STS, 7 de Febrero de 2005

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Febrero 2005

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil cinco.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 1/44/2003, interpuesto por el Procurador D. Fernando Álvarez Wiese, en nombre y representación de la Entidad UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. contra el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural. Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, la Entidad Mercantil ENAGAS, S.A. representada por el Procurador D. Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza y la Entidad SEDIGAS, representada por la Procuradora Dª África Martín-Rico Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por la representación procesal de la Entidad UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. se interpuso con fecha 28 de febrero de 2003 recurso contencioso- administrativo, contra el Real Decreto núm. 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

SEGUNDO

Por providencia de 7 de mayo de 2003 se admitió a trámite el recurso contencioso- administrativo.

TERCERO

Por providencia de 26 de junio de 2003, se acordó dar traslado al Procurador Sr. Álvarez Wiese para deducir la demanda, lo que efectuó escrito de 24 de julio de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «que por presentado este escrito, con los que se adjuntan, y con devolución del expediente administrativo, los admita, tenga por formalizada en tiempo y forma, la demanda de recurso contencioso-administrativo y, por su trámites, previa la tramitación a la que haya lugar en Derecho, dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso contencioso interpuesto, declare la nulidad de los apartados 3. e, f, e i del artículo 19, y de los artículos 33 y 35 del Real Decreto 1434/2002 que imponen a las empresas comercializadoras obligaciones que corresponden a las empresas distribuidoras de gas natural; de la Disposición Adicional Segunda, por vulnerar el principio de seguridad jurídica; y de la Disposición Transitoria Décima por vulnerar el principio de irretroactividad de las normas, y de confianza legítima establecido en el artículo 3.1 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

SUBSIDIARIAMENTE SUPLICA, que por presentado este escrito, con los que se adjuntan, y con devolución del expediente administrativo, lo admita, tenga por formalizada en tiempo y forma, la demanda de recurso contencioso administrativo y, por sus trámites, previa la tramitación a la que haya lugar en Derecho, dicte en su día sentencia por la que, estimando el recurso contencioso interpuesto, declare la anulabilidad de las disposiciones referidas en el Suplico anterior. Mediante Otrosí solicitó el recibimiento del proceso a prueba sobre los perjuicios ocasionados a la recurrente por la entrada en vigor del Real Decreto impugnado.».

CUARTO

Por providencia de fecha 4 de septiembre de 2003, se acordó dar traslado al Abogado del Estado para contestar la demanda, evacuando dicho trámite por escrito de fecha 6 de octubre de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.».

QUINTO

Por providencia de fecha 8 de octubre de 2003, se acordó dar traslado a las representaciones procesales las Entidades demandadas (ENAGAS, S.A. y SEDIGAS) para que asimismo contestasen la demanda, evacuado dicho trámite el Procurador D. Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza, en representación de la Entidad Mercantil ENAGAS, S.A., por escrito de fecha 7 de noviembre de 2003, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento que lo acompaña, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideración que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.».

SEXTO

Por providencia de fecha 19 de noviembre de 2003, se tuvo por caducado el trámite de contestación a la Procuradora Sra. Martín-Rico Sanz, en representación de SEDIGAS.

SÉPTIMO

Por Auto de 19 de enero de 2004, se acordó fijar la cuantía del presente recurso como indeterminada y recibir el proceso a prueba.

OCTAVO

Por providencia de 10 de mayo de 2004 se declaró terminado y concluso el periodo de práctica de prueba y se concedió a la representación procesal de la parte actora el plazo legal para presentar conclusiones, lo que efectúo en escrito presentado el 28 de mayo de 2004, en el que tras exponer las alegaciones que consideró oportunas, concluyó con el siguiente SUPLICO: «que teniendo por presentado este escrito Se sirva admitirlo, tenga por cumplimentado el trámite de Conclusiones, y previa la substanciación legal, dicte en su día Sentencia de conformidad con lo solicitado en el Suplico de nuestro escrito de Demanda.».

NOVENO

Por diligencia de ordenación de 1 de junio de 2004 se acordó dar traslado a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, ENAGAS, S.A. y SEDIGAS) para que asimismo presentasen conclusiones, con el siguiente resultado:

  1. - El Abogado del Estado en escrito presentado el día 10 de junio de 2004, expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda.».

  2. - El Procurador D. Juan Carlos Gálvez Hermoso de Mendoza, en representación de ENAGAS, S.A., en escrito presentado el día 17 de junio de 2004, expuso los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO: «Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las conclusiones que en él se contienen, y previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente.».

DÉCIMO

Por providencia de fecha 24 de junio de 2004, se tuvo por caducado el trámite de conclusiones a la Entidad SEDIGAS.

UNDÉCIMO

Por providencia de 29 de octubre de 2004, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 25 de enero de 2005, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo.

El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad Mercantil UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. tiene por objeto la pretensión de nulidad y, subsidiariamente, de anulabilidad de los apartados e), f) e i) del artículo 19 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimiento de autorización de gas natural, en relación con los artículos 33 y 35 de la referida norma, así como de la Disposición Adicional Segunda y la Disposición Transitoria Décima.

Para un adecuado examen del recurso contencioso-administrativo procede transcribir el contenido de las disposiciones impugnadas:

El artículo 19 del Real Decreto 1434/2002, en su apartado 3, letras e), f) e i) establece:

3. Las empresas comercializadoras tendrán las siguientes obligaciones:

e) Realizar por sí mismo, o a través del distribuidor al que estén conectadas las instalaciones del usuario, las pruebas previas al suministro que se definan reglamentariamente.

f) Realizar por sí mismo, o a través del distribuidor al que estén conectadas las instalaciones del usuario, visitas de inspección a las instalaciones receptoras de sus clientes, con la periodicidad definida reglamentariamente y comunicar la realización y fecha de las mismas a las empresas distribuidoras a las que estén conectadas dichas instalaciones.

i) Mantener por sí mismo, o a través del distribuidor al que estén conectadas las instalaciones del usuario, un sistema operativo que asegure la atención permanente y la resolución de las incidencias, que con carácter de urgencia puedan presentarse en las instalaciones receptoras de sus clientes.

.

La Disposición Adicional Segunda afirma:

«Se sustituye la redacción de los apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 6 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, pasando los actuales apartados 6 y 7 a ser los apartados 7 y 8.

3. Los titulares de las instalaciones estarán obligados a atender peticiones de reducción de capacidad siempre que se solicite con tres meses de antelación y se produzcan un año después de haber efectuado la reserva de capacidad inicial y haber hecho uso efectivo de la misma o, en su caso, de haber procedido a efectuar cualquier modificación sobre la misma. Cuando la causa de la petición de reducción de capacidad sea la pérdida de clientes a favor de otros comercializadores, bastará únicamente la comunicación con un mes de anticipación.

4. Con objeto de garantizar la utilización de la capacidad reservada y con independencia del pago de los peajes que correspondan, los solicitantes de acceso deberán constituir, a favor del titular de la instalación, una fianza cuya cuantía será la correspondiente a doce meses del término fijo del peaje correspondiente (Tfr en caso de regasificación, Tfe en caso de transporte y distribución y Tf en el caso de almacenamiento) aplicados sobre el 85 por 100 de las capacidades contratadas. Dicha fianza será restituida al solicitante transcurrido un año a partir del inicio del suministro, salvo lo dispuesto en el párrafo 4 del presente apartado.

La fianza se constituirá en el momento de la firma del correspondiente contrato de acceso.

La fianza podrá constituirse por alguno de los siguientes medios:

a) Aval prestado por alguno de los Bancos, Cajas de Ahorro, Cooperativa de Crédito, Establecimiento de Crédito, Sociedad de Garantía Recíproca, autorizados para operar en España.

b) Por contrato de seguro de caución celebrado con entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo de caución.

Si transcurridos seis meses desde la fecha prevista en el contrato para el inicio del suministro o, en su caso, desde que se hubiese efectuado cualquier modificación de la capacidad contratada, la capacidad realmente utilizada es inferior al 80 por 100 de la establecida en el contrato, las capacidades contratadas se disminuirán automáticamente en el porcentaje no utilizado, perdiendo el solicitante la parte correspondiente de la fianza constituida de acuerdo con los párrafos anteriores.

La cantidad que el titular de la instalación ingrese como consecuencia de la ejecución de dicha fianza tendrá la consideración de ingreso liquidable.

5. Siempre que el Gestor Técnico del Sistema observe que existe o pueda existir, en relación con los contratos o situaciones de reserva de capacidad, una infrautilización continuada de la capacidad reservada, y el mantenimiento de la misma pudiera ser causa de denegación de acceso, por falta de capacidad disponible, a otros sujetos que lo hubieran solicitado, reducirá la capacidad reservada en la parte infrautilizada, con la pérdida, en su caso, de la fianza en la parte proporcional.

Todo ello se entiende sin perjuicio, en su caso, del análisis de dicha situación de acuerdo con la legislación de defensa de la competencia.

En caso de disconformidad, el sujeto cuya capacidad reservada pueda verse reducida, podrá plantear conflicto ante la Comisión Nacional de Energía en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a aquel en que se le notifique la decisión del Gestor Técnico del Sistema de reducir capacidad. El plazo para resolver y notificar la resolución será de tres meses, transcurrido el cual se entenderá desestimada la pretensión.

6. La contratación de capacidad de acceso a las instalaciones de regasificación, almacenamiento y entrada al sistema de transporte y distribución podrá realizarse a corto o largo plazo, entendiendo como contratos a corto plazo aquellos cuya duración sea inferior a dos años y a largo plazo los de duración igual o superior a dos años.

Las empresas transportistas destinarán a contratos de duración inferior a dos años al menos el 25 por 100 de la suma de las capacidades de sus instalaciones de regasificación, almacenamiento y entrada al sistema de transporte y distribución. Cada comercializador no podrá acceder a más de un 50 por 100 de las capacidades destinadas a este fin. Estos porcentajes podrán ser revisados por el Ministerio de Economía en función de la evolución del mercado.

Las solicitudes de acceso a las instalaciones de regasificación, almacenamiento y entrada al sistema de transporte y distribución que tengan por objeto la contratación de capacidad a corto plazo no podrán realizarse con una antelación superior a doce meses de la fecha de comienzo indicada para el inicio de los servicios solicitados.

Los titulares de las instalaciones de regasificación, almacenamiento y transporte publicarán con periodicidad trimestral la capacidad contratada, disponible y ampliaciones previstas en cada una de sus instalaciones, distinguiendo la capacidad asignada a tránsitos internacionales, la asignada a mercado regulado y la capacidad contratada en el mercado liberalizado. Además, para cada uno de estos segmentos se distinguirá entre la capacidad asignada a los contratos de acceso de duración mayor o igual a dos años y los contratos de acceso de duración inferior a dos años. La Comisión Nacional de Energía elaborará los modelos normalizados para la publicación de la capacidad contratada y disponible, así como la metodología para su determinación, que propondrá a la Dirección General de Política Energética y Minas para su aprobación o modificación.

Los contratos de duración inferior a dos años no podrán ser prorrogados en ningún caso.

Los contratos de duración igual o superior a dos años podrán incluir el régimen de prórrogas que libremente pacten las partes, con la única limitación, en cuanto al plazo de preaviso para el ejercicio de las prórrogas, que no podrá exceder de seis meses

.».

Y la Disposición Transitoria Décima, requiere:

1. Con objeto de evitar la existencia de capacidades ociosas en el sistema gasista, cuyo mantenimiento pudiera producir el efecto de restringir la competencia efectiva en el mismo, los titulares de reservas de capacidad, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrada en vigor del presente Real Decreto, podrán formular peticiones de reducción de capacidad, tanto en volumen como en tiempo, sin necesidad de cumplir los requisitos a que se refiere el artículo 6.3 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto. 2. Dichas reducciones de capacidad no implicarán coste alguno para los solicitantes, debiendo presentarse por éstos un análisis de mercado que las justifique. Estos análisis de mercado serán remitidos al Gestor Técnico del Sistema.

3. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional cuarta del presente Real Decreto, la capacidad de acceso al sistema que quede liberada se destinará preferentemente a cubrir las solicitudes de acceso que cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que se dirijan a garantizar la continuidad de los contratos de acceso vigentes y realmente utilizados cuyo vencimiento se produzca con anterioridad al 31 de diciembre de 2004.

b) Que el peticionario del acceso no disponga, al vencimiento de tales contratos, de otra vía de acceso al sistema español que permita la continuidad de tales suministros.

4. A los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del presente Real Decreto les será de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, en la redacción dada al mismo por el presente Real Decreto, y en concreto lo dispuesto en el artículo 6.4, debiendo a tal efecto constituirse la fianza correspondiente dentro de los cuatro primeros meses del año 2003.

Quienes hubiesen reducido capacidad de acuerdo con lo previsto en los apartados 1 y 2 anteriores sólo estarán obligados a prestar fianza en relación con la parte de capacidad no reducida.

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SEGUNDO

Sobre la naturaleza, extensión y límites del control de la potestad reglamentaria.

El recurso directo contra disposiciones generales es un instrumento procesal que tiene como finalidad nuclear depurar del ordenamiento jurídico las normas emanadas de los titulares de la potestad reglamentaria que sean contrarias a derecho, y no tanto resolver acerca de las pretensiones individualizadas que pudieran derivarse de una determinada relación jurídica entre el recurrente singular y la Administración.

Esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que de conformidad con el artículo 106.1 de la Constitución y el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tiene encomendada la función constitucional de controlar el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno de la Nación, realiza un escrutinio estricto de legalidad de la disposición general en base a fiscalizar la sujeción de la norma a la Constitución y a las Leyes conforme establecen los artículos 51.1 y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 24 de noviembre de 2003 (RC 71/2002) que el Reglamento, en cuanto norma jurídica de carácter general emanada de la Administración, tiene un valor subordinado a la Ley a la que complementa. Por ser el Reglamento, - como dicen las sentencias de 14 de Octubre de 1996 y 17 de Junio de 1997 -, una norma jurídica de colaboración, debe distinguirse entre la normación básica de las cuestiones fundamentales que siempre corresponde a la Ley, y aquéllas otras normas secundarias pero necesarias para la puesta en práctica de la Ley: los Reglamentos. Por medio de la potestad reglamentaria, la Administración participa en la elaboración del ordenamiento jurídico, de suerte que la norma emanada de la Administración, (el Reglamento), queda integrada en aquél. Pero la potestad reglamentaria no es desde luego incondicionada, sino que está sometida a la Constitución y a las Leyes, (artículo 97 CE). Por el sometimiento del Reglamento al bloque de la legalidad, es controlable por esta jurisdicción, (artículo. 106.1 CE y artículo 1º de la L.J.C.A.), a la que corresponde, - cuando el Reglamento es objeto de impugnación -, determinar su validez o su ilegalidad, lo que ha de hacerse poniéndolo en relación con la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico positivo, (y tratándose de reglamentos ejecutivos particularmente con la Ley que desarrollan que se convierte así en el límite más inmediato y el parámetro referencial más próximo para calibrar su ajuste al ordenamiento), con los principios generales del Derecho y con la doctrina jurisprudencial en la medida en que ésta complementa el ordenamiento jurídico, (artículo 1.6 del Código Civil); así el reglamento ejecutivo, como complemento indispensable de la ley, puede explicitar reglas que en la Ley estén simplemente enunciadas y puede aclarar preceptos de la misma que sean imprecisos, de suerte que el Reglamento puede ir más allá de ser puro ejecutor de la Ley, a condición de que el comportamiento de la Administración sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento jurídico en los términos explicados.

Esta doctrina legal sobre la naturaleza, la extensión y los límites del control jurisdiccional de la potestad reglamentaria no supone reconocer un espacio de inmunidad a la actuación normativa del Gobierno, que se soporte en el controvertido principio de deferencia del Poder Judicial al Poder Ejecutivo, que no se reconoce en el artículo 106 de la Constitución, sino someter la disposición general a un escrutinio riguroso basado en la aplicación de cánones de estricta legalidad, para no cercenar arbitrariamente el margen de decisión que corresponde legítimamente al Gobierno.

La Sala se encuentra, además, vinculada a respetar los límites estructurales subyacentes en la institucionalización del recurso contencioso-administrativo, como proceso de control en abstracto de la disposición administrativa, desde parámetros de juridicidad.

TERCERO

Sobre el marco normativo regulador del sector gasista.

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos constituye el parámetro normativo aplicable para enjuiciar la juridicidad del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, al dictarse esta norma reglamentaria en base a la habilitación expresa que establece la Disposición Final Segunda al Gobierno para que en el ámbito de sus competencias apruebe las normas de desarrollo de la presente Ley.

Los objetivos de la Ley del Sector de Hidrocarburos en la regulación del sector gasista, que producen una profunda transformación de su régimen jurídico, son los de intensificar el proceso de liberalización del mercado para incrementar la competitividad, promover la expansión de la actividad gasista de modo integrado y territorialmente articulado, y preservar el medio ambiente y mejorar la calidad de vida.

Así se refiere en la Exposición de Motivos de la Ley 34/1998: «La regulación del sector del gas trata de avanzar en la liberalización del sector y de recoger los avances habidos en nuestro país en esta industria desde la promulgación en 1987 de la Ley de disposiciones básicas para un desarrollo coordinado de actuaciones en materia de combustibles gaseosos, haciéndolo compatible con un desarrollo homogéneo y coherente del sistema gasista en todo el territorio nacional.

Sobre la base de la homogeneidad ya aludida como criterio que preside esta norma, se pretende también que la homogeneidad se mantenga en el enfoque básico dado al sistema de gas natural, en relación con el sistema eléctrico. Se trata en ambos casos de suministros que requieren conexiones físicas entre productores y consumidores. Al no tener sentido económico la duplicidad de estas interconexiones, el propietario de la red se configura como un monopolista del suministro. La separación entre la propiedad de la infraestructura de transporte y el servicio que dicha infraestructura presta y la progresividad en este proceso de separación son las dos herramientas que, al igual que la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico, la presente Ley utiliza para transformar el panorama de la industria del gas natural.

No obstante, la presente Ley recoge otras posibilidades técnicas de suministros a partir de combustibles gaseosos distintos del gas natural, dentro de los que, por su incidencia, cabe destacar los suministros de gases licuados del petróleo por canalización.».

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, aunque procede a suprimir en el sector del gas la consideración de servicio público conserva la consideración de actividad de interés general, que faculta al Gobierno a imponer las obligaciones que estime necesarias a las empresas distribuidoras y comercializadoras, en lo que concierne al examen del presente recurso contencioso-administrativo, que se revelen adecuadas para garantizar el principio de precaución, vinculado a la prevención de riesgos que afectan a la seguridad de personas y bienes, incluida la seguridad del suministro, y la protección de los consumidores, con la finalidad de asegurar el adecuado funcionamiento operativo y técnico del sistema de distribución y del sistema de comercialización en lo que concierne a la seguridad de las instalaciones receptoras y a su uso en razón de las características de peligrosidad del producto que se ofrece al usuario.

La noción de servicio de interés general, que constituye una categoría jurídica del Derecho Comunitario Europeo, que se aplica al sector del gas, que contribuye a garantizar en cualquier lugar un servicio de calidad a un precio accesible para todos los consumidores, se reconoce entre los valores de la Unión en su papel de promoción de la solidaridad y la cohesión social y territorial, según se refiere en el artículo 16 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

Las obligaciones de los distribuidores de gas natural se establecen en el artículo 74 de la Ley 34/1998.

Serán obligaciones de los distribuidores de gas natural:

a) Efectuar el suministro a tarifa a todo peticionario del mismo y ampliarlo a todo abonado que lo solicite, siempre que exista capacidad para ello y siempre que el lugar donde deba efectuarse la entrega del gas se encuentre comprendido dentro del ámbito geográfico de la autorización, suscribiendo al efecto la correspondiente póliza de abono o, en su caso, contrato de suministro.

b) Realizar las adquisiciones de gas necesarias para realizar el suministro.

c) Realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, suministrando gas a los consumidores de forma regular y continua, siguiendo las instrucciones que dicte la Administración competente en relación con el acceso de terceros a sus redes de distribución, cuando éste proceda, con los niveles de calidad que se determinen y manteniendo las instalaciones en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica.

d) Proceder a la ampliación de las instalaciones de distribución, en el ámbito geográfico de su autorización, cuando así sea necesario para atender nuevas demandas de suministro de gas, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación del régimen que reglamentariamente se establezca para las acometidas.

Cuando existan varios distribuidores cuyas instalaciones sean susceptibles de ampliación para atender nuevos suministros y ninguno de ellos decidiera acometerla, la Administración competente determinará cuál de estos distribuidores deberá realizarla, atendiendo a sus condiciones.

e) Efectuar los contratos de acceso a terceros a la red de gas natural en las condiciones que se determinen reglamentariamente.

f) Proporcionar a las empresas de transporte, almacenamiento y comercialización de gas natural suficiente información para garantizar que el transporte de gas pueda producirse de forma compatible con el funcionamiento seguro y eficaz del sistema.

g) Comunicar a la Administración competente que hubiese otorgado las autorizaciones de instalaciones, las modificaciones relevantes de su actividad para que ésta remita la información al Ministerio de Industria y Energía, a los efectos de determinación de las tarifas y la fijación de su régimen de retribución.

h) Comunicar a la Administración competente para que ésta remita al Ministerio de Industria y Energía la información que se determine sobre precios, consumos, facturación y condiciones de venta aplicables a los consumidores, y volumen correspondiente por categorías de consumo, así como cualquier información relacionada con la actividad que desarrollen dentro del sector gasista. Asimismo, deberán comunicar a cada Comunidad Autónoma toda la información que les sea requerida por ésta, relativa a su ámbito territorial.

i) Estar inscritos en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados de combustibles gaseosos por canalización a que se refiere el presente Título.

j) Realizar las acometidas y el enganche de nuevos usuarios de acuerdo con lo que reglamentariamente se establezca.

k) Proceder a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, preservándose, en todo caso, la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos facilitando el control de las Administraciones competentes.

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El artículo 81 de la Ley del Sector de Hidrocarburos refiere las obligaciones de los comercializadores:

a) Estar inscritos en el Registro Administrativo de Distribuidores, Comercializadores y Consumidores Cualificados, que al efecto se establece en la presente Ley.

b) Cumplir las obligaciones de mantenimiento de existencias mínimas de seguridad y diversificación de suministros establecidas en el capítulo VIII.

c) Realizar el desarrollo de su actividad coordinadamente con el transportista o distribuidor.

d) Garantizar la seguridad del suministro de gas natural a sus clientes suscribiendo contratos de regasificación de gas natural licuado de transporte y de almacenamiento que sean precisos.

e) Remitir la información periódica que se determine reglamentariamente a la Administración competente para que cuando proceda se comunique la misma al Ministerio de Industria y Energía. Asimismo, remitir a las Comunidades Autónomas la información que específicamente les sea reclamada relativa a su ámbito territorial.

.

Y el artículo 83 refiere las obligaciones y derechos de los distribuidores y comercializadores en relación al suministro, en los siguientes términos:

1.- Serán obligaciones de los distribuidores, en relación con el suministro de combustibles gaseosos, las siguientes:

h) Mantener un sistema operativo que asegure la atención permanente y la resolución de las incidencias que, con carácter de urgencia, puedan presentarse en las redes de distribución y en las instalaciones receptoras de los consumidores a tarifa.

i) Realizar las pruebas previas al suministro que se definan reglamentariamente.

j) Realizar visitas de inspección a las instalaciones receptoras existentes, con la periodicidad definida reglamentariamente.

Y 2.- Serán obligaciones de los comercializadores en relación con el suministro:

f) Realizar las pruebas previas al suministro que se definan reglamentariamente.

g) Realizar visitas de inspección a las instalaciones receptoras existentes, con la periodicidad definida reglamentariamente.

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Y en el apartado cuarto de esta disposición se expone:

4. Sin perjuicio de la responsabilidad que se deriva de las obligaciones que corresponden a los distribuidores y comercializadores de conformidad con lo previsto en el presente artículo, los titulares de instalaciones receptoras de gas natural o instalaciones para consumo, serán responsables de su correcto mantenimiento en las condiciones técnicas y de seguridad que resulten exigibles.

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Esta Ley se inspira en la Directiva 98/30 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, que establece que para garantizar la seguridad del suministro, la protección del consumidor y la protección del medio ambiente se habilita a los Estados miembros a imponer obligaciones de servicio público, según se determina en el artículo 3, en los siguientes términos:

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2, los Estados miembros, basándose en su organización institucional y cumpliendo el principio de subsidiariedad, velarán por que las compañías de gas natural funcionen con arreglo a los principios de la presente Directiva, con miras a la realización de un mercado competitivo del gas natural, y no ejercerán discriminación entre aquéllas en cuanto a derechos y obligaciones.

2. Los Estados miembros, respetando plenamente las disposiciones pertinentes del Tratado, en particular su artículo 90, podrán imponer a las compañías de gas natural obligaciones de servicio público de interés económico general, que podrán referirse a la seguridad, incluida la seguridad del abastecimiento, a la regularidad, a la calidad y al precio de los suministros, así como a la protección del medio ambiente. Estas obligaciones de servicio público deberán definirse claramente, ser transparentes, no discriminatorias y controlables; dichas obligaciones de servicio público, así como su posible revisión, serán publicadas y comunicadas sin demora a la Comisión por los Estados miembros. Como medio de cumplir con las obligaciones de servicio público relativas a la seguridad de abastecimiento, los Estados miembros que así lo deseen podrán establecer una planificación a largo plazo, teniendo en cuenta la posibilidad de que otras partes deseen acceder a las redes.

3. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar las disposiciones del artículo 4 respecto de la distribución, en la medida en que tal aplicación obstaculizara el cumplimiento, de hecho o de derecho, de las obligaciones impuestas a las compañías de gas natural en el interés económico general, y en que el desarrollo de los intercambios se viese afectado de tal manera que resultara contrario a los intereses de la Comunidad. Los intereses de la Comunidad incluyen, entre otros, la competencia con respecto a los clientes cualificados de conformidad con la presente Directiva y con el artículo 90 del Tratado.

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El principio de separación de actividades y de operadores, que tiene el objetivo de garantizar el derecho de acceso de terceros a las infraestructuras gasistas y el derecho de los consumidores cualificados a la libre elección de la compañía comercializadora, se establece en el artículo 58, que ofrece una delimitación clara y precisa de las actividades que deben desarrollar los agentes distribuidores y comercializadores que actúan en el sistema gasista, además de los transportistas, con el objeto de procurar el suministro de gas natural:

Las actividades destinadas al suministro de gas natural por canalización serán desarrolladas por los siguientes sujetos:

a) Los transportistas, son aquellas personas jurídicas titulares de instalaciones de regasificación de gas natural licuado, de transporte o de almacenamiento de gas natural.

Las instalaciones de los transportistas constituirán un subsistema de transporte cuando el abastecimiento a través de las mismas supere el 3 por 100 del consumo del mercado.

b) Los distribuidores, son aquellas personas jurídicas titulares de instalaciones de distribución, que tienen la función de distribuir el gas natural por canalización, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar el gas en los puntos de consumo.

c) Los comercializadores, son las sociedades mercantiles que, accediendo a las instalaciones de terceros en los términos establecidos en el presente Título, adquieren el gas natural para su venta a los consumidores o a otros comercializadores.

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CUARTO

Sobre los motivos de impugnación del artículo 19.3 e), f) e i) del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre: la imposición de obligaciones a las empresas comercializadoras de gas natural derivadas de su consideración de actividad de interés general.

La impugnación formulada por la Entidad Mercantil recurrente UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. del artículo 19.3 e), f) e i) del real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, descansa en la argumentación de que la imposición de obligaciones a las empresas comercializadoras en relación con la realización de pruebas previas al suministro, de visitas de inspección de las instalaciones receptoras, y con el mantenimiento de un sistema operativo de resolución de incidencias, vulnera los principios básicos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, que se expresan en la Exposición de Motivos, y que son objeto de concretización en los artículos 1 y 63 del referido texto legislativo.

Singularmente, las disposiciones impugnadas infringirían el principio de liberalización del sector, que promueve la apertura del mercado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias; el principio de eficiencia económica; el principio de separación de actividades y el principio de homogeneidad de los sectores gasista y eléctrico, que se produce al imponerse también estas obligaciones de forma coincidente a las empresas distribuidoras, en razón del artículo 10.3 h), ñ) y o) de la disposición reglamentaria impugnada; duplicidad que resulta, además, reiterada y ampliada en los artículos 33 y 35.

Se aduce que la responsabilidad que deben asumir las empresas comercializadoras en las actividades asociadas a la gestión de la red -servicios de atención de urgencias; revisión periódica de las instalaciones receptoras- produce un incremento de los costes medios de comercialización que provoca discriminación entre los agentes y perjuicios a los consumidores, suponiendo la creación de barreras de entrada a otros operadores en la actividad de comercialización dificultando el proceso de liberalización del mercado gasístico.

Procede desestimar la pretensión de nulidad del artículo 19.3 e), f) e i) del Real Decreto 1434/2002, y por conexión de los artículos 33 y 35, al no justificarse que dichos preceptos vulneren el principio de jerarquía normativa que se consagra en el artículo 9.3 de la Constitución como principio estructural de las relaciones internormativas, y que se desarrolla en el artículo 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, donde establece que el ejercicio de la potestad reglamentaria corresponde al Gobierno, de acuerdo con la Constitución y las Leyes, al limitarse la disposición reglamentaria impugnada a reiterar las obligaciones impuestas a las empresas comercializadoras en el referido artículo 83.2 de la Ley del Sector de Hidrocarburos. Debe significarse que no se aprecia la infracción del principio de libre competencia ni del principio de eficiencia económica porque la responsabilidad que estas disposiciones imponen a las empresas distribuidoras y a las empresas comercializadoras de realización de pruebas previas al suministro y de efectuar inspecciones periódicas y de mantener un sistema operativo, se exige de modo disyuntivo, en términos de opcionalidad -"realizar por sí mismos o a través de distribuidores al que estén conectadas las instalaciones del usuario", sin que se haya acreditado que las empresas comercializadoras afectadas se les prive de la rentabilidad adecuada a sus inversiones.

Estas prescripciones se justifican en la noción de interés general porque se revelan inherentes a la prestación del servicio de suministro de gas por las empresas operadoras en condiciones máximas de seguridad técnica y no se aprecian desproporcionadas porque estas empresas deben reunir la capacidad técnica, legal y económica para poder desarrollar su actividad en este sector energético.

El ámbito de aplicación de las obligaciones que se imponen a las empresas distribuidoras y comercializadoras es en relación con sus respectivos clientes, que hayan formalizado sus contratos con las empresas de distribución o de comercialización, como subraya el Abogado del Estado en el escrito procesal de contestación a la demanda, siendo por tanto en el contrato de suministro donde se actualizan las cláusulas de responsabilidad.

Procede desestimar que las disposiciones impugnadas produzcan la existencia de un trato discriminatorio de las empresas comercializadoras respecto de las empresas distribuidoras, por el mayor coste que deben soportar aquéllas para establecer la red de servicios técnicos de atención al cliente, al no producirse interferencia entre las respectivas responsabilidades, que se imponen a las empresas distribuidoras para los clientes a tarifa conectados a sus redes, mientras que para las empresas comercializadoras con respecto a sus clientes cualificados, al pretender tutelar los derechos de los usuarios que deben exigir el servicio de mantenimiento e inspección de las instalaciones, a las empresas con las que tenga relación contractual.

El principio de separación de legislaciones impide dar un tratamiento uniforme a la regulación del sector eléctrico y del sector gasista, al no ser actividades informadas por los mismos principios, según expresa la Exposición de Motivos de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, al referir que los suministros del sector eléctrico son considerados de carácter esencial a diferencia de los suministros de gas, y no poder limitarse en abstracto la capacidad de configuración normativa que corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, en ejercicio de la potestad reglamentaria en la ordenación del sector gasístico desde la perspectiva de liberalización del mercado sin atender a sus características de partida y a sus condiciones técnicas de implantación y de expansión.

QUINTO

Sobre la impugnación de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1434/2002.

La impugnación de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1434/2002, que modifica el apartado 4 del artículo 6 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto, por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y se establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, se fundamenta en que el establecimiento de una fianza con el objeto de garantizar la utilización de la capacidad reservada modifica radicalmente el sistema de reservas de capacidad establecido en el referido Real Decreto 949/2001, que se regía por el principio de "first come, first served", perjudicando a las empresas comercializadoras que difícilmente adoptaban decisiones de realizar reservas de capacidad anticipadamente, incluso referentes a la construcción de las instalaciones a las que solicitaban los accesos, porque sufren por la prestación de avales un incremento injustificado de los costes que computan en el desarrollo de su actividad.

Se aduce además, que la norma es indeterminada e imprecisa porque establece idéntica fianza para todas las reservas de capacidad con independencia de la duración del contrato, y no concreta como debe acreditarse la existencia del supuesto de hecho de infrautilización continuada de la capacidad reservada, que promueve la ejecución de la fianza, que se deja en manos del Gestor Técnico del Sistema a quien, se faculta para reducir a su criterio las capacidades, que puede asimilarse a una sanción de plano, ni determinan el procedimiento lo que provoca una situación de inseguridad jurídica y de indefensión lesiva del principio de confianza legítima.

La pretensión de nulidad de pleno derecho de la Disposición Adicional Segunda del Real Derecho 1434/2002, por vulnerar los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, debe desestimarse porque carece de soporte en la expresión de una fundamentación rigurosa y consistente, que sea engarzable en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La impugnación descansa en la exposición de una crítica ambigua de carácter economicista, que pretende materialmente sustituir sin base jurídica la potestad de configuración normativa que corresponde al Consejo de Ministros, que se concretiza en el establecimiento de una fianza con la finalidad de evitar las conductas empresariales que producen capacidades ociosas, que inciden negativamente en la funcionalidad del sistema gasista.

La norma enjuiciada se revela razonable desde la perspectiva de los intereses generales al velar por la eficacia del sistema integrado de gas y la optimización en la utilización de las capacidades disponibles.

La Disposición Adicional Segunda impugnada no es lesiva del principio de seguridad jurídica porque contiene con precisión suficiente los elementos de hecho que obligan a la constitución de fianza y a su liquidación, sin que en la determinación de la cuantía de la fianza se revele que el Gobierno haya actuado su potestad normativa de forma desproporcionada ni que haya incurrido en vulneración del principio de interdicción de arbitrariedad que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución.

El principio de seguridad jurídica exige que la norma se ajuste al principio de certeza y respete el principio de legalidad, el principio de jerarquía normativa, el principio de publicidad, el principio de irretroactividad de lo no favorable y el principio de interdicción de la arbitrariedad, según establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 96/2002, de 25 de abril, de modo que la norma debe ser equilibrada de tal suerte que permita promover en el orden jurídico la justicia y la igualdad en libertad.

Resulta incuestionable que la norma impugnada ni es incierta ni puede ser tachada de falta de claridad por contar con un contenido preciso y delimitar perfectamente el presupuesto de aplicación, por lo que debe rechazarse siguiendo la jurisprudencia de esta Sala establecida en la sentencia de 11 de julio de 1998 (RA 9331/1991) que se haya producido vulneración del principio de seguridad jurídica, que es la "confianza de los ciudadanos, que ajustan su conducta económica a la legislación vigente, frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles".

No se aprecia vulneración del principio de confianza legítima en el actuar de la Administración porque la novación de la norma reglamentaria que se denuncia se revela legítima al inscribirse en la facultad del Gobierno de establecer, en el marco de la Ley, aquellas condiciones particulares que se revelen apropiadas para el correcto funcionamiento del sistema gasístico.

La imposición de la fianza que establece la norma reglamentaria no reviste una naturaleza sancionadora, sino que es congruente en su extensión y determinación con el principio de proporcionalidad, principio general del derecho que esta reconocido implícitamente en el artículo 103 de la Constitución, en la cláusula de "servir con objetividad los intereses generales" que vincula al Gobierno a ejercer la potestad reglamentaria en adhesión del sistema gasista conforme a cánones de racionalidad.

El principio de confianza legítima, que rige las relaciones entre los ciudadanos y la Administración, en un Estado social y democrático de Derecho, que proporciona un marco de actuación de los particulares caracterizado por las notas de previsibilidad y seguridad jurídica, y cuya normatividad en nuestro ordenamiento jurídico público se reconoce en las cláusulas del artículo 103 de la Constitución, no se menoscaba en abstracto por la disposición impugnada.

El principio de protección de la confianza legítima en la dimensión que garantiza que los ciudadanos puedan confiar legítimamente en que la Administración realizará una interpretación aplicativa del ordenamiento jurídico administrativo uniforme y no discriminatoria, y que no se aparte de sus propios precedentes, no puede invocarse contra una norma reglamentaria al afectar a los actos de ejecución.

Debe advertirse que, como refiere el Abogado del Estado, la obligación de constituir fianza en el momento de la firma del contrato prevé un margen para la celebración del contrato de seis meses a favor de la empresa que contrata el acceso y un margen del 20% en la capacidad realmente utilizada.

SEXTO

Sobre la impugnación de la Disposición Transitoria Décima del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre. Los motivos de impugnación de la Disposición Transitoria Décima del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, que aduce la Entidad recurrente pueden resumirse en que la pretensión de imposición de la fianza con carácter retroactivo a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del referido Real Decreto, "supone una restricción de los derechos individuales de los sujetos que libremente pactaron las condiciones que habrían de regir su relación contractual", que es nula de pleno derecho por vulnerar el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, que garantiza el artículo 9.3 de la Constitución, el artículo 2.3 del Código Civil, el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común y el principio de confianza legítima establecido en el artículo 3.1 de la referida Ley procedimental.

Debe rechazarse que la Disposición impugnada vulnere el artículo 9.3 de la Constitución, que garantiza el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales al no poder caracterizarse la exigencia de establecimiento de una fianza para garantizar la utilización de las capacidades reservadas ni de norma de naturaleza sancionadora, al no constituir manifestación del ius puniendi del Estado en el ámbito del Derecho gasístico, ni se trata de una medida que afecte a los derechos individuales de la persona.

Según se refiere en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 (RA 9331/199), acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en la sentencia de 27 de febrero de 1981, hay que "rehuir cualquier intento de aprehender la huidiza teoría de los derechos adquiridos" ya que "la defensa a ultranza de los derechos adquiridos no casa con la filosofía de la Constitución, ni responde a exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama el artículo 1 de la Constitución", debiendo subrayarse que el concepto de derecho individual no puede confundirse con el ius quaesitum y recordarse, conforme se afirma en la referida sentencia constitucional que el artículo 9.3 de la Constitución alude sobre todo a los derechos fundamentales del título primero.

Procede, consecuentemente, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra los preceptos referidos del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

SÉPTIMO

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Primero

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Entidad UNIÓN FENOSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A. contra el artículo 19.3, e), f) e i), la Disposición Adicional Segunda y la Disposición Transitoria Décima del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural.

Segundo

No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Manuel Campos Sánchez-Bordona,- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez- Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ- CRUZAT, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.

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