye, como tiene declarado esta Sala, un mero requisito de procedibilidad para abrir el cauce de la casación, por lo que la resolución recurrible ante este Tribunal es la que pone término a la pieza de suspensión y no la que desestima el recurso de súplica, conforme establece el artículo 87.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administración (autos de 22 de septiembre de 2000, 25 de junio de 2001, 29 de septiembre de 2005 y 5 de octubre de 2006, entre otros).

Se alega por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente un único motivo de casación por considerar que la Sala de instancia ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 130 de la Ley de esta Jurisdicción por varias razones que pasamos seguidamente a examinar.

La primera porque, en contra de lo declarado en el auto recurrido, el recurso no perdería su legítima finalidad de no suspenderse los efectos de la licencia de obras, pues, de estimarse las pretensiones de la Administración autonómica recurrente, se podría siempre demoler lo construido e indemnizar a los perjudicados con tal demolición, dado que la Administración municipal goza de presunción de solvencia, mientras que la suspensión acordada genera graves perjuicios a terceros de buena fe, que solicitaron del órgano competente una licencia de obras.

En nuestras sentencias, de fechas 24 de enero y 13 de abril de 2007 (recursos de casación 9988/03 y 7307/04 ), ante alegaciones equivalentes frente a sendos autos que acordaron suspender los efectos de otras tantas licencias en el mismo municipio a petición también de la Administración de la Comunidad Autónoma, esta Sala tiene declarado que «mientras que el posible perjuicio por la demora en construir para la titular de la licencia de obras resulta fácilmente reparable mediante una congrua indemnización en el caso de que la acción ejercitada por la Administración de la Comunidad Autónoma fuese desestimada, tal reparabilidad no resulta predicable de los perjuicios derivables de la edificación llevada a cabo al amparo de una licencia declarada ilegal, puesto que, además de ser imposible reponer el suelo a su estado primitivo, supondría cuantiosas indemnizaciones a cargo del propio Ayuntamiento, que concedió indebidamente la licencia, para reparar todos los perjuicios causados por las demoliciones, siendo más lógico evitar que se construya cuando existe riesgo de demolición, aunque haya que indemnizar a los titulares de la licencia por la demora si hubiese derecho a edificar, que permitir que se construya cuando la indemnización a pagar a aquéllos y sucesivos adquirentes, si hubiese que derruir, sería mucho mayor por haberse concedido ilegalmente la licencia, lo que justifica plenamente la ponderación de intereses efectuada por el Tribunal a quo para inclinarse en favor de la suspensión cautelar de los efectos de la licencia».

Respecto del carácter meramente local de los intereses afectados por la licencia de obras, sin incidir, por tanto, en los intereses supralocales, que ha de amparar la Administración de la Comunidad Autónoma, en nuestra aludida sentencia, de fecha 24 de enero de 2007 (recurso de casación 9988/2003 ), dimos cumplida respuesta a esta objeción, al expresar que «con la solicitud de suspensión de los efectos de la licencia, la Administración de la Comunidad Autónoma no trata de proteger intereses supralocales sino conseguir que se respete la legalidad urbanística, lo que constituye también una potestad y un deber que sobre ella pesa, que, en este caso, ha entendido se cumple con la impugnación de una licencia municipal que considera contraria a derecho, al mismo tiempo que pide la suspensión cautelar de sus efectos».

Asegura el Ayuntamiento recurrente que no existe conflicto de intereses entre la Administración Autónoma y el Ayuntamiento, que otorgó la licencia, ni periculum in mora si no se mantiene la suspensión.

En cuanto a esta última alegación carece de sentido porque, de declararse en sentencia ajustada a derecho la licencia de obras impugnada, siempre habrá posibilidad de realizar la construcción de las viviendas aunque ello haya causado perjuicios a la titular de aquélla por la demora, los que son susceptibles de reparación, mientras que, si se edifica y en sentencia se declara ilegal la licencia, la alteración del suelo resultaría de reposición imposible y de muy difícil reparación los perjuicios.

La contraposición de intereses defendidos por la Administración autonómica y el Ayuntamiento, que concedió la licencia suspendida, no se la inventa la Sala de instancia sino que la esgrime este último, lo que, en el oportuno juicio de ponderación, ha inclinado a dicha Sala a considerar prevalente el respeto a la legalidad urbanística frente al crecimiento de la economía del municipio al margen o en contra de aquélla.

Finalmente, en cuanto al invocado carácter restrictivo de la suspensión de los efectos de los actos en materia urbanística, dado su carácter inmediatamente ejecutivo, como cualquier otro acto administrativo, hemos tenido ocasión de declarar en esta última sentencia citada de fecha 24 de enero de 2007 que «es la regla de la ejecutividad de los actos administrativos la que implica que sea necesario solicitar en sede jurisdiccional la suspensión cautelar de una resolución administrativa impugnada para que su eficacia se posponga hasta la decisión definitiva del pleito en que se impugna aquélla, de manera que, al hacer uso los Tribunales de su potestad de acordar medidas cautelares, entre otras la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, no se infringen las normas que establecen la ejecutividad de los mismos sino que, por el contrario, se arranca de tal presupuesto para acceder a la suspensión interesada o denegarla».

Invoca el Ayuntamiento recurrente el carácter restrictivo de la medida cautelar de suspensión en materia urbanística, pero a este argumento también dimos respuesta en la mencionada sentencia de 24 de enero de 2007, al señalar que «la regulación de las medidas cautelares en un proceso en sede jurisdiccional es idéntica cualquiera que sea el objeto del pleito, de modo que a lo que se debe atender, como señala el Tribunal a quo en el auto recurrido, es al caso concreto para acordar o denegar la medida cautelar pedida, circunstancias singulares perfectamente recogidas en dicho auto, que aconsejan en esta ocasión suspender los efectos de la licencia municipal de obras impugnada».

Las razones que hemos dejado expuestas en los precedentes fundamentos jurídicos son determinantes de la desestimación del motivo de casación alegado con la consiguiente declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto, así como a la subsiguiente imposición de costas al Ayuntamiento recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa de la Administración autonómica comparecida como recurrida, a la cifra de mil quinientos euros, dada la actividad desplegada al oponerse al indicado recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.