STS 768/2008, 21 de Noviembre de 2008

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:11175/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:768/2008
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* CASACIÓN. Ausencia de Segunda Instancia. Relevancia.* DECLARACIÓN SUMARIAL DE TESTIGO: Valor como prueba preconstituida, anticipada y como diligencia de contraste con la declaración en Juicio Oral.*PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: No exige presumir las exigencias fácticas de una eximente.*COAUTORÍA EN LESIONES. Dominio del hecho.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho.

En los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Raúl, Carlos Francisco Y Victor Manuel, contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito de robo con violencia y lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Bermejo García por el primero, Sr. Aparicio Urcia por el segundo y Sr. Granizo Palomeque por el tercero. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 4 de Melilla incoó la causa P.A. nº 39-07 dimanantes de D.Previas nº 344/07, por un delito de robo con violencia y lesiones contra los acusados Raúl, Carlos Francisco Y Victor Manuel, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima (Melilla) de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 28 de septiembre de 2.007 dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Sobre las 00.00 horas del día 11 de marzo de 2007 y cuando Rubén se encontraba, junto a los tres acusados Raúl, Victor Manuel y Carlos Francisco, en el interior de una casa abandonada sita en la CALLE000 nº NUM000, éste último, con intención de apropiarse de las zapatillas de deporte que Victor Manuel portaba, le obligó a quitárselas y entregárselas. Como quiera que Victor Manuel se negó, Carlos Francisco cogió el casco de una botella, lo rompió y le dio en la cabeza, arrebatándole las precitadas zapatillas.

    Aprovechando la ocasión, Raúl pinchó a la víctima, mientras Carlos Francisco y Victor Manuel le golpeaban en la cara y en la cabeza para posteriormente y mientras era inmovilizado por estos últimos, Raúl, le seccionó parcialmente el tendón de Aquiles del tobillo izquierdo.

    La víctima huyo del lugar, para posteriormente perder el conocimiento y ser hallado por dos agentes de la Policía Nacional de servicio que requirieron la presencia de los servicios de urgencia para su traslado a un centro hospitalario.

    A consecuencia de la agresión Rubén sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa en región labial derecha, en región malar derecha y región frontal derecha, escoraciones en región posterior pala-ilíaca izquierda, herida inciso contusa en tercer dedo de la mano derecha, así como en región dorsal y región posterior interna del tobillo izquierdo con sección parcial del tendón de Aquiles y a nivel posteroexterna del tobillo derecho, lesiones que precisaron para su curación la aplicación de puntos de sutura con reconstrucción del tendón y la colocación de férulas en el brazo y en los pies, estimándose invertir su sanidad un total de 25 días, todos ellos de incapacidad y de los cuales tres lo fueron en régimen intrahospitalario, apreciándose la necesidad de secuelas de índole estético y de carácter ligero moderado junto a la limitación funcional de la extenso flexión del pie y del dedo de la mano derecha.

    Las Zapatillas sustraídas han sido valoradas en 25 €

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Raúl, y a Victor Manuel como autores de un delito de Lesiones de los arts 147.1,148,1 y 150 del Código Penal concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del mismo texto Legal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Asimismo debemos condenar y condenamos a Carlos Francisco como autor de un delito de Lesiones de los arts 147.1,148,1 y 150 del Código Penal concurriendo la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de abuso de superioridad prevista en el art. 22.2 del mismo texto Legal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de un Delito de Robo con violencia previsto y penado en los arts 242.1 y 2 del C.P., a la pena de 3 años y seis meses de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Procede imponer a los acusados el pago de las costas causadas.

    En concepto de responsabilidad civil el acusado Carlos Francisco indemnizará al perjudicado en la cantidad de 25 € junto a los intereses legales que pudieran devengarse, en concepto de pago por las zapatillas sustraídas.

    Los tres acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a Rubén en la cantidad de 24.000 € por los perjuicios y lesiones causadas.

    Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, indicándoles que la misma no es firme y contra ella procede interponer recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que podrá prepararse mediante escrito que se presentará en el plazo de cinco días a partir del día siguiente a la última notificación ante este mismo Tribunal

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de preceptos constitucionales por Raúl, Carlos Francisco Y Victor Manuel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustantación y resolución, fomándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Raúl.

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 10.1 de la CE en relación con el art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y el art. 13 del Convenio de Europa para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el art. 73.3 c) de la LOPJ.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española).

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del art. 20.4 del CP.

    Motivos aducidos en nombre de Carlos Francisco.

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr por aplicación indebida de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr por infracción del art. 150 del Código Penal. MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr por indebida aplicación del art. 150 del CP.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECr por indebida aplicación del art. 22.2 (agravante de abuso de superioridad) del CP.

    MOTIVO QUINTO.- Por incongruencia omisiva respecto de la pretensión de la Defensa de aplicación de la atenuante de embriaguez del art. 21.2 del C.P.

    Motivos aducidos en nombre de Victor Manuel.

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia (art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE).

    MOTIVO SEGUNDO.-Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE).

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr por infracción del art. 150 del CP.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, apoyando el motivo tercero aducido por Victor Manuel, y el motivo primero y segundo aducidos en nombre de Carlos Francisco, impugnando el resto de los motivos de los recursos interpuestos; la representación legal de Raúl por escrito de fecha 14 de julio de 2.008 se adhirió expresamente a los recursos interpuestos por los otros dos recurrente, la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día once de noviembre de dos mil ocho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Raúl.

PRIMERO

El primero de los motivos que formula, se canaliza a través del art. 845-1º de la LECr. y del art. 5.4 de la LOPJ, para alegar la infracción del art. 24 de la CE que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías y a obtener la tutela judicial efectiva, con prohibición de indefensión, en conexión con el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y art. 73-3 c) de la LOPJ.

Su alegación se apoya en el actual sistema de casación penal que -según afirma- impide la plena revisión de los hechos declarados probados en única instancia ante la Audiencia Provincial, y en la ausencia en este caso de apelación penal.

El motivo debe desestimarse:

La cuestión planteada, como recuerda la Sentencia de 23 de junio de 2.008, ha sido resuelta por esta Sala que en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 13 de septiembre de 2000 entendió que en la evolución actual de la jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las leyes vigentes en nuestro país, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto. Acuerdo que se ha visto reflejado en multitud de resoluciones de esta Sala. En este sentido, recuerda la STS 1305/2002, de 13 de julio, reiterando lo ya dicho en el Auto de 14 de diciembre de 2001, que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 Pacto y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de hecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos".

De todos modos, la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, ha reformado la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableciendo una segunda instancia generalizada, pero esta ley exige como desarrollo para su aplicación práctica, la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que aún no se ha producido.

SEGUNDO

El motivo segundo, apoyado en el art. 849-1º y en el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia simultáneamente la indebida aplicación de los arts. 730 y 448 de la LECr. y la vulneración del art. 24 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva con la prohibición de indefensión.

La tesis del recurrente es que su condena se apoya en una prueba insuficiente de cargo, que es la lectura en Juicio Oral de la declaración prestada por la víctima durante el sumario, sin intervención alguna de la defensa.

El motivo debe desestimarse por las siguientes razones:

  1. - El valor probatorio de la declaración testifical prestada durante el sumario no está totalmente excluido en nuestro ordenamiento, dado que se admite en algunos casos, como excepción a la regla general contraria. La regla general es en efecto que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son en principio los utilizados en el Juicio Oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción. Pero ésto no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (SSTC. 17 de junio de 1986, 1 de octubre de 1987, 23 de febrero de 1988, 4 de mayo de 1990, 24 de mayo 1990, 15 de abril de 1991 y 23 de febrero de 1995; igualmente STS 4 de julio de 1997, 24 julio de 1997, entre otras muchas).

  2. - Las excepciones en que las diligencias sumariales son valorables como pruebas verdaderas son:

    1. Las pruebas preconstituidas: de irreproductibilidad originaria, es decir las que por su naturaleza no pueden repetirse en el juicio oral y que por lo mismo han de practicarse en el periodo sumarial con todas las garantías excluyentes de la indefensión (escuchas telefónicas, registros domiciliarios, etc...).

    2. Las pruebas anticipadas: en ellas la irreproductibilidad es sobrevenida, pero es previsible al tiempo de practicarse en el sumario (testigo en peligro de muerte, o de previsible ausencia o ilocalización). Se rigen, siendo pruebas testificales, por lo dispuesto en el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los arts. 657.3, si es procedimiento ordinario, y los arts. 781.1 punto tercero y 784.2, si es procedimiento abreviado. El art. 448 exige proveer de Letrado defensor al reo y darle intervención en la práctica del interrogatorio del testigo junto al Ministerio Fiscal y al acusador particular. Todo ello sin perjuicio de que potencialmente en el Juicio Oral se lea el resultado de la prueba anticipada conforme al art. 730 de la LECr.

    3. Las pruebas mal llamadas anticipadas, o anticipadas en sentido amplio: como las anteriores son irreproducibles por causas sobrevenidas pero en cambio estas causas resultan imprevisibles al tiempo de practicarse como diligencia sumarial (testigos que terminan en paradero desconocido, o que fallecen por causa no previstas, entre otros casos). Cabe en tales supuestos dar lectura de la declaración sumarial, por así permitirlo el art. 730 de la LECr. a condición de que la misma haya sido prestada ante la presencia judicial con cumplimiento de todas las garantías procesales según la regulación de la diligencia practicada.

    4. La confrontación entre la declaración sumarial y la prestada en el Juicio Oral cuando haya contradicción entre ellas. En tal caso puede manifestarse la contradicción por la lectura de la declaración sumarial para pedir se expliquen las razones de las diferentes declaraciones, como dispone el art. 714 de la LECr., en cuyo caso puede el Tribunal dar credibilidad a una u otra según sea lo razonable.

  3. - Dejando aparte el primero y el cuarto de los supuestos, la cuestión planteada se centra en determinar el valor de la declaración sumarial de la víctima, en el ámbito del segundo y tercer caso: El examen de la declaración testifical prestada por ella evidencia que se practicó con el título de "prueba anticipada" que figura en el encabezamiento de la declaración. Sin embargo el testimonio se prestó sin cumplir lo dispuesto en el art. 448 de la LECr porque se hizo en presencia judicial y con intervención del Ministerio Fiscal pero sin designarles Letrado a los denunciados, ni posibilitar su participación en el interrogatorio de la víctima denunciante. No obstante, esa declaración no se propuso luego por el Ministerio Fiscal como "prueba anticipada", sino que, obviando ese carácter, en su escrito de acusación propuso la declaración testifical del denunciante a practicar personalmente en el Juicio Oral previa citación del mismo, y sólo subsidiariamente, y para el caso hipotético de que no pudiera localizársele, interesó la lectura de su declaración sumarial. Lo mismo propusieron las defensas de los acusados, incluida la del hoy recurrente. La Sala acordó practicar esa prueba para lo cual ofició a la Policía para la búsqueda y localización del testigo. Contestó ésta comunicando que las gestiones habían resultado infructuosas, de lo cual se dió traslado al Ministerio Fiscal y defensas, que nada alegaron al respecto. En el Juicio Oral fué llamado el testigo y ante su incomparecencia el Ministerio Fiscal y las defensas estuvieron conformes en que se procediera a la lectura de su declaración sumarial obrante a los folios 47 y 48 de las diligencias. Se leyó su declaración según lo previsto en el art. 730 de la LECr. y las defensas hicieron sobre su contenido las consideraciones que estimaron oportunas.

    En consecuencia resulta irrelevante el incumplimiento de las normas condicionantes de la "prueba anticipada" en sentido propio, porque no se practicó con ese carácter, sino de acuerdo con el art. 730 de la LECr. por sobrevenida e imposible irreproductibilidad según lo previsto en ese precepto, por encontrarse el testigo ilocalizable y en paradero desconocido y resultar infructuosas las gestiones hechas para su localización.

    En tal caso como señala la Sentencia de 15 de octubre de 2.001 "Nada impide -desde una perspectiva constitucional y procesal- que el juzgador incorpore al material probatorio las declaraciones y testimonios previos al juicio a través del art. 730 de la LECr. siempre y cuando las diligencias precedentes se hayan practicado ante la autoridad judicial de modo inobjetable y que el contenido de las mismas se incorpore al debate que se desarrolla en el juicio (ordinariamente mediante su lectura) en condiciones que permitan a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, en cuyo caso en estos excepcionales supuestos, se puede considerar respetado el derecho a la contradicción". La lectura de la declaración sumarial durante el juicio oral se hace "con el fin precisamente de permitir a la defensa del acusado someter las actuaciones sumariales a una efectiva contradicción en el acto de la vista" (STC 16 enero 1992 ). La reproducción de la declaración sumarial, dice la Sentencia de esta Sala de 11 de abril de 1998, mediante su lectura en el acto del Juicio Oral se efectúa "en condiciones que permiten a la defensa del acusado someterla a contradicción".

  4. - No hay pues vulneración alguna en la incorporación de esa declaración testifical al Juicio Oral. Ni es de apreciar infracción de la presunción de inocencia porque, además de lo expuesto, contó la sala con otras pruebas de cargo válidas, lícitas y de contenido incriminador más relevantes y eficaces que aquella declaración de la víctima: la declaración sumarial, y en Juicio Oral, de los otros acusados que, señalaron al recurrente en el sumario y en el Juicio Oral, como uno de los que intervino en la agresión contra el denunciante. Y la declaración misma del propio Raúl Hamidchu que reconoció haberle atacado con un cristal, tanto en el Sumario como en el Juicio Oral.

    Por consiguiente dispuso la Sala de pruebas de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

    El motivo segundo por lo expuesto se desestima.

TERCERO

El tercero de los motivos se ampara en el art. 849-1º de la LECr y en el 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 20-4 y 21-1 del CP para alegar simultáneamente la infracción de los preceptos del Código Penal sobre legitima defensa, y la presunción de inocencia, con relación a los hechos que determina su aplicación.

Con técnica no muy correcta que mezcla argumentaciones propias de cauces casacionales tan diferentes, lo que postula en verdad es la pretensión de que se aprecia la legítima defensa como eximente completa o incompleta; y como es consciente el recurrente de que la vía casacional del art. 849-1º exige la aceptación rigurosa del relato histórico de la Sentencia, que llevaría a su desestimación, pretende la alteración de los hechos probados completándolos con lo necesario para la estimación de la eximente.

El motivo debe rechazarse: la modificación del relato histórico que pretende no se canaliza a través de la presunción de inocencia. Este fundamental derecho exige que el Tribunal, para establecer como ciertos los hechos constitutivos del delito imputado y de la participación de que se acusa, ha de contar con prueba de cargo válida, lícita y suficiente para tenerlo por cierto en una razonable valoración de su resultado. Pero la presunción de inocencia no implica que se presuma la concurrencia de los presupuestos fácticos de una eximente ni que sea la acusación quien soporte la carga de probar que tales hechos no concurren. Es la defensa quien ha de probar los hechos en que apoya las eximentes y atenuantes cuya concurrencia invoca; pero la Sala razona la prueba planteada y deduce que su resultado no acredita la concurrencia de sus exigencias, en un extenso Fundamento que rechaza haya sido probada ninguna inicial agresión por parte de la víctima, lesionada por el ataque de los acusados. Valoración probatoria que el recurrente, siendo aquella razonable como lo es en este caso, no puede sustituir por su personal y lógicamente interesado criterio valorativo. Ni cabe invocar -como también hace en el motivo- el principio "in dubio pro reo", porque se quebranta cuando, dudando el Tribunal, y no el recurrente, la Sala resuelve su propia duda en sentido desfavorable para el acusado, lo que no sucede en el presente caso.

El motivo tercero por lo expuesto se desestima.

  1. Recurso de Victor Manuel.

CUARTO

Los dos primeros motivos de este recurso, se canalizan a través del art. 849-1º y del art. 5.4 de la LOPJ, con invocación en ambos de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, alegando en el primero lo mismo que el anterior recurso alegaba en el segundo con relación a la declaración sumarial del denunciante; y alegando en el segundo que, excluida la declaración de la víctima, las declaraciones de los otros dos acusados en el Juicio Oral le exculpan de la agresión cometida en la que ellos mismos afirman que no tuvo él participación alguna.

Ambos motivos sin embargo deben desestimarse:

  1. - Damos por reproducidas las consideraciones que en el Fundamento segundo hicimos sobre el valor de la declaración sumarial del denunciante. Y a ello se añade: a) que aunque en el Juicio Oral los otros dos acusados negaron la participación de este recurrente en la agresión, también afirmaron lo contrario en sus declaraciones sumariales; b) que el propio recurrente también en su declaración sumarial reconoció su intervención en el ataque contra el denunciante, manifestando en presencia judicial, previa instrucción de sus derechos y debidamente asistido de Letrado, que él cogió una botella y con ella golpeó en la cara y en la cabeza a la víctima. Y c) que tales declaraciones les fueron puestas de manifiesto en el Juicio Oral sin que dieran explicación satisfactoria de su contradicción.

  2. - Debe señalarse al respecto que, como quedó dicho en el Fundamento segundo, el art. 714 de la LECr, aplicable tanto a las declaraciones testificales como a la declaración del imputado, permite incorporar al plenario las declaraciones prestadas en la fase sumarial poniendo de relieve sus contradicciones con las declaraciones en el Juicio Oral, y a partir de las explicaciones del declarante acerca de la razón de sus rectificaciones puede la Sala optar por una valoración más favorable a una u otra versión. Ésto es de aplicación a la declaración contradictoria del acusado, y lo es a las declaraciones de los coimputados, aunque en este caso su peculiar naturaleza probatoria, no equiparable a la del testimonio de tercero, precise ciertas exigencias de valorabilidad, como la concurrencia de corroboraciones periféricas objetivas, entre las cuales pueden contarse las propias manifestaciones del coacusado incriminado.

En definitiva la Sala contó, para tener por cierta la participación de este acusado ahora recurrente en la agresión cometida, con su propia confesión en el Sumario no explicada suficientemente en el Juicio Oral, en coincidencia con las declaraciones prestada en el mismo sentido por los otros acusados en igual fase procesal, sin que dieran tampoco explicación razonable de su contradicción con lo mantenido en Juicio Oral; y todo ello además reforzado por la declaración de la víctima, leída en el Juicio Oral en que señalaba a este acusado como el que le agredió con un cristal.

En conclusión existe suficiente prueba de cargo válida, lícita y de contenido incriminador, que la Sala ha valorado en términos razonables, para tener por cierta la participación de este acusado en la agresión.

Los motivos primero y segundo de este recurso por todo lo expuesto, se desestiman.

QUINTO

El tercero de los motivos, denuncia al amparo del art. 849-1º de la LECr, la infracción del art. 150 del CP, ya que en el relato histórico, que describe la lesión causada, no aparece ninguna irregularidad física, ni la limitación funcional que señala, equivale a pérdida de ningún órgano ni a desfiguración.

El motivo que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal debe estimarse.

Todo el razonamiento de la Sentencia de instancia acerca del delito de lesiones está centrado en motivar la apreciación de los elementos de tipo penal del art. 147.1 y 148.1 del CP. Pero nada se dice de las exigencias del art. 150. Por otra parte el hecho probado declara que sufrió la víctima "secuelas de índole estético y de carácter ligero moderado junto a la limitación funcional de la extenso flexión del pie y del dedo de la mano derecha". Pero ni en el relato histórico ni en el Fundamento cuarto dedicado al delito de lesiones se determina, como dice el Ministerio Fiscal, el alcance de esa secuela estética ni la intensidad de la limitación funcional, ni si se aprecia o no en el movimiento al andar, o si dificulta o impide éste en algún grado.

Por la ausencia de estas precisiones, consecuencia de la incomparecencia del lesionado a presencia del Tribunal en la Vista oral, no es posible estimar aplicable el delito del art. 150 del CP y sí únicamente el de lesiones de los art. 14y 1 148.1 del CP.

El motivo tercero por lo expuesto se estima, con los efectos extensivos del art. 903 de la LECr.

  1. Recurso de Carlos Francisco.

SEXTO

El motivo primero de este recurso amparado en el art. 849-1º de la LECr denuncia la infracción por indebida aplicación de los arts. 237 y 242-1 y 2 del CP. Alega el recurrente que los hechos declarados probados no contienen dato alguno que reflejen la ajenidad de la cosa, de que se apodera el acusado.

El motivo tiene el apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado:

En efecto con relación a las zapatillas sobre las que recayó el acto de apoderamiento del acusado ejercitado violentamente con el empleo de un instrumento peligroso -el casco de una botella que rompió y con el que golpeó la cabeza de la víctima- la Sentencia no dice que perteneciera a ésta. Dice que las "portaba" es decir que las tenía consigo; pero no que fueran suyas. La ajenidad respecto al acusado no queda clara en la Sentencia: ni se afirma ni se descarta que no fueran del acusado, que podría en esa hipótesis haber recuperado lo suyo, quitándoselo violentamente a quien lo tenía consigo. Ante esa ambigüedad sobre tal elemento de la ajenidad, que se corresponde con las manifestaciones de todos ellos acerca de que la pelea se inició por querer el ahora recurrente recuperar lo que era suyo, no es posible apreciar el delito de robo por faltar en el factum de la sentencia la exigencia del elemento normativo de la ajenidad de la cosa.

Pero a partir de la exclusión de la ajenidad, y de la consideración de ser suyo aquello que violentamente arrebató el recurrente a quién lo tenía o poseía, el hecho es constitutivo de un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 del CP, por el empleo de la violencia, actuando fuera de las vías legales, para la recuperación de lo propio, haciendo uso en este caso además de un objeto peligroso.

La comisión de este delito sostenida por el Ministerio Fiscal es aceptada también por el recurrente. Pero, contra lo que alega, no se vulnera el principio acusatorio si se le condena por tal delito absolviéndole del robo: su gravedad penológica es menor que la de éste y no es un delito heterogéneo. Los elementos del tipo y los hechos son los mismos sin más variación que la sustitución de la intención de apoderamiento de cosa ajena por la menos grave de intención de recobro de cosa propia, frente a lo cual no existe indefensión alguna, cuando es su concurrencia precisamente la tesis argumentativa del recurrente.

En consecuencia procede estimar el motivo parcialmente en el sentido de absolver por el delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, procediendo la condena por el de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 punto 1 y 2, cuya pena de multa faltando datos sobre la solvencia económica del acusado, procede imponer en el mínimo legal posible.

El motivo primero por todo lo expuesto procede ser parcialmente estimado.

SÉPTIMO

El motivo segundo al amparo del art. 849-1º de la LECr denuncia la infracción del art. 150 del CP por no constituir los hechos probados las lesiones tipificadas en este precepto.

El motivo, que también cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal, es idéntico al motivo tercero del recurso formulado por Victor Manuel, que ha sido estimado. Por lo que por las mismas razones expuestas en el Fundamento quinto que aquí damos por reproducidas, procede también la estimación de este motivo.

El motivo segundo se estima.

OCTAVO

El motivo tercero, canalizado a través del art. 849-1º de la LECR denuncia la infracción del art. 150 del CP (sic) aunque en realidad la argumentación apunta a la negación de verdadera autoría por su parte en el delito de lesiones que, una vez excluida la aplicación del art. 150 del CP, por las razones expuestas antes, es el de los arts. 147-1 y 148-1 del CP.

Alega el recurrente que no es autoría su acción, limitada a la inmovilización de la víctima.

El argumento no es admisible. El relato histórico, de obligado respeto en este cauce casacional afirma que este acusado golpeó a la víctima en la cara y en la cabeza junto con otro, al tiempo que el tercero le pinchaba, y añade después que éste le seccionó parcialmente el tendón de Aquiles mientras era inmovilizado por los otros dos, uno de los cuales era precisamente el ahora recurrente. Es evidente que el relato histórico no refleja acciones independientes sino una sola acción de acometimiento y agresión contra la víctima simultáneamente realizada por los tres acusados que al mismo tiempo le agreden y le lesionan, realizando cada uno, en la acción común de todos, una parte de ella como contribución al resultado lesivo total. Es una coautoría en la que se inscribe la acción del recurrente. Según la doctrina del dominio del hecho, en la coautoría cada coautor actúa y deja actuar a los demás, de modo que lo que hace cada uno puede ser imputado a los demás, que actúan de acuerdo con él, lo cual sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante es que, como aquí sucede, cada individuo aporta una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo decisivo es que la acción del coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales en virtud de lo cual todos los participantes responden de la "totalidad" de lo hecho en común (ST. 9 diciembre de 2.004 ).

El motivo tercero por tales razones se desestima.

NOVENO

El motivo cuarto por el mismo cauce del art. 849-1º de la LECr alega la infracción del art. 22-2 del CP por entender que no existe en el delito de lesiones la circunstancia agravante de abuso de superioridad, por ser la violencia ejercida necesaria para el acto lesivo.

El motivo carece manifiestamente de fundamento. En efecto no es la violencia causante de la lesión lo que determina el abuso de superioridad, sino el modo de ejecución empleado que, por la intervención simultánea de tres atacantes, que esgrimían armas y objetos peligrosos, redujo notablemente las posibilidades de defensa de la víctima, asegurándose así la ejecución del resultado.

El motivo cuarto se desestima.

DÉCIMO

El motivo quinto y último, sin cita del cauce casacional, denuncia incongruencia omisiva por no resolverse en la Sentencia la concurrencia de la atenuante de embriaguez; si bien el recurrente renuncia a las consecuencias de este quebrantamiento de forma para postular la subsanación de esta falta interesando la apreciación de la atenuante en este trámite.

Pero para ello pretende que se incluya en el relato histórico la afirmación de que estaba en estado de embriaguez al tiempo de ejecutar los hechos según las declaraciones de los acusados que si valen para condenar, -argumenta el recurrente- han de valer también para lo favorable.

El argumento no es admisible. En primer lugar porque la rectificación del relato histórico debe hacerse por la vía casacional del art. 849-2º de la LECr, que el recurrente no utiliza, cuando hay error en la apreciación de la prueba basado en documentos casacionales, esto es dotados de eficacia demostrativa directa y literosuficiente; eficacia que no tienen las declaraciones personales; sometidas a la libre valoración de las pruebas por el Tribunal que las presencia bajo los principios de inmediación y contradicción; pero además y como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, tales declaraciones no bastan por sí solas, en ausencia de peritajes acreditativos del efecto de la supuesta intoxicación alcohólica en el acusado, para determinar el efecto sobre su capacidad de entender y de querer.

Por lo expuesto el motivo quinto y último se desestiman.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuestos por los acusados Victor Manuel Y Carlos Francisco, contra Sentencia de fecha veintiocho de septiembre de dos mil siete, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida contra los mismos y otro, por un delito de robo con violencia y lesiones, estimando íntegramente el motivo tercero del primero de los indicados y el motivo segundo del segundo recurrente, así como la estimación parcial del primero de los motivos de este último recurrente; Con desestimación del resto de los motivos de ambos recursos y en su virtud casamos y anulamos dicha Sentencia, declarándose de oficio las costas originadas por estos recursos.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Raúl contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, con los efectos establecidos en el art. 903 de la LECr en lo relativo a la estimación de los motivos tercero y segundo de los recursos de Victor Manuel y Carlos Francisco. Declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho.

  1. - Se aceptan los Antecedentes de Hecho y la declaración de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, dándose aquí por reproducidos.

  2. - Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 del CP por las razones ya expuestas en el Fundamento Sexto de nuestra anterior Sentencia de casación, que aquí se dan por reproducidas, por lo que procede la absolución por este delito del acusado Carlos Francisco. No procede indemnización alguna por este delito. Pero son constitutivos de un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 párrafo 1 y 2, por las razones expuestas en el Fundamento Sexto de nuestra Sentencia de casación, que aquí se dan por reproducidas.

  3. - Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de lesiones de los arts. 147 y 148.1 por las razones expresadas en la Sentencia de instancia que aquí se hacen propias dándose por reproducidas. Pero no lo son del art. 150 del CP por lo ya razonado en el Fundamento Quinto de nuestra Sentencia de casación, que aquí damos por reproducido. En consecuencia la penalidad procedente, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, es la de dos a cinco años en su mitad superior, cuyo límite mínimo es el de tres años, seis meses y un día de prisión.

  4. - En todo lo demás, no incompatible con los anteriores Fundamentos se aceptan los de la Sentencia de instancia, que en ésta se dan por reproducidos.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Francisco del delito de robo del que venía acusado en este procedimiento. Y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a este acusado como autor de un delito de realización arbitraria del propio derecho del art. 455 1 y 2 del CP a la pena de multa de dieciocho meses con cuota diaria de dos euros, y responsabilidad subsidiaria de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Raúl, Victor Manuel y Carlos Francisco como autor de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 del CP con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 del CP a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se da aquí por reproducido el pronunciamiento que sobre responsabilidad civil por delito de lesiones contiene la Sentencia de instancia y Audiencia ya reseñadas y se hace propio el relativo a las costas causadas que aquí se da por reproducido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andrés Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.