STS, 16 de Febrero de 2009

Por escrito presentado el 19 de septiembre de 2005 en el Registro General de este Tribunal Supremo, el Procurador don Raúl Martínez Ostenero, en representación de don Ernesto, interpuso recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo de 5 de julio de 2005, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se resuelve el concurso convocado por Acuerdo del Pleno de 26 de enero de 2005 para provisión de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto en el año 2005/2006, en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, Aragón, Principado de Asturias, las Islas Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Madrid, la Región de Murcia, Comunidad Foral de Navarra, País Vasco y La Rioja y, recibido el expediente administrativo y efectuados los emplazamientos a que se refiere el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción, por providencia de 11 de noviembre de 2005 se hizo entrega de las actuaciones al Sr. Martínez Ostenero para que, en representación del recurrente, dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Raúl Martínez Ostenero, en representación del recurrente formalizó la demanda mediante escrito, presentado el 21 de diciembre de 2005, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte en su día sentencia en la que estimando el presente recurso:

"1.- Declare no ser conforme a Derecho y anule parcialmente el acuerdo de fecha 5 de julio del año 2.005, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se resuelve el concurso convocado por acuerdo del Pleno de dicho Consejo de fecha 26 de enero del año 2.005, sobre convocatoria de plazas de Magistrado suplente y de Juez sustituto para el año 2.005/2006 en cuanto a los nombramientos efectuados, en el ámbito del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de Jueces sustitutos para los Partidos Judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena, en cuanto al no nombramiento para esos Partidos Judiciales.

2. - Se reconozca, como situación jurídica individualizada, el nombramiento de mi representado como Juez sustituto para los citados Partidos Judiciales para el año 2.005/2006, con los correspondientes efectos administrativos y económicos desde dicho nombramiento, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes a la misma, tomando como criterio para la determinación de esos efectos administrativos y económicos, salvo mejor criterio de la sala, el promedio de sustituciones realizadas por todos y cada uno de los jueces sustitutos nombrados para los indicados Partidos Judiciales o, caso de estimarlo la Sala más oportuno, tomando como criterio las sustituciones realizadas por mi representado en el último año judicial en que fue nombrado, esto es, el 2002/2003.

3. - Se impongan las costas a la Administración demandada caso de oponerse a este Recurso".

Por I Otrosí Digo, fijo la cuantía del recurso como indeterminada. Y por II, interesó el recibimiento a prueba del recurso señalando los puntos de hecho sobre los que debería versar.

En virtud del traslado conferido por providencia de 22 de diciembre de 2005, el Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, presentado el 8 de febrero de 2006, en el que suplicó sentencia desestimando el recurso.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 28 de febrero de 2006, fue propuesta y practicada con el resultado obrante en la pieza separada abierta al efecto y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 11 de julio y el 4 de agosto de 2006, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, por escritos presentados el 13 de junio de 2007 y el 5 de mayo de 2008 el recurrente aportó copias de las sentencias dictadas por esta Sala y Sección en los recursos 197/2003 y 241/2004, que, oído el Abogado del Estado, quedaron unidas a los autos.

Mediante providencia de 7 de julio de 2008 se señaló para la votación y fallo el día 10 de febrero de 2009.

En ejecución del Acuerdo de la Sala de Gobierno de 3 de noviembre de 2008, por providencia de 1 de diciembre de ese año se remitieron las actuaciones a la Secretaría cuya titularidad ostenta la Ilma. Sra. doña Mercedes Fernández-Trigales Pérez.

En la fecha fijada, 10 de febrero de 2009, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso.

En la tramitación de este procedimiento se han observados las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Magistrado de la Sala.

Don Ernesto impugna el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 5 de julio de 2005 que, por delegación del Pleno, resolvió el concurso convocado para la provisión de plazas de magistrado suplente y juez sustituto para el año judicial 2005-2006 en lo relativo a los partidos judiciales de Alicante, Alcoy, Benidorm, Denia, Elche, Elda, Ibi, Novelda, Orihuela, San Vicente del Raspeig, Torrevieja, Villajoyosa y Villena.

El Sr. Ernesto, que había sido nombrado juez sustituto desde el año judicial 1998-1999 hasta el 2002-2003, no lo fue en esta ocasión ni tampoco en los dos anteriores de 2003-2004 y 2004-2005 pese a haberlo solicitado. Contra los acuerdos que no le incluyeron entre los nombrados en esos dos años precedentes interpuso, respectivamente, los recursos 197/2003 y 241/2004. Ambos han sido estimados por sentencias de 27 de abril de 2007, el primero, y de 26 de marzo de 2008 el segundo. En las dos fue anulado el correspondiente acuerdo de la Comisión Permanente y se le reconocieron al recurrente los derechos administrativos y económicos propios del cargo de juez sustituto en esos partidos y en los años señalados.

En la medida en que en este recurso los términos de la controversia son los mismos que los abordados en las ocasiones precedentes, se impone también su estimación con iguales pronunciamientos en el fallo que seguidamente dictaremos. Antes, sin embargo, conviene recoger los términos en los que está planteado este proceso.

En su demanda el Sr. Ernesto tacha de contrario a Derecho el acuerdo impugnado porque carece de motivación y se limita a aceptar la propuesta de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Propuesta que asume la elaborada por la Comisión de Evaluación y que solamente cuenta con una justificación genérica y no va acompañada de los informes previstos por el artículo 145.3 del Reglamento de la Carrera Judicial.

Afirma, también, que habiendo ejercido ininterrumpidamente como juez sustituto durante cinco años judiciales (1998 a 2003) y debiendo haber sido nombrado también en otros dos (2003-2004 y 2004-2005), le correspondían por antigüedad, conforme a la base séptima de la convocatoria, más puntos que a algunos de los nombrados. Pero es que, además, insiste, esa base séptima daba preferencia a quienes hubieran desempeñado funciones judiciales con "aptitud demostrada".

Ya, en conclusiones, indica que no constan en el expediente aquellos informes. Luego se refiere al emitido por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según el cual la selección de los propuestos se hizo de acuerdo con las instrucciones del Consejo General del Poder Judicial y la ordenación que los solicitantes hicieron de las plazas, habiéndose comprobado que todos los concursantes que alegaban haber ejercido funciones judiciales o de secretarios contaban con informe favorable y aplicando el baremo de la base séptima para asignarles los puntos correspondientes. Y dice respecto de él lo siguiente:

"(...) parece que el razonamiento del proceso de selección trasladado en su día al Consejo General del Poder Judicial (...) no pasó de ser una fórmula tan genérica que podría aplicarse a cualquier explicación del proceso de selección de cualquier año, cuando la realidad del proceso de selección del año judicial 2005-2006, tal y como reconoce el informe citado, es que al haber una reducción de plazas se mantuvo a todos los que el año anterior habían sido nombrados, teniendo en cuenta únicamente la preferencia establecida en el Art. 132.2 del Reglamento de la Carrera Judicial, y esto que es lo que realmente sucedió no se explica en la propuesta que se traslada al Consejo General del Poder Judicial, y, con todo respeto, si el Art. 133 bis d) del Reglamento de la Carrera Judicial habla de que la propuesta debe recoger sintéticamente lo esencial del proceso de selección, la propuesta remitida por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana no cumplía esa norma (...)".

Finalmente, observa que la propuesta de la que se viene hablando se atiene a un listado en el que constan unos puntos de los que se dice que se han adjudicado por la Comisión Evaluadora atendiendo a los méritos alegados y documentados de los aspirantes. Sin embargo, subraya, "no hay forma humana de saber cuál fue el criterio de atribución de puntos (...), puntuación que, al fin y a la postre tuvo como resultado que se mantuvieran los nombrados para el año anterior".

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso.

En la contestación a la demanda repasa los extremos que resultan del expediente administrativo y recuerda, aunque no conste en él, que el recurrente no vio satisfecha su pretensión de ser nombrado en los dos años judiciales inmediatamente anteriores al que se disputa. Seguidamente, dice que todos los nombrados --eran 33 las plazas de jueces sustitutos convocadas para los partidos judiciales a las que se refiere este recurso-- reunían los requisitos necesarios. Es decir, desempeñaron con anterioridad las funciones judiciales determinantes de preferencia, sin que conste falta de aptitud en ninguno de ellos. Y que obra informe favorable del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. También, prosigue el Abogado del Estado, quedaron acreditados los méritos correspondientes ante la Comisión de Evaluación, a la que, añade, hay que reconocerle discrecionalidad técnica en la valoración de los mismos. Nos dice, después, que la resolución de la Sala de Gobierno que sirve de propuesta recoge lo esencial del procedimiento de selección cumpliendo, por tanto, el artículo 133 bis del Reglamento de la Carrera Judicial.

Por otra parte, apunta que, descansando la demanda únicamente en defectos de procedimiento, no puede articular el recurrente una pretensión de reconocimiento de situación jurídica individualizada. Alegación que explica de este modo: "no podría accederse a la solicitud de ser nombrado Juez sustituto, y no ya sólo por la existencia de otros aspirantes nombrados, sino, además, por la imposibilidad que existiría de determinar en este proceso la preferencia del actor en cuanto a su idoneidad y en general a todos los aspectos que dependen exclusivamente de la discrecionalidad técnica".

En conclusiones, se limita a ratificar "la radical improcedencia de la pretensión de ser nombrado Juez sustituto, porque la Sala controla la legalidad del Acuerdo, pero, ni valora, ni selecciona, ni nombra.

Ya hemos anticipado que la sentencia de 27 de abril de 2007 (recurso 197/2003 ) estimó el recurso del Sr. Ernesto contra el acuerdo que no le nombró juez sustituto en la convocatoria para el año judicial 2003-2004 y que la sentencia de 26 de marzo de 2008 (recurso 241/2004 ) hizo lo propio con la convocatoria para 2004-2005. En esta última precisamos las razones de esas estimaciones del siguiente modo:

"Son de reiterar, manteniéndolos en lo esencial y matizándolos como se hace a continuación, los criterios que fueron seguidos en la sentencia de 27 de abril de 2007 dictada en ese anterior recurso 197/2003 que se ha venido mencionando.

Que son los propios términos de la contestación del Abogado del Estado los que imponen que la impugnación de la parte recurrente deba ser acogida porque, no habiéndose discutido esa mayor antigüedad en el desempeño de funciones judiciales alegada por el recurrente, ni existiendo tampoco un informe negativo sobre dicha experiencia jurisdiccional, ha de concluirse que la preferencia correspondiente a esta circunstancia le debía haber sido reconocida al demandante.

Y que así procedía en aplicación de lo establecido en esa base séptima de la convocatoria que antes quedó transcrita, por ser la norma directamente ordenadora del concurso litigioso, pero, sobre todo, en aplicación de lo regulado en los artículos 201.3 y 212.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -LOPJ-, pues estos preceptos, en lo que se refiere a los cargos de Magistrado suplente y Juez sustituto, otorgan una preferencia para ser nombrados a quienes hayan desempeñado funciones judiciales con "aptitud demostrada".

Ciertamente la principal consecuencia de la preferencia así dispuesta por la LOPJ es que, a los efectos de su valoración, no pueden ser colocados en un plano de igualdad el mérito consistente en la experiencia judicial y los méritos de naturaleza diferente que no tengan reconocida esa ventaja legal.

Pero hay una segunda consecuencia que es una derivación lógica de la singular importancia que la ley otorga a esa experiencia de que se viene hablando: que cuando concurran varios aspirantes, si no existe un informe negativo sobre las actuaciones jurisdiccionales que hayan desarrollado, ni tampoco concretos datos que permitan diferenciarlas en términos cualitativos, la mayor antigüedad deberá ser el criterio para decidir la prioridad entre ellos por ser el que más se acomoda a la voluntad del legislador.

Sobre esto último debe añadirse, en línea con la última doctrina sentada por esta Sala en materia de nombramientos no absolutamente reglados, que la genérica invocación a una puntuación no puede ser justificación suficiente para decidir la prioridad de los aspirantes. Debe constar tanto el baremo que haya sido seguido para aplicar esa puntuación, como las concretas circunstancias de los aspirantes que han sido ponderadas para llegar a dicho resultado.

Por lo que en concreto hace a esa "aptitud demostrada" a que el mismo texto legal condiciona la eficacia de la preferencia correspondiente al desempeño jurisdiccional, hay que decir que su reconocimiento procede en todas aquellas personas cuyo desempeño jurisdiccional no haya merecido una valoración negativa en los informes que han de ser emitidos por los Presidentes de las Audiencias y los Jueces Decanos.

Tampoco puede dejar de aludirse a la siguiente salvedad que el artículo 201.3 de la LOPJ incluye respecto de esa preferencia de que se viene hablando: "siempre que estas circunstancias no resulten desvirtuadas por otras que comporten su falta de idoneidad"; y hay que referirse a ella para declarar que dicha salvedad tampoco justifica esa amplitud de valoración preconizada por el Abogado del Estado.

La anterior expresión legal no quiere decir que la preferencia correspondiente al desempeño judicial puede ceder ante méritos de índole distinta que puedan acreditar otros aspirantes al cargo de Juez sustituto que carezcan de experiencia judicial o la posean con menor duración temporal. Significa otra cosa. Significa que al titular de esa experiencia judicial le podrá ser denegada la preferencia cuando, respecto de él mismo, consten otras circunstancias que revelen su falta de idoneidad; es decir, la preferencia la neutralizan circunstancias del propio interesado, no méritos de otros aspirantes".

Desde el momento en que hemos reconocido que el Sr. Ernesto tenía derecho a ser nombrado en las convocatorias de 2003-2004 y 2004-2005 en razón de la preferencia que le asistía por haber desempeñado con "aptitud demostrada" el cargo de juez sustituto, ese mismo criterio conduce a fallar en su favor también ahora porque son las mismas las circunstancias que concurren en estos tres procesos.

En efecto, en el informe del Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana emitido en la fase de prueba se dice:

"En el caso que nos ocupa puede observarse que en la "Propuesta relativa a la cobertura de las plazas de Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos para el año judicial 2005/2006" no se hizo necesaria baremación por el ejercicio de profesiones jurídicas o docentes y por residencia habitual, habida cuenta de que para la selección la Comisión de Evaluación tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 132.2 del Reglamento número 1/1995 de la "Carrera Judicial ", proponiendo a los concursantes que, habiéndolo solicitado y reuniendo los requisitos exigidos fueron nombrados en el año precedente para el cargo judicial del territorio de este Tribunal Superior de Justicia, al mantenerse o incluso reducirse en algunos casos el número de plazas por consecuencia de la Instrucción 1/2003, de 15 de enero, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial sobre régimen de sustituciones, Magistrados Suplentes y Jueces Sustitutos (B.O.E. del día 25)".

No es obstáculo al pronunciamiento anunciado cuanto dice el Abogado del Estado sobre la pretensión del recurrente porque, tanto en la demanda cuanto en el escrito de conclusiones, hace ver la preferencia para ser nombrado que resultaba de haber desempeñado anteriormente el cargo en cuestión.

Así, pues, procede estimar este recurso en los mismos términos en que lo fueron los dos anteriores. Es decir, con las mismas salvedades que hicimos entonces.

La primera consiste en que, habiendo ya transcurrido el año judicial 2005/2006 al que estaba referido el nombramiento objeto de controversia, lo que ha de reconocerse al demandante son los derechos administrativos y económicos correspondientes al cargo de juez sustituto para los partidos judiciales indicados, consistiendo los económicos en un importe equivalente al promedio de las retribuciones que fueron percibidas por quienes efectivamente desempeñaron dicho cargo como consecuencia de lo decidido por el acto aquí impugnado.

La segunda es que, si durante ese mismo año judicial 2005/2006 el recurrente hubiere tenido ingresos por actividades incompatibles con el cargo judicial, los derechos económicos se limitarán a la diferencia existente entre las retribuciones correspondientes al cargo de juez sustituto y esas percepciones.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,