STS, 20 de Mayo de 2003
| ECLI | ES:TS:2003:3409 |
| Procedimiento | D. RAMON TRILLO TORRES |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil tres.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el número 10.170/98, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Consejo General de la Abogacía Española contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 1998 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, recaída en el recurso 881/96, contra el Acuerdo del Consejo General de la Abogacía Española de 25 de diciembre de 1995, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegios de Abogados de Madrid de 13 de octubre de 1994, por el que se impuso a don Joaquín la sanción de suspensión durante 1 mes en el ejercicio de la abogacía, por la comisión de una infracción grave del artículo 114 - a) y d) del Estatuto General de la Abogacía, en aplicación del artículo 116-2 de dicho Estatuto. Siendo parte recurrida don Joaquín
La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo nº 881/96, interpuesto por el Letrado don Joaquín , actuando en su propio nombre y representación, contra el Acuerdo del Consejo General de la Abogacía Española de 25 de diciembre de 1995, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ilustre Colegios de Abogados de Madrid de 13 de octubre de 1994, por el que se le impuso la sanción de suspensión durante 1 mes en el ejercicio de la abogacía, por la comisión de una infracción grave del artículo 114 - a) y d) del Estatuto General de la Abogacía, en aplicación del artículo 116-2 de dicho Estatuto, debemos declara y declaramos que las resoluciones impugnadas no son conformes a Derecho, y, en consecuencia, las anulamos y dejamos sin efecto. Sin costas".
Notificada la anterior resolución, la representación procesal del Consejo General de la Abogacía Española presentó escrito preparatorio de recurso de casación al amparo del art. 93 y 96 de la Ley jurisdiccional, recayendo providencia de la Sala de instancia por la que se tuvo por preparado dicho recurso, acordándose la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, ante la que ha comparecido el Procurador de los Tribunales don Carlos Ibáñez de la Cadiniere en nombre y representación de la parte recurrente, así como la Procuradora de los Tribunales doña Susana Rodríguez de la Plaza en nombre y representación de la parte recurrida.
En su escrito de personación, formalizó la interposición del recurso de casación con arreglo a lo dispuesto en el art. 95-1-3º y 4º de la Ley de la Jurisdicción y en el que después de exponer razonadamente los motivos en que lo apoya, Suplica a la Sala estime los motivos del recurso y, en consecuencia, el recurso en su integridad, casando y anulando la Sentencia recurrida y declarando conformes a Derecho las resoluciones anuladas por la Sentencia recurrida.
Instruido el Magistrado Ponente designado, da cuenta a la Sala, acordándose la admisión del recurso.
Dado traslado del escrito de interposición del recurso a la representación procesal de don Joaquín ésta formula escrito de oposición y hechas las alegaciones que considera procedentes, suplica a la Sala tenga por interpuesto escrito de oposición al recurso presentado contra la sentencia 827 de 28 de septiembre de 1998 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Consejo General de la Abogacía Española contra mi representado don Joaquín , lo admita y estime cuanto en él se alega, y en consecuencia desestime el recurso presentado por la otra parte en su integridad, casando y confirmando íntegramente la Sentencia ahora recurrida.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo el día 6 de marzo de 2003 en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
El Colegio de Abogados de Madrid impuso a don Joaquín la sanción de suspensión durante un mes de ejercicio de la abogacía, por haber infringido el artículo 31 del Estatuto General de la Abogacía y el apartado 12 del Código Deontológico, supuesto tipificado como infracción grave en el artículo 114-a) y d) del Estatuto.
El hecho sancionado consistió en que siendo el expedientado titular del 80% del capital de GEST, GABINETE JURÍDICO, S.L. y administrador único de la misma, había realizado durante el mes de septiembre de 1992 una campaña publicitaria ofreciendo los servicios de dicha entidad para la tramitación de recursos en vía administrativa contra las multas de tráfico, en la que se comprometía a anular como mínimo una de cada dos multas.
Recurrida la resolución sancionadora que había confirmado por el Consejo General de la Abogacía Española ante la jurisdicción contencioso-administrativa, la sentencia de instancia ha estimado el recurso, al entender que los preceptos que se habían invocado como infringidos se refieren a conductas cometidas por el Abogado en el ejercicio de su profesión, supuesto que puede comprender no solo aquellos casos en que la actividad de publicidad se realice directa y personalmente, sino también aquellos otros en los que la constitución de una sociedad vienen a ser solo una técnica de enmascaramiento tendente a la realización de una serie de actos publicitarios y de captación de clientela.
Pero a pesar de esta abierta interpretación de las normas en que se había apoyado la decisión sancionadora, la sentencia impugnada considera probado que "nos encontramos con una persona jurídica, GEST, S.L., con personalidad distinta de la de sus socios, que desarrolla una actividad de gestión, difícilmente encuadrable en el concepto de ejercicio de la Abogacía, integrada, además, en el momento de los hechos, por distintas personas físicas, en la que el recurrente no era sino un socio más, no ostentando en dicho momento cargo alguno y que, por tanto, lo que se está publicitando con los anuncios que dieron lugar a la sanción no era la actividad propia de un Letrado, sino un servicio distinto que presta una entidad en el terreno de lo lícito y en el que las actuaciones profesionales del Letrado sancionado se inscriben, pero tan solo como un aspecto más, en la prestación de servicios retributivos de la referida entidad".
Contra la sentencia ha formalizado recurso de casación el Consejo General de la Abogacía Española, fundado el segundo motivo en el ordinal 3º del apartado 1 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y los otros dos en el ordinal 4º.
En el primero de ellos se denuncia la infracción del artículo 436 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual "corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico".
Entiende el Consejo recurrente que basta comparar el texto del anuncio ["Recurrimos todas sus sanciones hasta agotar la vía administrativa. Nos comprometemos mediante contrato a anular, como mínimo, una de cada dos multas (50% de efectividad asegurada)] y la propia denominación de la sociedad -GEST, GABINETE JURÍDICO, S.L.- para apreciar lo erróneo del razonamiento de la Sala de instancia, al afirmar que la actividad denunciada queda al margen del ámbito sancionador de los Colegios de Abogados, por no identificarse la actividad anunciada con el ejercicio de la Abogacía, insistiendo la representación procesal del Consejo en que el citado artículo 436 "incluye el asesoramiento y consejo jurídico en toda clase de procesos y que GEST ofreció sus servicios en procedimientos administrativos".
El motivo debe desestimarse, porque parte de una inexistente identidad jurídica entre los procesos, que son los únicos que menciona el artículo 436 de la Ley Orgánica y que por tanto es noción que ha de limitarse a los procedimientos que se desarrollan ante los órganos judiciales en el ejercicio de su función jurisdiccional, y procedimientos administrativos, que no son incardinables en el concepto de proceso y en los que -a diferencia de estos- la intervención de un Abogado no forma parte en ningún caso de su idea institucional.
En el segundo motivo se denuncia la infracción de los artículos 43-1 y 80 de la propia Ley Rituaria y el 120 de la Constitución.
Viene a afirmar el Consejo recurrente que la sentencia no ha sido debidamente motivada, al no justificar la razón por la que habiendo reconocido el demandante en la fase administrativa que "el único motivo que me condujo a realizar tal publicidad fue el hecho de que entiendo que la actividad de esta empresa puede ser realizada incluso por quienes no sean abogados, con lo cual también entiendo que sobre este tema podría hacer publicidad", sin embargo la sentencia, con una simple invocación genérica al "examen de la documentación incorporada con el expediente administrativo y de las pruebas practicadas en el proceso ..", concluye que la imputación de los hechos no es atribuible al señor Joaquín , sino a la sociedad a la que pertenecía.
Tampoco este motivo puede salir adelante.
Es cierto que el citado señor hizo la manifestación que ha quedado transcrita, pero también lo es que la misma iba encabezada por la afirmación de que la actividad gestora correspondía a GEST, S.L., y es precisamente porque considera la sentencia que esta actividad de gestión es difícilmente encuadrable en el concepto de "ejercicio de la Abogacía", por lo que entiende que el hecho no es sancionable, de modo que en definitiva lo que aquella viene a aceptar es lo que la parte recurrente en casación considera inicial lineal de defensa del actor, basada en la licitud de su conducta, tesis que acoge la Sala de instancia al afirmar que una actividad de gestión realizada mediante una persona jurídica de cuyo capital forma parte un Abogado no es de por sí susceptible de sanción, siendo por eso inatendible la tesis de que la sentencia no se haya pronunciado sobre la cuestión o no haya motivado debidamente su decisión.
Finalmente, en el último de los motivos considera la parte recurrente que la sentencia infringe el artículo 114, apartados a) y d) del Estatuto General de la Abogacía, porque de todas formas la publicidad realizada era engañosa y por eso constitutiva de competencia desleal, porque nadie puede garantizar verazmente un porcentaje de éxitos en procedimientos de ningún tipo, ni administrativos ni judiciales.
Nuevamente se incide aquí en una identificación de ámbos procedimientos, aunque ahora por un motivo que en cierto modo los unifica en el aspecto adjetivo a que se refiere la parte, cual es que no resulta razonable el aseguramiento de unos resultados matemáticamente exactos en un ámbito sujeto a consustanciales incertidumbres, pero en todo caso queda en pie la diferencia entre los procesos propiamente dichos y los procedimientos administrativos, pues es exclusivamente respecto a ésta que cabe aceptar la idea de actividad de gestión ajena a la Abogacía en la que se basa la argumentación de la sentencia recurrida.
Al desestimar el recurso, procede que impongamos las costas a la entidad recurrente (artículo 102-3).
Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,
Que declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consejo General de la Abogacía Española contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictada el 28 de septiembre de 1998 en el recurso 881/96. Con imposición de las costas al Consejo recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
VOTO PARTICULAR
que formula el Magistrado DON FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO a la sentencia pronunciada, con fecha 5 de mayo de 2003, en el recurso de casación nº 10.170/1998, en cuyo debate y votación ha intervenido y que, por lo mismo y en cuanto componente de esta sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, firma aunque discrepando de ella por las razones que a continuación se transcriben.
Con el respeto que, por múltiples motivos, me merecen todos los componentes de la Sección a la que estoy adscrito, entiendo que los tres motivos del recurso de casación formalizado por el Consejo General de la Abogacía Española debían haber sido estimados y que, en consecuencia, la sentencia impugnada ha debido ser anulada. Y entiendo también que la sentencia que tendría que dictarse en sustitución de la anulada, en el proceso contencioso administrativo del que trae causa este recurso de casación, debería desestimar la demanda confirmando el acuerdo impugnado.
Y por ello, declinando redactar la sentencia, según me correspondía por mi condición de ponente, expreso en este voto particular las razones que me llevaron a postular un fallo distinto del aprobado por la mayoría.
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Lo que viene a decirnos el Consejo General en el primer motivo de casación es que <
>. Discrepando de esta conclusión, el Consejo General de la Abogacía sostiene que: <>. Hasta aquí lo sustancial del razonamiento jurídico que hace el Consejo General.
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Lo que dice el artículo 436 de la Ley Orgánica del Poder judicial es esto: <
>. Pero lo que no contiene este precepto es una descripción o definición del significado que atribuye al significante <
>. No dice, por tanto, que sólo hay proceso en el caso de aquellos procedimientos en que intervienen los Tribunales de justicia, por más que la doctrina dominante en la procesalística española acepte este paradigma científico.-
Sin embargo, y aunque diéramos por intangible este paradigma -que no deja de ser discutible y discutido, polémica ésta en la que no es del caso entrar aquí- no puede negarse que, hoy por hoy, en el ordenamiento español, el procedimiento administrativo es, como regla general, un presupuesto del recurso contencioso administrativo. Y esto quiere decir que sin procedimiento administrativo previo no hay ni puede haber proceso contencioso-administrativo. Pónganse todas las excepciones que se quieran, pero no pasarán de ser eso: excepciones. La regla general es que sin el agotamiento de la vía administrativa previa -casi siempre integrada por varios procedimientos administrativos, como es aquí el caso- no hay ni puede haber proceso contencioso-administrativo.
Esto quiere decir que la vía administrativa previa y el subsiguiente proceso contencioso- administrativo forman un continuum, un sistema lineal, cuyos elementos se encuentran interrelacionados, es decir, que son recíprocamente dependientes, en el sentido de que el presente y el futuro vienen condicionados por el pasado, y viceversa: el pasado queda condicionado por el presente y por el futuro. La vía administrativa previa y el proceso contencioso-administrativo subsiguiente -porque es así: sigue inmediatamente a aquélla- no son piezas sueltas, sino eslabones de una misma cadena, engarzados entre sí de modo tan íntimo que forman una unidad: la unidad de una pluralidad, es decir: una totalidad. Que la hoja de aprecio -y es un ejemplo entre muchos- que formula el expropiado en la vía administrativa limite ya para el futuro la cantidad que puede pedir el expropiado en la vía contencioso-administrativa, confirma la evidente interrelación entre una y otra vía. El proceso contencioso-administrativo que nos ocupa -y esto ocurre en todos los casos, salvo contadas excepciones- no puede ni admitirse ni entenderse sin su presupuesto: el procedimiento administrativo, que no es un elemento extraño a él sino elemento integrante del proceso, y por eso cuando no se remite el expediente en que ese procedimiento aparece documentado, el proceso se detine y se procede a reclamar ese expediente.
Por eso, entiendo que se está yendo contra la naturaleza de las cosas, y contra la verdadera sustancia de ambas unidades jurídicas, procedimiento administrativo y proceso, al apoyarse, para desestimar el motivo 1º en esa solución doctrinal, y también formalista, de que lo procesal empieza cuando interviene el Poder judicial y hasta ese momento sólo cabe hablar de lo procedimental.
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Si pese a todo, aceptáramos que es la concepción dominante la que incorpora ese artículo 436 de la Ley Orgánica del Poder judicial, [y esto habría que haberlo razonado], lo que no puede negarse es que esa actuación de hacer a los clientes de GEST, GABINETE JURÍDICO S.L. los recursos contra las multas de tráfico que el Abogado sancionado por el Consejo General admite que constituía su quehacer en la sociedad, tendría que encajar en la de <
>. Por donde viendo las cosas desde esta perspectiva, la estimación del motivo primero se impondría.
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Lleva también razón el Consejo General de la Abogacía cuando en el motivo tercero tacha de competencia desleal la conducta del hoy recurrido. Porque dejando aparte el hecho de la carencia absoluta de seriedad que supone comprometerse a ganar el 50% de los asuntos que le encomienda un cliente, y esto lo sabemos bien <
aquí> se está utilizando una técnica de captación de clientes que se compadece mal con los principios y reglas de la más elemental deontología jurídica. Porque es improbable que el cliente así captado vaya a cambiar de abogado si tiene que recurrir en vía judicial. -
Por último, y con esto tendríamos que estimar también el motivo segundo que el Consejo formula al amparo del artículo 95.1º.3º de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, por entender que la Sala de instancia no ha motivado su decisión, que en el caso implica arbitraria apreciación de la prueba.
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Efectivamente es así, porque el núcleo del razonamiento de la Sala de instancia se resume en este párrafo: <
>. Remitirse así, genéricamente, al <
> es hacer pura retórica forense, pues tendría que haberse hecho una referencia a los datos en que apoya su conclusión, referencia que tendría que haber sido lo suficientemente explícita como para permitir entender por qué llega a la conclusión estimatoria del recurso del imputado y no a la contraria. Y afirmar que hacer para los clientes recursos contra las multas de tráfico <> es, sencillamente, desconocer la realidad. Pore el hecho de que no se exija la intervención de letrado en la vía administrativa no significa que esa actividad no sea eminentemente jurídica.Y es que lo que la Sala de instancia tendría que haber hecho -y no lo ha hecho- es levantar el velo de la personalidad jurídica de GEST GABINETE JURÍDICO, S.L., técnica de la que la Sala de instancia pudo y debió hacer uso para conocer la verdad material de lo que ante ella se debatía. Una técnica que el Tribunal Supremo ha empleado en más de una ocasión [STS de 9 de junio de 1998 (Ar. 5319), y 13 de febrero de 1989 (Ar. 1119)]. Y, desde luego, hay abundantes elementos en las actuaciones que permiten comprobar no sólo que la actuación que anuncia es netamente jurídica sino que quien la lleva a cabo es el abogado que en este recurso de casación figura como recurrido.
Que la actuación es jurídica lo revela -sin más- el nombre de la Sociedad: "Gabinete jurídico"; y que es una actividad jurídica la que está anunciando es igualmente patente, porque todo procedimiento sancionador tiene un inicio, un contenido, y una finalidad estrictamente jurídicos. Por último, que el Abogado sancionado actuaba como tal es igualmente fácil de comprobar pues basta, para ello, con la lectura de las cartas que el hoy recurrido escribe el año 1992, y que obran a los folios 20 y 21, donde declara que <
>; 7 de febrero de 1994: "soy Administrador único" ; 7 de septiembre de 1994: "en la fecha en que se realizó la publicidad, yo no era administrador único en la fecha de los hechos [...] y mi trabajo consistía exclusivamente en recurrir multas sin intervenir en los procesos comercial y administrativo" (folio 61), y el análisis de la copia de escritura fundacional de Gest S.L. (24 de septiembre de 1991) con el nº 1 de inscripción, pero -y lo resalta la Corporación demandada en el recurso contencioso administrativo- sin modificaciones posteriores, que permiten inferir, puesto que omite lo esencial, quien era administrador en 1992 y en los años posteriores. A todos estos elementos de prueba la Sala de instancia se refiere con esa genérica remisión a las actuaciones a la que hemos aludido. -
Y debe decirse también que, en el peor de los casos, este motivo estaría planteando un problema de calificación jurídica. Porque la Sala de instancia lo que deduce de ese examen, que dice haber hecho, de las actuaciones, es que <
>. Sabrosa conclusión, porque la Sala de instancia entonces está declarando que un Abogado, que es el recurrido, que es el único Abogado -según propia confesión- que tiene GEST GABINETE JURÍDICO S.L. que tiene -o tenía en el momento de los hechos- su despacho profesional en el mismo local que esa sociedad, se dedica sólo -actuando como abogado de esa Sociedad- a recurrir las multas de tráfico que les imponen a los clientes de la misma, y que, por tanto, no está ejerciendo la Abogacía cuando tal hace. Con lo que la Sala de instancia parece querer decirnos que el entonces demandante, y hoy recurrido en casación, sólo ejerce la Abogacía extramuros de GEST, GABINETE JURÍDICO S.L. pues cuando atraviesa la puerta de la sede de dicha sociedad se despoja de su veste de abogado para ser únicamente un señor particular que se dedica a recurrir multas en vía administrativa.
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Incluso en el caso de que este motivo segundo no se estimara por entender que plantea, no un problema de falta de motivación sino de valoración de prueba y que ello no es motivo casacional, y aunque se dijera que, ni siquiera por el cauce excepcional abierto por la jurisprudencia podríamos entrar a hacerlo mientras estemos actuando como Sala de casación porque la parte recurrente no ha cumplido con los requisitos formales exigibles -el motivo, sin embargo, se plantea, como debe ser, acogiéndose al art. 95.1.3º LJ- ºes lo cierto que la sentencia tendría que anularse por los motivos 1º y 3º. Y al dictar la necesaria sentencia sustitutoria en el contencioso administrativo de procedencia, tendríamos que argumentar, para desestimar la demanda del hoy recurrido en casación, en la forma que acabamos de hacer en el apartado precedente, con lo que esa sentencia sustitutoria de la anulada tendría que ser, por las razones expuestas, necesariamente desestimatoria de la demanda del abogado sancionado.
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Por todo lo expuesto es por lo que he considerado que tenía el deber de discrepar del parecer de mis colegas.
PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Barcelona 127/2015, 19 de Febrero de 2015
...por cuanto la concurrencia y prueba de las mismas no corresponde a la acusación sino a la defensa que la alega ( SSTS 21-1-2002, 20-5-2003, 12-5- 2010, 2-11-11, entre otras), de manera que, como se dice en la sentencia del Tribunal Supremo n.º 493/2005, de 2 de abril, "compete a la acusació......