STS, 25 de Mayo de 2004

En fecha 11 de mayo de 1994 se publicó en el B.O.E. nº 112 la Resolución de la Dirección Provincial del Insalud en Baleares, por la que se convocaba el concurso nº 3/1994 para el suministro de pañales absorbentes con destino a la Comunidad Autónoma de Baleares.

El recurso ordinario presentado contra el concurso 3/1994 fue desestimado por Acuerdo de la Dirección General del INSALUD de 13 de julio de 1994, interponiéndose a continuación los recursos contencioso-administrativos números 977/94, 1000/94 y 1414/94 ante el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, que fueron acumulados por la Sala de instancia.

Mediante la sentencia de 24 de noviembre de 1998, el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares resolvió dicho recurso (en el que estaban acumulados los interpuestos con los números 977, 1000 y 1414/94), que fue estimatoria de la pretensión instada y contenía la siguiente parte dispositiva: "1º) Que estimamos los presentes recursos contencioso-administrativos acumulados. 2º) Que declaramos disconformes con el ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados y, en consecuencia, los anulamos. 3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales".

La sentencia reconoce que el INSALUD no se convierte en dispensador paralelo de los productos sanitarios cuya entrega tienen reservadas las farmacias con una duración temporal limitada derivada de la vigencia de la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979, de efectos y accesorios comprendidos en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social, ya que de la sentencia se deduce que tal derecho sólo procede de dicha Orden Ministerial y el Real Decreto 9/1996, de 15 de enero, derogó la mencionada Orden que extinguió el derecho a la dispensación en farmacias.

Para las partes recurrentes, criterio al que se adhiere la representación procesal del Colegio de Farmacéuticos de Baleares, la sentencia de instancia ha denegado unos derechos que derivan de una incorrecta interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, pues la corrección de tales anomalías es precisamente la finalidad de todo recurso de casación, al que se opone la representación procesal del INSALUD.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 18 de mayo de 2004.

Centrado el objeto de impugnación en la sentencia estimatoria de los recursos acumulados números 977, 1000 y 1414/94, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, el primero de los motivos de casación, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA (Ley de 27 de diciembre de 1956) invoca la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por violación del artículo 107.3 de la Ley General de la Seguridad Social (Decreto 2065/1974, de 30 de mayo), al no caber que se limite hasta la entrada en vigor del Real Decreto 9/96 la exigencia de que los pañales absorbentes de incontinencia se dispensen en farmacias.

La sentencia de instancia ha reconocido el derecho a que los pañales y absorbentes de incontinencia de orina dispensados con cargo a la Seguridad Social sólo se entregasen en las farmacias, pero ha reconducido la existencia de ese derecho a la vigencia de la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979, de efectos y accesorios comprendidos en la prestación farmacéutica, diciendo a continuación que con la derogación de esa Orden se extinguía el derecho en cuestión.

Para la parte recurrente, ese reconocimiento tan limitado del derecho postulado por la sentencia de instancia ha contravenido el artículo 107 de la Ley General de la Seguridad Social (aprobada por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo), al señalar sobre la adquisición y dispensación de productos y especialidades farmacéuticas que «3. En todo caso, la dispensación de medicamentos para su aplicación fuera de las Instituciones a que se refiere el número anterior se efectuará a través de las oficinas de farmacia legalmente establecidas que estarán obligadas a su dispensación».

Este precepto, a juicio de las partes recurrentes, sigue en vigor por haber sido salvado de la derogación de buena parte de dicha ley que realizó el posterior Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio), el cual, sin embargo, respetó los preceptos de la vieja LGSS que regulaban las prestaciones sanitarias (según la disposición derogatoria única del Real Decreto Legislativo 1/1994) y en particular, la sección 2ª del capítulo IV del Título II, tal y como derivaba de la delegación legislativa que confirieron las Cortes al Gobierno para la redacción de un texto refundido, pero sin afectar a aspectos sanitarios de la vieja LGSS.

Para examinar este motivo resulta procedente estudiar la sentencia recurrida que establece los siguientes criterios:

1. Tal y como reconocen las partes, debe distinguirse con la ley, entre "medicamentos" propiamente dichos y los "efectos y accesorios" (o "productos sanitarios" en terminología de la Ley del Medicamento). Dentro de estos últimos se encontrarían los "pañales absorbentes" que el INSALUD trató de proveerse directamente mediante el Concurso que nos ocupa. Así pues, el régimen jurídico que haya de aplicarse será el de los "efectos y accesorios".

2. No se pone en duda la capacidad de la administración sanitaria de dispensar los pañales dentro de los Hospitales, Centros de Salud y de Atención Primaria para su aplicación dentro de dichas instituciones (art. 103.1.b de la Ley General de Sanidad) y lo que cuestiona es la capacidad para adquirirlos directamente a la industria farmacéutica para su posterior distribución para aplicarlo a usuarios fuera de las instituciones mencionadas, es decir, sin que tales usuarios deban adquirirlo en las Oficinas de Farmacia, como ocurría hasta la fecha.

3. El INSALUD defiende la posibilidad de la adquisición y dispensación directa en base a lo previsto en la Ley 25/1990 del Medicamento que establece una regulación combinada de los "medicamentos" y de los "productos sanitarios" aplicándoles un tratamiento unitario salvo en lo relativo al específico apartado de la "dispensación" de tales productos, que ya no exige que la dispensación sea por medio de Oficinas de Farmacia, pues en la disposición adicional tercera de la Ley del Medicamento se indica que el régimen previsto en el capítulo V del Título VI para el uso racional de los medicamentos en el Sistema Nacional de Salud, con excepción del artículo 93.2, se aplicará también a los productos sanitarios con las peculiaridades que reglamentariamente se determinen.

4. A los productos sanitarios (y los pañales absorbentes lo son) se les aplica el mismo régimen que a los medicamentos, pero con excepción del artículo 93.2 que dispone como los medicamentos se dispensarán por las oficinas de farmacia y los servicios farmacéuticos de los hospitales, Centros de Salud y estructuras de atención primaria, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley General de la Sanidad que dispone: "1. La custodia, conservación y dispensación de medicamentos corresponderá: a) a las oficinas de farmacia legalmente autorizadas, b) a los servicios de farmacia de los hospitales, de los Centros de Salud y de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, supervisión y control del equipo multidisciplinario de atención a la salud".

5. La Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 16 de octubre de 1979 sobre "Efectos y accesorios comprendidos en la prestación farmacéutica" dispone que se define como efectos y accesorios comprendidos en la prestación farmacéutica de la Seguridad Social aquellos artículos que, sin tener la consideración de medicamentos, se utilizan en la práctica médica habitual para llevar a efecto un tratamiento terapéutico o ayudar al enfermo en los efectos indeseados del mismo, su fabricación es seriada y se dispensan en las Oficinas de Farmacia (artículo 1) y se considera que tiene el carácter de efectos y accesorios, de acuerdo con lo establecido en el artículo anterior, los siguientes grupos de materiales y utensilios: "utensilios para la recogida de excretas y secreciones, tales como sondas, bolsas contra natura, bolsas recolectoras de orina, aspiradores nasales y sacaleches (artículo 2.c).

5. La derogación expresa de dicha Orden no se produjo hasta el Real Decreto 9/1996 de 15 de enero (posterior al concurso que nos ocupa) y las Leyes del Medicamento y de Sanidad no autorizan expresamente la dispensación de productos al margen de las Farmacias y tampoco se produjo la derogación tácita de la Orden de 1979 que, de modo claro y terminante, indica que la dispensación se efectuará por medio de las Oficinas de Farmacia, por lo que el concurso se anula por infracción de la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979.

Analizando los motivos de impugnación del concurso, señala la sentencia recurrida:

1. ) Respecto a la nulidad del concurso por infracción de lo previsto en el artículo 9 de la Directiva de la CEE nº 93/36 de 1 de junio, no procede estimar dicha pretensión por la razón de que la aplicación directa de la mencionada Directiva estaba condicionada a que los Estados miembros pusiesen en vigor las disposiciones legales necesarias para darle cumplimiento antes del 14 de junio de 1994 y en la medida en que el concurso se publicó en mayo de 1994, no había expirado el plazo de incorporación al ordenamiento jurídico.

2. ) Con relación a la nulidad del concurso por infracción del artículo 96 del Reglamento General de Contratación relativo al contenido de los anuncios para los contratos de suministros, no puede entenderse como defectuoso el que en el anuncio no se especificase el lugar de ejecución por cuanto que se trata de suministrar unos bienes y dicho suministro se entiende que lo es a la entidad que convoca el concurso y el propio precepto indica "plazo de ejecución, en su caso", es decir, en el caso de que sea necesario fijar una duración temporal porque el contrato tenga una duración temporal, lo que no concurre con el suministro que nos ocupa y de la misma forma las demás exigencias formales (condiciones de pago y condiciones mínimas de carácter económico) lo son "en su caso", conforme al artículo 96, por lo que no se incumplieron las deficiencias del anuncio invocadas por FENIN.

3. ) En el punto concerniente a la nulidad del concurso por infracción del artículo 244 del Reglamento General de Contratación sobre los conceptos que debe contener el pliego de bases y que no contiene, no es cierto que no se indiquen "la consideración de las necesidades administrativas a satisfacer" que aparecen en el folio 69 y ss. del expediente; el desglose de pañales por unidades y características, que aparece en los folios 69 y 70; los plazos parciales de entrega que se indican al folio 57; las causas de resolución se indican al folio 64 y comprobaciones de calidad en los folios 69 a 71.

4. ) En cuanto a la posible ilegalidad en las especificaciones técnicas del concurso ya que no se hace referencia a la necesaria homologación de los productos sujetos al concurso, tal exigencia debe entenderse como un imperativo legal que ya figura en las disposiciones de carácter general y que por tanto deviene innecesario reproducirla en las condiciones del concurso.

5. ) En cuanto a la ilegalidad de la cláusula sexta del concurso al no exigirse que las empresas que podían concursar debían estar inscritas en la Oferta-Catálogo contemplada en el artículo 4 de la Orden de 16 de octubre de 1979, no era exigible la inserción en la Oferta-Catálogo contemplada en la Orden.

El análisis precedente permite constatar que los razonamientos de la sentencia recurrida no vulneran los artículos 105 y 107 de la LGSS, por los siguientes razonamientos:

1. Los pañales absorbentes no están incluidos dentro del concepto legal de medicamento definido por el artículo 6 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, enumerado con carácter excluyente al comprender las especialidades farmacéuticas, las fórmulas magistrales, los preparados o fórmulas oficinales y los medicamentos prefabricados.

2. El régimen jurídico relativo a la adquisición, dispensación y uso de medicamentos aplicable al concurso cuya convocatoria ha anulado la sentencia recurrida está basado en el contenido de los artículos 107 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto de 30 de mayo de 1974 y 1º de la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979. El citado artículo 107, que sigue en vigor de acuerdo con la disposición derogatoria única a.2) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone, en relación con los medicamentos, un doble régimen de adquisición por el INSALUD en función del lugar de utilización de los mismos, pues si su destino son los hospitales, es lícita su adquisición directa en los centros productores, mientras que la dispensación de medicamentos para su aplicación fuera de las Instituciones es preceptiva su adquisición en las oficinas de farmacia, pues en los términos del artículo 107.3 "estarán obligados a efectuar tal dispensación".

3. El artículo 1 de la Orden Ministerial de 16 de octubre de 1979 define los efectos y accesorios, comprendiendo en los artículos 2.c) "utensilios para recogida de excretas y secreciones" que se dispensan en las oficinas de farmacia, según el artículo 1º.

4. Estos criterio ya sostenidos en la precedente sentencia de esta Sala y Sección de 4 de julio de 2003, al resolver el recurso de casación nº 9082/97, se completan en este caso reconociendo, como hace la sentencia recurrida, los limitados efectos temporales de la Orden de 16 de octubre de 1979 (BOE de 14 de noviembre de 1979) que es derogada expresamente en la disposición derogatoria única, a) del Real Decreto 9/96 de 15 de enero (BOE de 7 de febrero de 1996).

Reconoce la sentencia impugnada que los medicamentos se dispensarán, según el artículo 93.2 de la Ley del Medicamento por las Oficinas de farmacia y los servicios farmacéuticos de los hospitales, centros de salud y estructuras de atención primaria, de acuerdo con el artículo 103 de la Ley General de Sanidad, que atribuye a estos últimos centros la potestad de dispensar medicamentos para su aplicación dentro de dichas Instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, supervisión y control de equipo multidisciplinario de atención a la salud, régimen jurídico cuya aplicación se halla expresamente excluida en la Disposición Adicional tercera de la Ley del Medicamento para los demás productos sanitarios que no tengan la consideración de medicamento.

A estos últimos son de aplicación, hasta la entrada en vigor del Real Decreto 9/1996, la Orden de 16 de octubre de 1979, en cuyo artículo 1º establece que los referidos productos que no tengan la consideración de medicamentos se dispensarán en las Oficinas de farmacia, criterio que procede confirmar, desestimando el motivo de casación.

El segundo motivo, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA (Ley de 27 de diciembre de 1956), se basa en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y, en especial, la violación del artículo 1.256 del Código Civil.

Dice la sentencia de instancia que no puede entenderse como defectuoso el que en el anuncio no se especificase el lugar de ejecución por cuanto no se trata tanto de hacer una obra en un lugar determinado como de suministrar unos bienes y dicho suministro se entiende que lo es a la entidad que convoca el concurso y al contrario de lo que ha considerado la sentencia recurrida, las partes recurrentes entienden que dejar a uno de los contratantes la facultad de decidir unilateralmente dónde ha de ejecutarse el contrato, o que éste pueda tener que ejecutarse en lugares cambiantes a lo largo del tiempo durante el que esté vigente, según sea el parecer administrativo en cada caso, contradice lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil, pues, en los términos del referido precepto, la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes y tal precepto resulta vulnerado cuando prohibe que se deje al arbitrio de una de las partes la determinación de los términos en que se han de cumplir los contratos, en cuanto al lugar de ejecución y tiempo de entrega, por lo que la sentencia de instancia, en la medida en que permite que la Administración mantenga esa facultad decisoria sobre el contenido prestacional del contrato, no se ajusta a Derecho.

Por otra parte, las prerrogativas que la Administración tiene en la interpretación de los contratos de suministro nada tienen que ver con la posibilidad de fijar unilateralmente y de forma sobrevenida el lugar de entrega, sino que consisten únicamente en la posibilidad de aumento, reducción o supresión de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitución de unos bienes por otros, siempre que los mismos estén comprendidos en el contrato (art. 190 LCAP).

De ahí que, dado que la convocatoria administrativa imponía a su adjudicatario la sumisión a la determinación unilateral por la Administración del contenido (locativo) de la prestación contractual que se adjudica, había de apreciarse en ello una vulneración del artículo 1.256 del Código Civil, por lo que la consecuencia tendría que ser la rectificación en este sentido de la sentencia que consagra la imposición al adjudicatario de una tal sumisión ilegal, declarando en su lugar que no es ajustada a Derecho dicha imposición.

Tales razonamientos no son determinantes de la estimación del motivo, pues estamos ante un conjunto normativo, integrado por una pluralidad de cláusulas, que constituyen la "lex inter partes" que obligaban a los suscribientes de los respectivos contratos y no suponen una interpretación unilateral, que implique una prerrogativa de exclusiva aplicación por la Administración al quedar evidenciados, por el examen de las actuaciones, según se infiere del clausulado, los elementos determinantes de la contratación (2.2 vigencia, 8.3 oferta técnica, 11 criterios de valoración y otros).

Sobre este punto y a tenor de las previsiones contenidas en reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 13 de junio de 1976, 23 de noviembre de 1977, 5 de junio de 1978, 9 de marzo de 1980 y 10 de marzo de 1982), hay que tener en cuenta que constituye principio básico de la contratación, como ponen de manifiesto las sentencias de esta misma Sala de 30 de abril de 1977, 18 de abril y 29 de mayo de 1979 y 11 de marzo de 1980, que los términos de un contrato no pueden quedar a la libre discrecionalidad de una de las partes, puesto que éstos, una vez suscritos y perfeccionado su cumplimiento, lo han de ser con estricta sujeción a las cláusulas y a los pliegos que le sirven de base, sin modificación ulterior, salvo excepciones admitidas expresamente en la normativa de aplicación, lo que no sucede en este caso.

Tampoco resulta acreditada la vulneración del artículo 1.171 del Código Civil, dentro del régimen jurídico de la imputación de pagos, pues no consta que haya que resolver un conflicto en el que en una circunstancia concreta, que aquí es inexistente, se haya planteado un problema de pago que debería ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligación o que ha de hacerse donde exista la cosa en el momento de constituirse la obligación, sin que, por lo demás, se compruebe un incumplimiento en la entrega de un suministro en el tiempo y lugar que se hubiese fijado en un hipotético contrato, en desarrollo del pliego de cláusulas administrativas, por aplicación del artículo 261 del RGCE, aprobado por Decreto 3410/1975 de 25 de noviembre, que tampoco resulta infringido.

Procede imponer las costas a la parte recurrente en casación.