STS 137/2006, 17 de Febrero de 2006

D. Manuel dedujo, mediante escrito de fecha 20 de febrero de 1997, ante el Juzgado de Primera Instancia de Puerto del Rosario (Fuerteventura) número 1, demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra "Caja Postal ", Don Carlos Miguel, Dª Luis Alberto, Don Joaquín y "Caja Insular de Ahorros de Canarias", en solicitud de que se declarara la nulidad plena del procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria del artículo 131 LH , instado por "Caja Postal" y tramitado por el mismo juzgado bajo el número 113/94, mediante cuyo procedimiento se transfirió un inmueble propiedad del actor, en tercera subasta, al demandado D. Joaquín, que lo remató en calidad de cesión a tercero, y cedió el remate a los cónyuges demandados D. Carlos Miguel y Dª Luis Alberto, quienes constituyeron hipoteca a favor de "Caja Insular de Ahorros de Canarias".

La demanda fue desestimada, con imposición de costas, por Sentencia que dictó el Sr. Juez de Primera Instancia de Puerto del Rosario num. 1 en 1º de septiembre de 1998, Autos de Menor Cuantía 66/1997 . Apelada por el actor, la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Quinta, tramitó la alzada, en la que no comparecieron ni don Joaquín ni la "Caja Insular de Ahorros de Canarias" por Sentencia dictada en 12 de abril de 1999, Rollo 528/98 , desestimó el recurso y confirmó la de Primera instancia, con imposición de costas.

Contra la expresada Sentencia ha interpuesto el indicado actor recurso de casación, formulando al efecto tres motivos, todos ellos introducidos por el ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 . Los demandados, salvo el Sr. Joaquín, incluso la "Caja Insular de Ahorros de Canarias", han formulado escritos de impugnación del recurso. Se señaló la fecha de 2 de febrero de 2006 para votación y fallo, día en que efectivamente ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

1.- El Actor, hoy recurrente, postuló en su demanda :

(a) La nulidad plena de la propuesta de providencia de fecha 20 de abril de 1994 y de todas las actuaciones posteriores practicadas en el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria nº 113/94 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Puerto del Rosario, incluidas la subasta, remate y adjudicación de los bienes a los codemandados, así como la orden de poner a los adjudicatarios en la posesión de la finca subastada y adjudicada, ordenando la cancelación de las inscripciones registrales que hayan podido practicarse, declarando que el dominio de la finca registral NUM000 del Registro de Puerto del Rosario cuya descripción es...pertenece (al actor), ordenando sea repuesto en la quieta y pacífica posesión de dicha finca, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las costas del presente juicio.

(b) Subsidiariamente, para el caso de que se considere a la Caja Insular de Ahorros de Canarias como tercero de buena fe conforme al artículo 34 de la Ley Hipotecaria y ello conlleve la imposibilidad de reponer a mi representado en el dominio y posesión de la finca litigiosa, se condene bien a los restantes codemandados bien exclusivamente a "Caja Postal, S.A." al pago de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados a mi mandante, cuya cuantía deberá fijarse en ejecución de sentencia, estableciéndose como base para su cálculo el del valor de mercado de la vivienda subastada, y al pago de las costas.

2. - El actor adquirió la vivienda que es la finca litigiosa, nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Puerto del Rosario, mediante escritura pública de 20 de diciembre de 1989 (documento 2 de la demanda). En dicha escritura comparecía el comprador, hoy recurrente, señalando su domicilio en Ojos de Garza (Telde), CALLE000 nº NUM001 (Gran Canaria) y en la misma escritura se subrogaba en el préstamo hipotecario que tenía concedido "Caja Postal" gravando dicho inmueble. En la referida hipoteca, se había fijado el domicilio a efectos de notificaciones en la propia vivienda que se hipotecaba (situada, pues, en Puerto del Rosario, isla de Fuerteventura. Este pacto no se alteró ni modificó, aunque no se aludió, en concreto, a ello, sino que el subrogado comprador, como deudor hipotecario, se subrogaba en las condiciones establecidas. (folio 68).

3. - Impagadas algunas cuotas del préstamo hipotecario, "Caja Postal" presentó demanda de juicio sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia de Puerto del Rosario número 1 (nº 113/94). De lo actuado en dicho procedimiento conviene destacar a los efectos del presente recurso, los siguientes datos :

   (a) En 20 de abril de 1994 el Secretario formula "Propuesta de Providencia" en la que se admite la solicitud que se formula, y se dice "..apareciendo acreditado por el acta notarial que se acompaña haberse cumplido el requerimiento de pago con más de diez días de anticipación al deudor, actual poseedor de las fincas...". Esta es la propuesta de providencia a la que se contrae, en concreto, la nulidad que se postula (folio 60)

   (b) Ello no obstante, al folio 67 b del Testimonio del judicial sumario, incorporado a los autos, que se reproduce en los folios 94 y 294 de los autos, aparece una "Diligencia de Notificación" sobre la que se ha escrito "Requerimiento" en la que se dice que el "fedatario público" se ha constituido en el domicilio que se indica de Manuel, en Puerto del Rosario, el 18 de mayo de 1995 y ".. no hallándole en él, sino su vecino más cercano Radio Televisión Fuerteventura, en la persona de su directora, le hice la notificación dícese requerimiento ordenada anteriormente y a los fines acordados, con entrega de cédula copia de la misma comprensiva de los requisitos y prevenciones legales..."

   (c) Las notificaciones siguen practicándose en Puerto del Rosario en la persona de vecinos. Así, en 30 de octubre de 1995 con Dª Marisol o con Dª Montserrat (folio 108, 81 del testimonio).

   (d) En tercera subasta, celebrada en 23 de enero de 1996 ofreció don Joaquín la suma de tres millones de pesetas y le fue adjudicada en calidad de ceder el remate a un tercero. La cesión se llevó a efecto en 30 de abril de 1996 a favor de los cónyuges don Carlos Miguel y doña Luis Alberto (folio 113). Por Auto de 13 de mayo de 1996 se adjudicó a los indicados cónyuges la finca por la cantidad de tres millones de pesetas.

4. - Con la demanda que da lugar a las presentes actuaciones presenta la parte actora, como documentos 6, 7, 8 y 9, varios extractos de movimientos que Caja Postal dirige al actual actor, ahora recurrente, en su domicilio de "Ojos de Garza-Telde" (Gran Canaria), CALLE000NUM001. Tienen fecha en 21 de diciembre de 1991, 26 de diciembre de 1992, 22 de marzo de 1993 y 6 de marzo de 1994 y se refieren a la Cuenta corriente NUM002. En ellos se advierte que está impagado el préstamo hipotecario, y hay una referencia a la operación 1 52060 2381 000033 (Documento nº 8). Esta referencia coincide la certificación del impagado que se reclama por Caja Postal en el Judicial Sumario, según es de ver al folio 84 de los autos, 67 del testimonio (Certificación de las apoderadas de Caja Postal, S.A de 11 de febrero de 1994).

5. - Como documento número 10, la misma parte actora presenta un telegrama por el que "Caja Postal" reclama atrasos, bajo apercibimiento de resolver la operación, a D. Manuel, el actor, en su domicilio de Ojos de Garza-Telde. Al folio 164 figura una carta de 30 de noviembre de 1993 que la representación de Caja Postal dice haber remitido al actor y recurrente. Pero no ha sido reconocida.

6. - En prueba de confesión, que se practicó por exhorto y, al parecer, sin acompañar los documentos a los que las posiciones se remitían, el actor no reconoció siquiera los extractos de cuenta y el propio telegrama que acompañaba su representación, absolviendo por negaciones de plano las posiciones presentadas. (Folio 273 de los autos). Por la parte proponente se solicita la nueva práctica e la prueba, pero no se insiste ni se presenta en apelación.

7. - Los cesionarios del remate, D. Carlos Miguel y esposa convienen con "Caja Insular de Ahorros de Canarias" un préstamo hipotecario mediante escritura que autorizó el Notario de Puerto del Rosario D. Emilio Romero Fernández en 28 de junio de 1996, num. 1748 de protocolo.

El debate ha girado en ambas instancias sobre la validez y la corrección del requerimiento [(Vide Fundamento Primero, apartado 3, b)] que se dice haberse practicado al que fue demandado en el judicial sumario y hoy es actor y recurrente, requerimiento que se practicó en la propia vivienda hipotecada y, no hallándole en ella, se entendió con su vecino "más cercano" Radio Televisión Fuerteventura, en la persona de su directora.

La posición del actor se apoya en que la "Propuesta de Providencia" era errónea, pues no se había acompañado el requerimiento, contra lo que en ella se dice, y en que el requerimiento se practicó - si es que se hizo - de modo incorrecto, por no haberse ordenado en providencia alguna (sería una suerte de oficiosidad), no decirse en concreto con qué vecino se entendía, y ser abusivo o de mala fe acudir a la propia vivienda cuando Caja Postal conocía el domicilio real del deudor, y la prueba es que le había dirigido un telegrama reclamando atrasos.

Los demandados, especialmente Caja Postal, sostienen la existencia del requerimiento y su corrección, puesto que se había pactado en la escritura de préstamo y no se había modificado en la de adquisición y subrogación, pudiendo haberse hecho.

La Sentencia de Primera Instancia valora la corrección del requerimiento, que tal y como se habría pactado sería admisible conforme a la regla 3ª del artículo 131 LH y al artículo 268 LEC 1881 , habiendo identificado al receptor de la cédula (la directora de RTV Fuerteventura), que rubricó . Y los mismos argumentos se reiteran en la Sentencia recurrida, añadiendo que si bien es cierto que no hay providencia que ordene el requerimiento "el hecho cierto es que se practicó" por lo que la denunciada irregularidad, que es cierta, carece de trascendencia material ya que no ha provocado ningún perjuicio al actor, ni indefensión, "que si hubiera estado en el domicilio se podría haber enterado de la existencia de tal requerimiento y haber obrado en consecuencia".

En el Primero de los Motivos, por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC , se denuncia la infracción por inaplicación de la regla 4ª del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, en relación con los artículos. 267 y 268 LEC , y de la jurisprudencia aplicable. En el Motivo segundo, por el mismo cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia infracción, por inaplicación, del artículo 7 del Código Civil y "del principio de lealtad contenido en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial " así como de la jurisprudencia.

Los motivos han de ser examinados en conjunto, pues, en el fondo, lo que se está denunciando es una actuación del órgano judicial que, por haberse producido de modo irregular, vendría a constituir, si se determinara su validez, un ejercicio del derecho por parte de "Caja Postal" como ejecutante, de modo contrario a las exigencias de la buena fe. Pero es que, por otra parte, sólo examinando si la actuación de ambas partes se ajusta a la buena fe puede decidirse la cuestión suscitada.

1. - La posición del recurrente.-

   El recurrente subraya que no hay providencia que ordene el requerimiento y, además, entiende que el tal requerimiento si es que se practicó, y así lo afirma tajantemente la Sala de Instancia, no cumplía los requisitos y exigencias mínimas establecidas por el legislador para garantizar su real conocimiento por el interesado y asegurar al mismo la noticia del proceso pendiente. Invoca al efecto la STC 195/90 de 29 de noviembre, y las de esta Sala de 9 de abril de 1980 y 18 de marzo de 1992 . Deduce de todo ello que la diligencia efectuada no puede considerarse suficiente para dar cumplimiento a las previsiones legales. Niega que la persona con la que se entendió el requerimiento firmara. Pero asoma también que el actor había sido advertido de que se iba a interponer el juicio si continuaba en el impago (Motivo 1º, in fine, folio 10 del escrito).

   De modo que - dice el recurrente - "Caja Postal", a pesar de conocer que el domicilio real del ejecutado se encontraba en otra isla, "la entidad ejecutante lo ocultó deliberadamente al Juzgado, indicando en su demanda que el domicilio era el dela finca hipotecada".

2. - Las reglas del procedimiento judicial sumario llamado " del artículo 131 LH ".-

   La regla 4ª del artículo 131 entonces vigente decía que el Juez había de ordenar que se practiquen los requerimientos cuando no haya acta notarial que los acredite en los domicilios y de la manera que se determina en el presente artículo. Ha de recordarse que la anterior regla 3ª, apartado Tercero, segundo párrafo, del mismo artículo 131 LH decía que el requerimiento deberá haberse practicado en el domicilio que resulte vigente en el Registro, bien personalmente si se encontrare en él el deudor o el tercer poseedor que haya de ser requerido o bien el pariente más próximo, familiar o dependientes...y si no se encontrare a nadie en (la habitación del que hubiere de ser requerido) al portero, o al vecino más próximo que fuere hallado. La alusión al "domicilio vigente según el Registro" debe ser integrada con la regla de artículo 130 LH , que exige, para poder tramitar la reclamación por el trámite del procedimiento del artículo 131 LH , que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de requerimientos y notificaciones cuyo domicilio podrá cambiarse después, con o sin la conformidad del acreedor, especialmente en caso de tratarse de un adquirente posterior de la finca, como se previene en el párrafo último del precepto que se contenía en el artículo 130 LH entonces vigente

3. - La remisión a los preceptos del Libro I, Título VI, Sección Tercera LEC 1881 .-

   La regla 4ª del artículo 131 LH , que se dice infringida, continuaba diciendo que en el caso de que los requerimientos, por no haberse practicado antes, debieran ser ordenados por el Juzgado, se acreditarán en los Autos en la forma dispuesta en la Ley procesal civil para las notificaciones por cédula. Lo que, desde luego, conduce a integrar el precepto con lo que disponen los preceptos contenidos en el Libro I, Título VI, Sección Tercera de la LEC 1881 (artículos 260 y sigs ) donde se contiene la regulación de la cédula para notificaciones (artículo 267 ) y la previsión de cómo y a quién debe ser entregada (artículo 268 ). Pero también contiene el artículo 279 , que señala, en primer lugar, que serán nulas las notificaciones, citaciones y emplazamientos que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en esta sección, pero cuyo párrafo segundo dice "..sin embargo, cuando la persona notificada, citada o emplazada se hubiere dado por enterada en el juicio, surtirá desde entonces la diligencia todos sus efectos, como si se hubiese hecho con arreglo a las disposiciones de esta ley .

4. - La interpretación jurisprudencial.-

   Las reglas del artículo 279 LEC 1881 han sido matizadas en base a la interpretación efectuada por esta Sala en cuanto que en la sección se establecen requisitos de muy diversa índole que no pueden ser equiparados a los fines de eficacia o ineficacia del acto (Sentencia de 27 de enero de 1993 ), puesto que si es cierto, como tantas veces ha dicho el Tribunal Constitucional, que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación con las partes y, muy en especial, los de emplazamiento, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que establece el artículo 24 de la Constitución , se ha de tener en cuenta que lo significativo de su omisión es que impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa (SSTC 108/87, 153/87, 140/88, 233/88, 195/90, 275/93, 362/93 , etc) pues la razón de ser de las exigencias impuestas por el legislador a los actos de comunicación consiste en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle (SSTC 115/88 y 362/93 ), por cuya razón el cumplimiento de tales requisitos ha de examinarse en cada caso concreto de conformidad con aquella ratio y fundamento (SSTC 195/90, 113/93 y 362/93 ) y si la parte afectada tiene conocimiento por cualquier medio ajeno al proceso de la tramitación del juicio, la diligencia exigible en la defensa de sus intereses le obliga a personarse en el procedimiento, subsanando así la posible infracción que haya podido haber cometido el órgano judicial, a menos que se trate de un conocimiento tan tardío que le impida la defensa o que se le haya negado indebidamente la personación (STC 101/90 de 4 de junio ), ya que, como ha dicho esta Sala, no puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación por falta de la diligencia razonablemente exigible (Sentencias de 7 de enero de 1991, de 30 de junio de 1993). 5.- Análisis del supuesto planteado.-

   Examinando en concreto la situación generada en el caso, y las infracciones que señala el recurrente haberse cometido, hemos de destacar los siguientes elementos de convicción :

   (a) Estamos ante un supuesto de procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , en su regulación anterior a la reforma efectuada por la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil . Es requisito sine qua non que se haya fijado un domicilio a efectos de notificaciones y requerimientos (artículo 130 I LH ) y este domicilio, cuando se ha de situar "fuera del término en que radiquen las fincas y que sirve para determinar la competencia del juzgado" ha de modificarse previo acuerdo con el acreedor (o, al menos, diríamos, previa comunicación), lo que ha podido hacerse al subrogarse en el préstamo hipotecario como consecuencia de haber adquirido la vivienda (130 VII LH), pero no se ha hecho, quedando señalado el mismo que en la escritura original, en la propia vivienda hipotecada, en la localidad de Puerto del Rosario (Fuerteventura)

   (b) El procedimiento judicial sumario se basa en la extraordinaria fuerza ejecutiva del título inscrito y exige que el requerimiento de pago se haga inexorablemente en el domicilio que resulte vigente en el Registro ( Regla 3ª, Tercero; Regla 4ª, Cuarto del artículo 131 LH ). Que es el de la misma vivienda en Puerto del Rosario. Y la posición procesal del ejecutado ante el requerimiento es, por otra parte, la de una muy limitada posibilidad de reacción (artículo 132 LH texto anterior a la reforma indicada), que, no habiendo deducido otras causas en el declarativo posterior, hay que entender constreñida al pago de cuanto se le reclama, lo que ciertamente ha podido hacer cuando en los movimientos o extractos recibidos se le indicaban los adeudos y descubiertos pendientes.

   (c) "Caja Postal, S.A." conocía el domicilio del ahora recurrente en la isla de Gran Canaria ("Ojos de Garza", Telde, CALLE000, NUM001), pues le había remitido un telegrama con anterioridad, reclamando retrasos. Pero es que, además, el recurrente tenía cuenta en la oficina de "Caja Postal" y se le remitían allí los extractos de cuenta en la que se efectuaban las operaciones relativas al préstamo hipotecario. A través de esa cuenta, conoce el ahora recurrente que está impagando y la cuantía del saldo en su contra, pues hay en los extractos especial advertencia. No se ha podido acreditar si, además, recibió la carta que dice haberle enviado la asesoría jurídica de Caja Postal comunicándole el descubierto y el inicio de la reclamación.

   (d) El propio recurrente manifiesta, en el texto del motivo, que estaba advertido de que "se iba a interponer el juicio en su contra si continúa con el impago" y, por más que se pronuncia en términos contundentes en la confesión, no puede ignorar las advertencias contenidas en los extractos que su propia representación ha aportado a los autos, como no parece tampoco muy ajustada a la buena fe la negativa incluso de la recepción del mismo telegrama en que su representación apoya la tesis que defiende. Y , por otra parte, no puede afirmarse, como dice el recurrente, que Caja Postal "ocultó" el domicilio al Juzgado. La característica del procedimiento judicial sumario es que se ha de entender el requerimiento en el domicilio "vigente en el Registro".

   (e) La Sala de Instancia da por efectuado el requerimiento (Fundamento Jurídico 2º), estima que se hizo constar la identidad de la persona con la que se entendió (FJ 3º) y entiende que sólo un excesivo formalismo podría justificar que no se considerara suficiente, a pesar de no haber una providencia que lo ordene (FJ 4º). Tales afirmaciones, en cuanto contienen datos de hecho, no pueden ser ahora desconocidas, al no haberse impugnado por el cauce adecuado del error en la valoración de la prueba.

6. - Conclusión.-

   El problema, de este modo, se contrae a determinar si "Caja Postal" además de practicar el requerimiento debió haber avisado del inicio del procedimiento mediante aviso al domicilio, que conocía, del ejecutado en Gran Canaria. La responsabilidad del ejecutante se encontraría no en el hecho de haber realizado el requerimiento en Puerto del Rosario (Fuerteventura), pues así estaba establecido en la escritura y era el "domicilio vigente en el Registro" que exigen las reglas del artículo 131 LH que hemos examinado, sino en si la buena fe, como regla de comportamiento que implica la honestidad y la lealtad en los comportamientos de las partes en la relación jurídica (artículo 1258 CC y artículo 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio , de Defensa de Consumidores y Usuarios), como un "comportamiento honrado, justo y leal" (Sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 1995, 12 de julio de 2002, de 25 de julio de 2000, de 30 de enero de 2003 , entre tantas otras), y en especial la incorporación de estos deberes al procedimiento, que efectúa el artículo 11 LOPJ , imponía a la entidad ejecutante el deber de comunicar el inicio del procedimiento a quien ya conocía sobradamente el impago y la dimensión posible de la reclamación, pues no en vano recibía los extractos (esta vez, sí) en su domicilio "real", como él mismo dice.

   La Sala ha de compartir el criterio de la de Instancia en cuanto a que sólo un formalismo rígido podría justificar la nulidad que se postula por parte de quien parece haber tenido noticia al menos de la inminente reacción de la entidad ejecutante ante sus reiterados incumplimientos, además de que conocía la situación al menos precontenciosa del préstamo y podía deducir que Caja Postal actuaría, si es que no recibió comunicación de ello, y sabía que tenía designado el domicilio en la propia vivienda ejecutada a los efectos de la hipoteca establecida. El artículo 11 LOPJ no ha sido vulnerado desde el momento en que el propio ejecutado no modificó la fijación de domicilio efectuada en la escritura constitutiva de la hipoteca que se ejecuta, lo que imperativamente determina según las reglas del artículo 131 LH que allí se haya de practicar el requerimiento. El ejecutado tenía noticia de la inminencia de la reclamación hay razones para pensar que el vecino al que se entregó la cédula de requerimiento, cumplió su deber de entregarla. Nada consta, en todo caso, en contra. Pero nada hizo para comprobar qué iba a hacer o estaba haciendo la entidad acreedora, a pesar de saber que no estaba pagando y que se le estaba señalando este hecho en los extractos de movimientos que recibía en el domicilio de su efectiva residencia.

   Razones por las cuales han de ser desestimados los motivos primero y segundo.

En EL Motivo Tercero , por el cauce del ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881 , se denuncia la infracción de los preceptos referentes al "tercero hipotecario" que se contienen en los artículos 33 y 34 de la Ley Hipotecaria . La infracción se comete no en la sentencia recurrida sino en la de primera instancia (FJ 4º).

El motivo no puede ser acogido. Está manifiestamente subordinado a la desestimación del anterior y habiendo fracasado, carece de sentido, además de que la Sentencia recurrida no tome en absoluto como fundamento del fallo la condición de tercero hipotecario que ahora se combate.

La desestimación de los motivos suscitados conduce, en los términos establecidos en el artículo 1715.3 LEC 1881 , a la del recurso, con imposición de las costas al recurrente y pérdida del depósito contituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español