STS, 7 de Noviembre de 2007
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2007:7244 |
| Número de Recurso | 226/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Noviembre de dos mil siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación para unificación de doctrina núm. 226/06, interpuesto por la entidad Combino Pharm, SL, contra la sentencia, de fecha 13 de febrero de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1252/00, en el que se impugnaban los criterios de adjudicación del concurso público exped. Nº CP 2000/064860 convocado por el Director Gerente del Hospital General Básico de Baza (Granada), para el suministro de antibióticos y fluidos. Ha sido parte recurrida el Hospital General Básico de Baza representado por el Letrado del Servicio Andaluz de Salud.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, dictó con fecha 13 de febrero de 2006, sentencia en el recurso 1252/00, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Combino Pharm, SL contra los criterios de adjudicación del concurso público -exped. Nº CP 2000/064860- convocado pro el Director Gerente del Hospital General Básico de Baza (Granada), para el suministro de antibióticos y fluidos; y al que la recurrente manifiesta su disconformidad con los criterios de conceder 5 puntos "si la licitadora es laboratorio investigador respecto del producto ofertado", y otros cinco puntos "si la empresa licitadora es fabricante del producto activo y del medicamento", y sin costas."
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad Combino Pharm, SL presentó con fecha 27 de marzo de 2006, escrito de interposición de recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la antes indicada sentencia, expresando los motivos en que se ampara, y suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso se case y anule la sentencia recurrida declarando al mismo tiempo que la puntuación establecida en los criterios de adjudicación del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del concurso público expediente nº CP 2000/064860, convocado para la adjudicación de contratos de suministros de medicamentos para el Hospital General Básico de Baza, asignando puntuación al principio activo original, sin conceder puntuación alguna al genérico, es una infracción de los principios de igualdad y no discriminación establecido en el artículo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP ), y declarando la nulidad del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que regían el concurso público Expediente nº CP 2000/064860 convocado por el Hospital General Básico de Baza.
Por Providencia de 31 de marzo de 2006, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, tuvo por interpuesto el recurso de casación por la entidad recurrente y se dio traslado a la contraparte a los efectos oportunos, acordando la remisión de las actuaciones.
La Letrado del Servicio Andaluz de Salud, en nombre y representación del Hospital General Básico de Baza, formalizó el escrito de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interesando dicte resolución por la que se declare no ha lugar al recurso de casación interpuesto para la unificación de doctrina y se confirme la sentencia recurrida. QUINTO.- Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el 31 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala
La entidad "Combino Pharm SL" interpone recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía pronunciada el fecha 13 de febrero de 2006, en el recurso contencioso administrativo 1252/0000 formulada por aquella contra los criterios de adjudicación del concurso público convocado por el Director Gerente del Hospital General Básico de Baza (Granada), para el suministro de antibióticos y fluidos en lo que se refiere a los criterios de conceder 5 puntos "si la licitadora es laboratorio investigador respecto del producto ofertado", y otros cinco puntos "si la empresa licitadora es fabricante del producto activo y del medicamento".
Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento . Recoge, además, la disconformidad de la recurrente respecto al citado concurso en que no participó. Argumentación que se centraba en que la eficacia y seguridad del bien eran características ya evaluadas por la administración sanitaria competente mientras los criterios que se introducen implican discriminación en un contrato de suministro.
En el SEGUNDO subraya la oposición de la administración sustentada en la razonabilidad y discrecionalidad de que goza al fijar los criterios de valoración.
Ya en el TERCERO expresa la Sala debe tomar en cuenta el art. 87 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 13/1995, LCAP, respecto al pliego de cláusulas administrativa particulares.
En el CUARTO afirma encontrar justificado el criterio de atribuir 5 puntos al laboratorio investigador por cuanto es quien marca el patrón del producto al haber descubierto el principio activo original.
Por su parte en el QUINTO responde en igual sentido respecto del otro criterio impugnado en su valoración, el que se refiere a que la empresa sea fabricante del principio activo.
Arguye la recurrente que hay identidad entre la sentencia impugnada y la esgrimida de contraste de fecha 17 de enero de 2006 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso administrativo 715/2001 .
Parte de que la demandante en ambos recursos es justamente la aquí recurrente y en ambos procedimientos recurrió los criterios de adjudicación de los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen los concursos convocados para la adjudicación de contratos de suministro de medicamentos aquí concernidos.
Defiende se trata de los mismos hechos pues mientras en la Sentencia de 13 de febrero de 2006 fue impugnado el criterio de adjudicación que atribuía 5 puntos a la empresa que fuere laboratorio investigador respecto al producto ofertado, en la de 17 de enero de 2006 fue objeto de recurso la asignación de 10 puntos al "principio activo original" frente a los 8 puntos fijados a "la especialidad farmacéutica genérica o informe de bioequivalencia" así como la determinación de 15 puntos al "principio activo original".
Mantiene que, en ambos litigios en los fundamentos de derecho invocaba el art. 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, LCAP, la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo sobre el principio de igualdad y ausencia de discriminación así como la Circular 3/97 de la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios que establece las condiciones que deben reunir las Especialidades Farmacéuticas Genéricas para ser autorizadas.
Finalmente argumenta que en ambos recursos contencioso administrativos pretendía la declaración de nulidad de los respectivos Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares en las cláusulas de referencia.
Tras lo acabado de relatar pone de relieve que mientras la sentencia ahora recurrida en casación aceptó aquellas condiciones del concurso al reputar razonable la mayor valoración al principio activo original, la alegada de contraste entendió que la diferente puntuación establecida en el Pliego de Cláusulas concediendo una mayor puntuación al principio activo original suponía una vulneración del principio de igualdad y falta de discriminación consagrado en el art. 11 LCAP . Considera que la sentencia impugnada infringe la doctrina legal sobre el principio de igualdad establecido en el art. 11 LCAP al carecer de justificación objetiva resultando artificiosa y desproporcionada aquella mayor puntuación.
Constituye exigencia reiterada de este Tribunal para entrar en el examen de los argumentos esgrimidos al amparo del recurso de casación para la unificación de doctrina que, como expresa el art. 96.1 LJCA 1998, entre la sentencia que constituye su objeto y las aportadas de contraste concurran "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" pero "se hubiera llegado a pronunciamientos distintos".
Es importante subrayar que en este especifico recurso de casación no cabe una revisión de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia. En este recurso se parte de los hechos que, como justificados, ha fijado la sentencia impugnada. La prueba constituye una cuestión absolutamente ajena a este recurso extraordinario (STS de 29 de junio de 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina 246/2004 con cita de otra muchas).
Triple identidad que habrá que examinar si se produce o no, ya que caso de no concurrir el recurso deberá ser desestimado. Por el contrario si se cumplen tales presupuestos, conforme al art. 98.2 LJCA 1998, deberá estimarse el recurso, casar la sentencia objeto de recurso y resolver el debate planteado con pronunciamientos ajustados a derecho, modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida.
Pero, además de la triple identidad deberá cumplirse lo preceptuado en el art. 97 LJCA 1998, es decir efectuar una exposición razonada de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida a fin de que por este Tribunal se establezca cuál de los criterios opuestos que han mantenido los tribunales es el correcto. Por ello se dará lugar al recurso cuando se repute como criterio acertado el de la sentencia antecedente no cuando la tesis correcta sea la contenida en la sentencia que se impugna (sentencia de 29 de junio de 2005
, con cita de otras anteriores).
No debe olvidarse que la finalidad del recurso de casación para la unificación de doctrina no es corregir la eventual infracción legal en que pueda haber incurrido la sentencia impugnada, sino reducir a la unidad criterios judiciales dispersos y contradictorios, fijando la doctrina legal al hilo de la cuestión controvertida (STS 10 de febrero de 1997 ).
Sentado lo anterior no ofrece duda alguna que no nos encontramos ante un supuesto en que concurre la triple identidad hasta ahora exigida por nuestro ordenamiento legal vigente así como que el resultado habido en ambas sentencias fuere contradictorio.
Mientras la sentencia de contraste se refiere al "principio activo original" como elemento de valoración la aquí impugnada examina la atribución de puntuación a si la empresa licitadora es "laboratorio investigador respecto del producto ofertado" y si la licitadora "es fabricante del principio activo y del medicamento". Pudieran ser cuestiones que guardan una cierta conexión mas no se da la identidad exigida en la LJCA por lo que se desestima el recurso.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
Que no ha lugar al recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación procesal de "Combino Pharm SL" contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía pronunciada el fecha 13 de febrero de 2006, en el recurso contencioso administrativo 1252/0000 formulada por aquella contra los criterios de adjudicación del concurso público convocado por el Director Gerente del Hospital General Básico de Baza (Granada), para el suministro de antibióticos y fluidos en lo que se refiere a los criterios de conceder 5 puntos "si la licitadora es laboratorio investigador respecto del producto ofertado", y otros cinco puntos "si la empresa licitadora es fabricante del producto activo y del medicamento", la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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