STS 1257/2006, 30 de Noviembre de 2006

Con fecha 31 de enero de 1997 se presentó demanda interpuesta por D. Juan Enrique contra D. Gonzalo solicitando se dictara sentencia por la que: "1) Se declare resuelto el contrato de fecha 2 de junio de 1993 suscrito por Don Juan Enrique y Don Gonzalo para suministro de agua, como consecuencia del incumplimiento del mismo por parte del segundo.

2) Se condene al demandado a estar y pasar por esta declaración.

3) Se condene al demandado a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios causados a éste como consecuencia de su incumplimiento, y que ascienden, según los cálculos expresados en el cuerpo de este escrito a 105.901.163 pesetas, además de la cantidad que resulte en ejecución de Sentencia por los perjuicios derivados de las dificultades de suministro a la finca de Don Salvador .

4) Se condene al demandado al pago de los intereses legales correspondientes y de las costas causadas en el presente procedimiento."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Madrid, dando lugar a los autos nº 290/97 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazado el demandado, éste compareció y contestó a la demanda solicitando la desestimación de la demanda, la invalidez e ineficacia del contrato de suministro de 2 de junio de 1993 por error en el consentimiento y causa ilícita, la denegación del resarcimiento de daño alguno y la imposición de costas al demandante.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Uceda Blasco en nombre y representación de D. Juan Enrique, debo absolver y absuelvo al demandado D. Gonzalo de las pretensiones deducidas en su contra con expresa imposición de las costas procesales al actor."

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1169/98 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, acordado el recibimiento a prueba la práctica de la pericial y la confesión judicial del demandado, denegándose la testifical y la documental, y practicadas aquéllas, dicho tribunal dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2000 con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Enrique contra la Sentencia que con fecha diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y ocho pronunció la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia número Diez de Madrid debemos revocar y revocamos dicha resolución en el exclusivo sentido de estimar como estimamos en parte la demanda presentada por dicho apelante contra D. Gonzalo debemos:

1. ) Declarar como declaramos resuelto el contrato de fecha dos de junio de mil novecientos noventa y tres suscrito por los litigantes para suministro de agua, a consecuencia del incumplimiento del demandadoapelado.

2. ) Condenar como condenamos a dicho demandado-apelado a estar y pasar por ésta declaración.

3. ) Condenar como condenamos al demandado-apelado citado a indemnizar al actor-apelante, por los daños y perjuicios causados al recurrente como consecuencia de su incumplimiento, en la cantidad de veintiocho millones trescientas treinta y una mil quinientas sesenta y cuatro pesetas.

4. ) Condenar como condenamos al demandado-apelado al pago de los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la presentación de la demanda y hasta la fecha de la Sentencia dictada en la instancia así como los del artº. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde dicha fecha y hasta su completo pago. Todo ello, sin especiales declaraciones sobre las costas de ambas instancias."

Anunciado recurso de casación por el demandado contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Antonio Gómez Montes, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en cuatro motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción del art. 52 de la Ley de Aguas de 1985 ; el segundo por infracción del art. 84.2 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico de 1986; el tercero por infracción de la Disposición "Adicional" 3ª de la citada Ley de Aguas, y el cuarto por infracción del art. 1275 CC.

Personado el demandante como recurrido por medio de la Procuradora Dª María Teresa Ucesa Blasco, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 18 de noviembre de 2003, el mencionado recurrido presentó su escrito de impugnación solicitando la íntegra desestimación del recurso con imposición de costas al recurrente.

Por Providencia de 6 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 21 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido a principios de 1997 por quien, mediante contrato celebrado en 1993, se había obligado a suministrar agua de tres pozos de su finca para abastecer a una urbanización, durante cinco años prorrogables, mediante una cuota fija mensual de

30.000 ptas., que se iría incrementando en 1.000 ptas. por cada nuevo enganche, y 200 ptas./m3, precios revisables anualmente según el IPC del año anterior. Según el contrato, cuya otra parte actuaba en nombre y representación de una determinada entidad urbanística, ésta quedaba obligada a comunicar al suministrador cada solicitud de un nuevo enganche y a no efectuar éste "al parcelero" hasta que el mismo no hubiera "cancelado al suministrador 30.000 pesetas como cuota de enganche, cantidad que solo se verá incrementada por el IPC del año anterior".

En la demanda, dirigida contra la persona física que había contratado en nombre y representación de la referida entidad urbanística, se pedía la declaración judicial de resolución del contrato por incumplimiento del demandado, con base en el art. 1124 CC, y una indemnización de daños y perjuicios cifrada en 105.901.163 ptas., cantidad a la que habría de sumarse la que resultase en ejecución de sentencia por dificultades de suministro a la finca de un tercero. Dicha suma indemnizatoria se calculaba en la demanda asignando 901.163 ptas. al daño emergente (885.959 ptas. por recibos pendientes desde julio de 1995 hasta mayo de 1996, 9.713 ptas. por gastos bancarios de devolución y 5.500 ptas. por nueva conexión de tubería) y 105.000.000 de ptas. al lucro cesante, cifra a la que se llegaba suponiendo la entrega de doscientos cuarenta chalets entre junio de 1995 y junio de 1996, otros doscientos entre junio de 1996 y junio de 1997 y los doscientos cuatro restantes entre junio de 1997 y junio de 1998, de suerte que en la demanda se daba por sentando el derecho contractual del actor a abastecer de agua a un total de 644 chalets. En cuanto a los hechos, la demanda se fundaba, sustancialmente, en que los recibos se habían pagado con normalidad hasta junio de 1995, periodo durante el cual el agua suministrada se destinaba a la construcción de la urbanización, pero que a partir de entonces no sólo habían dejado de atenderse los recibos sino que, además, se había cerrado la llave de paso y se había roto la tubería, que también conducía el agua a la finca de un tercero, poniéndose además de relieve que en octubre de 1995 la publicidad de la oferta de viviendas de la última fase de la urbanización indicaba que el suministro de agua se hacía por el Canal de Isabel II. También se aclaraba en la demanda que "en realidad se firmaron dos contratos similares, con la única diferencia de que en uno de ellos se declara que el suministro de agua es para riego, y en el otro, el realmente válido, se especifica ya que es para abastecimiento de agua de la urbanización",

El demandado contestó a la demanda pidiendo su desestimación por nulidad del contrato litigioso, alegando al respecto tanto error en el consentimiento, por haber ocultado el actor que legalmente no podía suministrar más de 7.000 metros cúbicos anuales, notoriamente insuficientes para una urbanización de más de seiscientos chalets, como la ilicitud de la causa, por contravenir los arts. 52 de la Ley de Aguas de 1985 y 84 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1986 . En cuanto a los hechos, se aducía que el demandado era representante legal de la sociedad limitada promotora de la urbanización; que los recibos de agua se habían atendido con normalidad mientras el consumo se dedicó a las obras de infraestructura; que al intentar justificarse el suministro de agua potable a la urbanización ante la Comisión Provincial de Urbanismo y ante el Ayuntamiento, éstos le pusieron de manifiesto la ineficacia del contrato litigioso por carecer el demandante de autorización administrativa para el suministro contratado, ya que, según la solicitud de éste presentada ante la Confederación Hidrográfica correspondiente y según la normativa aplicable, el único aprovechamiento posible del agua procedente de los tres pozos de su propiedad sería para un volumen anual no superior a

7.000 metros cúbicos, en su propia finca y para riego y usos ganadero y doméstico.

La sentencia de primera instancia desestimó totalmente la demanda por ilegalidad del contrato litigioso al estar limitado el aprovechamiento del agua de los pozos del actor a los usos agrícola y ganadero.

Sin embargo, interpuesto recurso de apelación por el demandante, el tribunal de segunda instancia lo acogió y, revocando la sentencia apelada, estimó parcialmente la demanda para declarar resuelto el contrato por incumplimiento del demandado y condenar a éste a pagar al actor la cantidad de 28.331.564 ptas. en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Fundamento de tal fallo es, en esencia, que la Ley de Aguas de 1879 reconocía la propiedad privada de las aguas subterráneas a favor del dueño del predio en el que se obtuvieran por medio de pozos ordinarios, confiriendo su alumbramiento un derecho a perpetuidad aunque las aguas salieran de la finca; que de la coordinación de esa normativa, ratificada por los arts. 408 y 417 a 419 CC

, con la Disposición Transitoria 3ª de la Ley de Aguas de 1985, "no resulta tan clara la nulidad del contrato", pues "antes del transcurso de los tres años se solicitó la continuación del aprovechamiento ya existente antes, tratándose, en todo caso, de ilicitud administrativa cuyo enjuiciamiento no da lugar a una patente nulidad civil y no corresponde a la jurisdicción del orden civil, sin que sea, por ello, preciso acudir a la figura del enriquecimiento injusto para analizar las consecuencias del incumplimiento voluntario del demandado".

Contra la sentencia de apelación recurre en casación el demandado mediante cuatro motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

Pese a dicha articulación formal del recurso en cuatro motivos, todos ellos pueden y deben examinarse conjuntamente porque, fundados en infracción del art. 52 de la Ley de Aguas de 1985 (motivo primero), del art. 84.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico de 1986 (motivo segundo), de la Disposición "Adicional" (en realidad Transitoria) Tercera de la citada Ley (motivo tercero) y del art. 1275 del Código Civil (motivo cuarto), todos ellos plantean la misma cuestión de nulidad del contrato, por ilicitud, al contravenir las normas citadas en los tres primeros motivos, que a su vez guardan relación entre sí, pretendiendo en suma que se anule la sentencia recurrida para, en su lugar, confirmar la de primera instancia.

Pues bien, puede adelantarse desde ahora mismo que el recurso así planteado debe ser estimado porque lo estipulado en el contrato litigioso fue, lisa y llanamente, el abastecimiento clandestino a todo un núcleo de población, potencialmente más importante que el de muchos municipios de la provincia de Guadalajara en que radicaba la urbanización, al margen de cualquier supervisión administrativa y en contra del espíritu y de la letra de la Ley de Aguas de 1985 que, varios años antes de celebrarse el contrato litigioso, había introducido un cambio radical en el régimen jurídico del agua optando por no distinguir entre aguas superficiales y subterráneas desde su común consideración como recurso natural escaso y unitario (párrafos primeros segundo y tercero del Preámbulo), así como por "el reconocimiento, para el recurso, de una sola calificación, como bien de dominio público estatal, a fin de garantizar en todo caso su tratamiento unitario, cualquiera que sea su origen inmediato, superficial o subterráneo", planteamiento que imponía "como novedad la inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho a apropiárselas que concedía la Ley de 1879 a quien las alumbrase" (párrafo quinto del Preámbulo), si bien con la previsión de unas opciones de integración en el nuevo sistema para los "derechos adquiridos sobre las aguas subterráneas, alumbradas al amparo de la legislación que se deroga" (mismo párrafo). Si la clandestinidad del abastecimiento pactado en el contrato litigioso empezaba a descubrirse ya en la propia demanda, pues de otra forma no se entiende que en la misma fecha se firmaran "dos contratos similares" de los cuales uno era para el riego aunque el "realmente válido" sería el de abastecimiento, esa misma clandestinidad quedó patente al acompañarse con la contestación a la demanda las solicitudes de aprovechamiento del actor, presentadas en 1988 y por tanto antes del plazo de tres años previsto en el apartado 2 de la Disposición Transitoria 3ª de la citada ley, inferiores a 7.000 m3/año por cada uno de los tres pozos y con destina al riego de 3 Has, doméstico de vivienda y ganadero, de suerte que al firmarse el contrato litigioso en 1993 su ilegalidad era más que clara, pues en la propia sentencia recurrida se declara probado que, según informe de la Confederación Hidrográfica del Tajo sobre las concesiones de los tres pozos solicitadas por el demandante, no constaba "el uso de las aguas en finca distinta de la que nacen ni la posibilidad de venta o comercialización de las aguas".

De ahí que no puedan compartirse las dudas del tribunal sentenciador sobre la nulidad del contrato, pues tales dudas se fundan, de un lado, en que se había solicitado la continuación de un aprovechamiento ya existente antes, algo que no es cierto puesto que las solicitudes no fueron para el abastecimiento de población (arts. 51.3 y 57.1 Ley de Aguas de 1985, 94 y 184 del Reglamento de 1986 ) ni consta que este uso existiera con anterioridad; y de otro, en que la ilicitud administrativa no determina la nulidad del contrato, algo que tampoco es cierto como permite comprobar la jurisprudencia de esta Sala (p. ej. SSTS 31-5-05 sobre traspaso de concesión personalísima de un quiosco, 2-4-02 sobre contrato simulado que encubría otro de regencia de farmacia y 26-7-00 sobre compraventa de una finca de superficie no adecuada a la mínima exigible por la normativa urbanística aplicable). Y esas mismas dudas se despejan por completo con sólo considerar que si el contrato se entendiera válido y el actor hubiera optado por su cumplimiento, la consecuencia habría sido imponer a los habitantes de seiscientas cuatro viviendas un abastecimiento de agua sustraído a cualquier control administrativo, ya que una de las pretensiones de la demanda era la indemnización por lucro cesante calculada en función de la venta definitiva de todos los chalets de la urbanización, lo que habría supuesto un suministro cercano a los 120.000 m3 desbordando por completo las limitaciones de volumen y lugar impuestas en los arts. 52.2 de la Ley de Aguas de 1985 y 84 (2 y 3) y 87.1 de su Reglamento de 1986 y, desde luego, eludiendo cualquier posibilidad de aplicar el apartado 4 de la Disposición Transitoria 3ª de dicha ley sobre la estricta sujeción de los aprovechamientos de aguas privadas, "en todo caso", "a las normas que regulan la sobreexplotación de los acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a la limitaciones del uso del dominio publico hidráulico", norma que inequívocamente somete a "quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos" (apartado 1 de la misma Disposición Transitoria) a unas normas que por sí mismas excluyen la posibilidad de contratos para abastecimiento de población al margen de las correspondientes autorizaciones administrativas, cuyo incumplimiento se sancionaba a su vez como infracción en los apartados c) y g) del art. 109 de la Ley de 1985 . En consecuencia tampoco puede acogerse el planteamiento del actor-recurrido en su escrito de impugnación del recurso sobre el mantenimiento en cualquier caso de su titularidad sobre las aguas en la misma forma anterior a la Ley de 1985 aunque sin protección administrativa, planteamiento fundado en la remisión del apartado 2 de la Disposición Transitoria 3ª de dicha ley al apartado correlativo de su Disposición Transitoria 2ª, porque, de un lado, la fecha del contrato litigioso es muy posterior a la entrada en vigor de la misma ley y, de otro, fue el propio actor-recurrido quien, como se reconoce en el propio escrito de impugnación del recurso, optó por la solicitud de inscripción prevista en el apartado 1 de la Disposición Transitoria 3ª en unas condiciones tan ajustadas a la Ley de 1985 como alejadas de lo pactado en el contrato litigioso.

Sobre el particular debe recordarse que la sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, de 29 de noviembre, resolutoria de varios recursos de inconstitucionalidad contra la Ley de Aguas de 1985 y de diversos conflictos positivos de competencia en relación con la misma, señaló que en cualquiera de las dos opciones previstas en las Disposiciones Transitorias 2ª y 3ª "el incremento de los caudales totales utilizados o la modificación de las condiciones por régimen de aprovechamiento requerirán la oportuna concesión que ampare la 'totalidad de la explotación', aparte de que, en todo caso, a los aprovechamientos de aguas a que se refieren una y otra les son de aplicación las limitaciones establecidas en la Ley al uso del dominio público hidráulico" (F.J. 6º), que "a todos los aprovechamientos de aguas, sean públicas o privadas, han de aplicarse en el futuro las normas relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico (apartado 4 de las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera)" (F.J. 7º) y que "en definitiva, lo que se excluye en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional" (F.J. 12). Patente, así pues, la clandestinidad del contrato, su nulidad se impone con toda evidencia, ya se considere su causa ilícita por opuesta a las leyes (art. 1275 CC ), ya se aprecie una imposibilidad jurídica del objeto (art. 1272 CC ) en el sentido de la ya citada STS 26-7-00 (recurso nº 2925/95 ), ya, en fin, se encuadre el contrato litigioso entre los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas (art. 6.3 CC ), por lo que en definitiva procede estimar el recurso y casar la sentencia impugnada.

Procediendo en consecuencia resolver lo que corresponda dentro de los términos en que se planteó el debate (art. 1715.1-3º LEC de 1881 ), debe desestimarse íntegramente la demanda como acordó la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a su parcial estimación por enriquecimiento injusto, pretensión que según la sentencia recurrida planteó el actor en apelación, porque el art. 1306 CC priva de acción alguna a quien, como el actor, fue claramente culpable del hecho en que consistió la causa ilícita, ya que ofreció el abastecimiento de agua a población años después de haber solicitado un aprovechamiento que evidentemente lo excluía.

En aplicación del art. 1715.2 LEC de 1881 las costas de la primera instancia deben imponerse al actor cuya demanda se desestima íntegramente (art. 523 párrafo primero de la misma ley ), confirmándose también por tanto el pronunciamiento al respecto de la sentencia de primera instancia, en tanto las de la apelación deben ser impuestas a ese mismo actor-apelante, ya que su recurso tenía que haber sido íntegramente desestimado con confirmación de la sentencia apelada (art. 710 párrafo segundo de idéntica ley ).

Finalmente, al declararse haber lugar al recurso de casación, las costas causadas por éste no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes (art. 1715.2 LEC de 1881 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español