STS, 6 de Octubre de 2004

Por escrito de 24 de abril de 1.996, la representación procesal de la "Sociedad Ibérica de Construcciones y Obras Publicas, S.A.", interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Certificación de Acto Presunto del Sr. Consejero de Obras Publicas, Urbanismo y Transportes de la Generalidad Valenciana de 15 de febrero de 1.996, y tras los trámites pertinentes, el citado recurso contencioso-administrativo terminó por sentencia de 9 de julio de 1.999, cuyo fallo es del siguiente tenor: "1.- Rechazamos la causa de inadmisibilidad planteada por la Letrada de la Generalidad Valenciana. 2.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Sociedad Ibérica de Construcciones y Obras Publicas, S.A. (SICOP) contra la denegación presunta por la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes (Certificación de acto presunto de 15-2-1996) de la solicitud de indemnización de 186.275.040 ptas. en concepto de incumplimiento contractual. 3.- Reconocemos el derecho de la sociedad actora a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de 74.666.924 ptas., más intereses legales desde el 21- 7-1995. 4.- Desestimamos las demás pretensiones de la demanda. 5.- No se expresa imposición de las costas procesales".

Por la Letrada de la Generalidad Valenciana, en la representación que le es propia, y por la representación procesal de "Sociedad Ibérica de Construcciones y Obras Públicas, S.A.", se han interpuesto sendos recursos de casación contra la citada Sentencia, y por Auto de fecha 10 de diciembre de 2.001, se declara la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la "Sociedad Ibérica de Construcciones y Obras Públicas, S.A." y se admite a trámite el recurso formulado por la representación procesal de la Generalidad Valenciana, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes la Generalidad Valenciana, compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 26 de octubre de 1.999 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte en su día Sentencia por la que casando la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Valencia dicte otra por la que se declare ajustada a Derecho la denegación presunta de la Consellería de Obras Públicas, Urbanismo y Transporte de la solicitud de indemnización de 186.275.040,- ptas en concepto de incumplimiento contractual o subsidiariamente que la indemnización ha de referirse exclusivamente al 6% del beneficio industrial de las obras dejadas de realizar.

Comparece ante la Sala en concepto de parte recurrida la mercantil "Sociedad Ibérica de Construcciones y Obras Públicas, S.A.", representada por el Procurador Don Miguel Torres Alvarez en sustitución de su compañera la Procuradora Sra. Montero Correal.

Mediante Providencia de la Sala de fecha 27 de noviembre de 2.002 se admitió el recurso de casación interpuesto por la Generalidad Valenciana y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido por el Procurador Sr. Torres Alvarez se presento con fecha 19 de septiembre de 2.003 el escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, se sirva dictar Sentencia por la que:

1. - Se declaren inadmisibles los motivos segundo y tercero por las causas alegadas con carácter previo y la improcedencia del motivo primero.

2. - Subsidiariamente, declare no haber lugar al recurso.

3. - Y, en todo caso, imponga las costas al recurrente.

Mediante Providencia de fecha 17 de junio de 2.004 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 29 de septiembre de 2.004, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Considera este Tribunal que es su deber empezar por patentizar su extrañeza ante la falta de alegación, en este recurso, de un motivo de casación en el cual se combatan las conclusiones que la sentencia recurrida extrae en su séptimo fundamento de derecho, según las cuales se imputan a la Generalidad Valenciana las consecuencias jurídicas y económicas de la imposibilidad sobrevenida con respecto al cumplimiento del contrato concertado entre el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo y la entidad demandante, Sociedad Ibérica de Construcciones y Obras Públicas, S.A.

Y es que, aun admitiendo la indiscutida subrogación de la Generalidad en los derechos y obligaciones derivadas del contrato referido, la Sala no puede compartir en modo alguno la tesis expuesta en la sentencia de instancia, según la cual la aprobación por parte de la Comunidad Valenciana del Plan Parcial de Urbanización elaborado por el Ayuntamiento de Elche -que modificaba sustancialmente las condiciones de edificabilidad de las parcelas en las que se habrían de erigir las viviendas protegidas objeto del mismo- implica la responsabilidad de dicha Comunidad en la imposibilidad sobrevenida de la realización de la obra, justificando así su condena a indemnizar a la sociedad demandante por los perjuicios derivados de la inejecución. Y no puede compartirla, porque la aprobación de dicho Plan Parcial se produjo como estricta consecuencia de la aplicación de la normativa urbanística que se impone a la Comunidad Autónoma, por completo ajena a toda conducta reveladora de un incumplimiento por su parte de las condiciones estipuladas en el contrato.

Sin embargo, es necesario recordar que la naturaleza propia del recurso de casación nos obliga a atenernos estrictamente al estudio y consideración de los motivos alegados en el escrito de interposición para combatir la sentencia de instancia, y a las razones que en los mismos se invoquen para impugnar las conclusiones de la misma, sin que sea lícito extenderse a apreciar otros posibles motivos de casación, distintos de los que la parte haya sometido a la consideración del Tribunal, en acatamiento de la finalidad misma que este recurso persigue y lo dispuesto en los artículos 88 y 92 a 95 de la Ley de la Jurisdicción vigente.

Y en consecuencia:

La cuestión relativa a la jurisdicción aplicable a los contratos celebrados por la Administración tiene una larga tradición histórica en nuestro Derecho y ha venido evolucionando, tanto en sentido normativo como jurisprudencial, en el sentido de extender el ámbito de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a todos aquellos convenios en los que, con independencia de lo que hubiesen manifestado las partes, se patentice la obtención de una finalidad de carácter público en su más amplio sentido, junto con la facultad de la Administración de imponer unilateralmente sus propias decisiones con carácter provisional, e incluso de exonerarse de su cumplimiento específico a cambio de un incumplimiento por equivalencia.

Concretamente: cuando el objeto del contrato lo constituyen bienes de dominio público que han de destinarse al cumplimiento de un servicio de esta naturaleza que sea competencia de la Administración, ha de considerarse que la teleología del mismo caracteriza su sumisión a lo dispuesto en el articulo 2º b) de la Ley 29/98, que ha venido a sustituir al artículo 3º de la anterior normativa aplicable al proceso que es objeto de recurso. Así lo establece con reiteración y continuidad la doctrina de esta Sala, citada con corrección en la sentencia impugnada y también en el primer motivo de oposición al recurso, a la que cabe añadir posteriores pronunciamientos en esa misma línea y en los que se ratifica la validez del criterio teleológico como definidor de la naturaleza de los contratos concertados por la Administración, sometiendo a esta Jurisdicción las cuestiones relativas a la inteligencia, resolución y efectos de los mismos siempre que hayan tenido por finalidad obras y servicios de interés público de cualquier clase (Sentencias de 4 de mayo de 1.999, 30 de octubre de 2.001 y 30 de abril de 2.002).

No existe discrepancia en torno a la finalidad del convenio concertado entre la Sociedad Ibérica de Construcciones y Obras Públicas, S.A. (SICOP) y el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo - hoy, por subrogación, la Generalidad de la Comunidad Autónoma de Valencia- como consecuencia de la adjudicación del concurso para construir determinado número de Viviendas de Protección Oficial en diversos terrenos de propiedad estatal que se cederían a título oneroso a SICOP con la expresada finalidad. Entre las condiciones estipuladas en el pliego correspondiente figuraban las relativas a la adjudicación de la propiedad de las obras realizadas al Instituto Nacional de Urbanización y la reversión al mismo del dominio de las parcelas enajenadas en caso de resolución del contrato, así como la asunción del compromiso del Instituto Nacional de Urbanización de adquirir de SICOP la totalidad de las viviendas a construir mediante el pago del 85% del precio fijado en el módulo correspondiente.

No cabe dudar, por lo tanto, de que la adjudicación efectuada como consecuencia del concurso convocado en el B.O.E de 26 de julio de 1.980 no queda circunscrita a la celebración de un convenio de carácter jurídico privado y finalidad lucrativa, como ocurre cuando se afectan bienes de carácter patrimonial y su objeto es ajeno a la satisfacción de un servicio público (Sentencia de 15 de febrero de 2.002); con mayor motivo teniendo en cuenta que esta última finalidad ha de ser entendida en un sentido amplio, según se desprende de pronunciamientos concretos de esta misma Sala ya sea en relación el arrendamiento de una plaza de toros para la gestión de los espectáculos taurinos -que entran en el ámbito de las actividades culturales propias de un Ayuntamiento-, ya cuando se trata de la ejecución de un aparcamiento (Sentencia de 30 de octubre de 2.001, ya citada), o de instalaciones de carácter deportivo y uso público (Sentencia de 4 de mayo de 1.999). Y con mayor razón tratándose de la construcción y consiguiente reventa a un precio fijo estipulado de viviendas de protección oficial a adjudicar con sujeción a lo preceptuado en la legislación especial sobre la materia. Precisamente la doctrina jurisprudencial ha tenido ocasiones de pronunciarse sobre este extremo concreto de manera explícita, no solamente a través de las resoluciones de 12 de marzo y 11 de junio de 1.996 que se transcriben en el escrito de oposición al recurso, sino también más recientemente en las de 6 de octubre de 1.999 y 27 de junio de 2.003, destacando que la finalidad social indudable que se atribuye a la construcción de este tipo de viviendas es una de las circunstancias que permiten caracterizar la naturaleza administrativa del contrato celebrado con esa finalidad.

Tan claras conclusiones no pueden quedar invalidadas por argumentos de tipo genérico e impreciso como lo son los aducidos en el primer motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley de la Jurisdicción. Ni el contrato objeto de litigio está exceptuado por disposición de la ley de quedar sometido a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni la Ley del Patrimonio del Estado tiene otro objeto que regular el régimen de adquisición, conservación, rendimiento y régimen jurídico de los bienes incluidos en el artículo 1º del Texto Articulado de 15 de abril de 1.964, o de las actividades comerciales e industriales del sector público, actividades que en absoluto influyen en la naturaleza de los contratos celebrados por la Administración en interés del servicio público mediante la enajenación de bienes que tengan esa misma consideración.

Se desestima el primer motivo.

La efectiva adjudicación a la entidad actora del dominio de las parcelas, destinadas a la construcción de viviendas de protección oficial, se desprende con claridad suficiente de la misma notificación de adjudicación provisional efectuada por el Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, que únicamente la condiciona a la realización del pago del 20 % del precio convenido (estipulación tercera), abono que fue puntual y efectivamente realizado por el adjudicatario. Y a partir de ese primer abono ha de materializarse el otorgamiento de la escritura pública correspondiente en la que se plasmará solemnemente la adjudicación ya consolidada; todo ello sin perjuicio de la ulterior obligación de SICOP de abonar periódica y semestralmente el resto de los pagos convenidos hasta el total importe de lo pactado.

Por lo tanto la circunstancia de que en virtud de la negativa del Ayuntamiento a conceder la licencia de obras, indispensable para llevar a cabo la construcción pactada en los términos estipulados, no llegase a otorgarse la escritura pública a que se refiere la tercera de las cláusulas consignadas en las actas de adjudicación ni, consiguientemente, se hayan abonado los ulteriores pagos semestrales pactados, no puede suponer la falta de perfección del contrato, ni que la Administración goce del derecho a invalidar la adjudicación efectuada, puesto que se cumple en su integridad la previsión consignada en el documento de adjudicación provisional que -un tanto extrañamente- pretende constituir la razón de fondo del segundo motivo de casación, basado en la supuesta infracción del artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado de 1.965 y 158 de su Reglamento: que la incomparecencia del adjudicatario a otorgar la escritura pública o el impago de los sucesivos plazos del precio convenido darían lugar a la resolución del contrato en el caso de que no concurra una causa que lo justifique. Y difícilmente puede concebirse un motivo de mayor justificación para la incomparecencia y abono de las cantidades aplazadas que la imposibilidad de llevar a cabo la obra pactada a causa de la negativa al otorgamiento de la licencia de obra (infructuosamente impugnada por la entidad demandante) y posterior aprobación del Plan Parcial del polígono correspondiente, que dio lugar a una definitiva reducción en el índice y volumen de edificabilidad de las parcelas adquiridas y que, en todo caso, supuso una importante alteración en el número de viviendas a construir, modificando así sustancialmente los objetivos perseguidos con la enajenación de los terrenos por parte del Ministerio de la Vivienda.

Esta Sala considera acertada la calificación otorgada por la sentencia recurrida al contrato de adjudicación que es objeto del pleito. No puede estimarse que la estipulación de un precio temporal y parcialmente aplazado suponga la existencia de una condición suspensiva que obste a la perfección del contrato de compraventa, en tanto que no se cumpla el supuesto de hecho en que descansa (artículo 1.114 del Código Civil). Por el contrario, la especificación de un aplazamiento parcial en el pago del precio no obsta a la consumación consensual que es inherente a los contratos traslativos de dominio (artículo 1.450 del mismo Código), ni al nacimiento de los derechos obligaciones recíprocos derivados de su otorgamiento.

En consecuencia no es procedente pretender la anulación de la sentencia de instancia sobre la base del falso razonamiento de que SICOP no había llegado a consumar la adquisición de las parcelas adjudicadas a causa de su incomparecencia al otorgamiento de la escritura pública y ulterior falta de pago de los posteriores plazos del precio estipulado, cuando ni siquiera se trata de discutir en este motivo que ha sido la aprobación de las nuevas condiciones de edificabilidad por parte de la Administración Municipal (que supuso una sustancial alteración en la posibilidad de construir las viviendas adjudicadas) la que ocasionó el ejercicio de la acción resolutoria y consiguiente reclamación económica por parte de SICOP.

Se desestima el segundo motivo.

Considera la parte recurrida que la Generalidad Valenciana pretende introducir como tercer motivo de casación una cuestión no abordada ni sometida a la consideración del Tribunal de instancia, infringiendo con ello la doctrina de esta Sala. Funda esa apreciación en el hecho de que con invocación de los artículos 53 de la Ley de Contratos del Estado de 1.965 y 158 y 162 de su Reglamento, se pretende la anulación de la resolución recurrida atribuyéndole la errónea consideración de que la indemnización procedente a cargo de la Administración, que el Tribunal de Valencia fijó en la diferencia existente entre el valor de venta de las viviendas y el costo de construcción de las mismas, vendría circunscrita en todo caso al 6% del beneficio industrial de las obras dejadas de realizar, citando diversas resoluciones de este Tribunal en ese sentido.

Esa nueva alegación de la recurrente constituiría, a juicio de la actora, una vulneración de la reiterada doctrina jurisprudencial que veda la introducción de nuevas cuestiones en el ámbito del recurso de casación, pretendiendo así someter a nuestra consideración temas no abordados en la instancia y sobre los que el Tribunal de origen no ha podido pronunciarse.

No entiende, sin embargo, la Sala que la invocación de los preceptos citados en apoyo de la petición de reducción de la indemnización fijada pueda calificarse como tentativa de introducir en el debate cuestiones no planteadas con anterioridad.

Por una parte, la alegación de los preceptos indicados obedece a la finalidad de sostener la pretensión, ya desarrollada en la instancia, de minorar la cuantificación de la indemnización señalada. Por la otra, no cabe considerar como alegación de nuevo cuño la que se formula para impugnar los razonamientos contenidos en una resolución judicial, aquí objeto de recurso, acerca de la naturaleza del contrato cuya inejecución ha dado lugar a la reclamación; porque en ese caso es el mismo Tribunal Superior de Justicia el que, al abordar el tema de su calificación, introduce en el ámbito del debate la posibilidad de alegar la vulneración de los preceptos en que se apoya para tipificarlo en un sentido determinado, otorgando así a la parte recurrente la facultad de aducir las razones legales (artículos 53, 158 y 162, ya mencionados) en que basa su discrepancia, hubiesen o no sido expresamente mencionadas en la fase procesal anterior.

Desechada la inadmisibilidad formal del tercer motivo, hemos de referirnos ahora a su viabilidad como argumento de fondo.

Ha de recordarse, ante todo, que no es absolutamente cierto que el artículo 162 del R.D. 3410/75, regulador de la contratación de la Administración del Estado en el momento en que se concertó el convenio objeto de este procedimiento, limite la indemnización a percibir por el contratista en caso de suspensión definitiva de las obras al beneficio industrial, calculado en el 6% del presupuesto de ejecución. Lo cierto es que le otorga asimismo el derecho a percibir el valor de las obras efectivamente realizadas, considerándose como tales los costes indirectos a que hace referencia el artículo 67 del mismo Reglamento calificables como "obras accesorias", entre los que figuran los de comunicaciones, personal técnico o elaboración de proyectos; con lo que, evidentemente, no se puede afirmar que, aun tratándose de un contrato de ejecución de obra de los regulados como típicos en los artículos 55 y siguientes de dicha disposición, el montante de la indemnización a percibir por el contratista haya de limitarse necesariamente al 6% que se postula en el motivo.

No obstante, lo cierto es que el contrato concertado entre SICOP y el Instituto Nacional de Urbanización en modo alguno puede considerarse como un contrato de ejecución de obras encuadrado en el artículo 55 mencionado. En todos los supuestos recogidos en el mismo el objeto de un contrato de este tipo se concreta en la construcción de determinados bienes inmuebles, la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o del subsuelo, o bien en la reforma y reparación de los elementos antes mencionados. Y esa finalidad constituye la razón sustancial de celebración del contrato de obra, que únicamente admite dentro de su formulación típica el añadido de que la Administración aporte total o parcialmente los materiales, instalaciones u otros medios destinados a su ejecución. No está de más agregar que en la actualidad se mantiene el mismo concepto preciso y claro de la finalidad que ha de guiar la celebración de esta clase de contratos en el artículo 120 del Texto Refundido, aprobado por R.D. Legislativo de 16 de junio de 2.000.

Por el contrario, el artículo 3º de la Ley de Contratos del Estado de 1.965 -complementado por el artículo 4º del Reglamento de 1.975- admite que la Administración pueda concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente, hallándose obligada a cumplir lo estipulado en los mismos. Esas disposiciones, ratificadas en la actualidad por el artículo 4º del Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo de 16 de junio de 2.000, consagran la validez y autonomía de los contratos administrativos inespecíficos y dotan de fuerza vinculante a las condiciones concretamente pactadas en ellos, en tanto no contravengan el interés público, el ordenamiento jurídico o los principios de buena administración.

En el caso controvertido la simple lectura de las cláusulas que integran el convenio antes mencionado pone de relieve que la ejecución de la obra, consistente en construir un determinado número de viviendas protegidas, no es la finalidad única, ni siquiera la principal, que guia la adhesión de SICOP a las condiciones estipuladas en el concurso anunciado el 26 de julio de 1.980. Reducir a un simple contrato de ejecución de obra el convenio que supone la previa adquisición por el contratista del terreno necesario para llevarla a cabo, así como el compromiso firme del Instituto Nacional de Urbanización de readquirir las viviendas construidas al precio establecido del 85% del módulo oficial fijado para las mismas, sería desconocer que nos hallamos ante un contrato cuya denominación puede haber sufrido variaciones a tenor de la doctrina imperante (mixto, múltiple, atípico, innominado), pero cuya naturaleza y finalidad no puede quedar encuadrada dentro del simple convenio de ejecución de una obra, cuya normativa en orden a determinación de beneficios legítimamente expectantes haya de reducirse al beneficio industrial obtenible de la mera ejecución de la misma.

Resalta la evidencia de que las condiciones ofertadas y aceptadas por la entidad demandante, aunque incluyan la construcción de determinado número de viviendas en las parcelas adjudicadas cuya realización conforme a proyecto pueda arrojar un determinado beneficio industrial, no se agotan con el hecho de llevar a cabo esa misma construcción, sino que abarcan una multiplicidad de relaciones recíprocas entre Administración y contratista que se separan por exceso de las que son propias del contrato de obra que alega la recurrente. La obligación de adquirir el terreno en el cual ha de desarrollarse la construcción por parte del contratista, con el correlativo deber de abonar un precio por el mismo, se contrapesa con el compromiso de su readquisición, una vez finalizada la obra, por parte de la Administración a un costo que supera con creces cualquier cálculo de beneficio industrial obtenible según el baremo fijado en el artículo 162. Y eso quiere decir que no se puede sostener, como motivo de casación frente a la resolución recurrida, que el límite de la indemnización a otorgar por el alegado incumplimiento de lo pactado a cargo de la Administración haya de reducirse al 6%, que dicho precepto menciona como beneficio industrial admisible en el típico contrato regulado en el artículo 55 del Reglamento.

Son precisamente los artículos 53 de la Ley de 1.965 y 158 del R.D. 4.130/75, que la Generalidad invoca en apoyo del presente motivo, los que establecen con carácter general que el incumplimiento por parte de la Administración de las cláusulas de un contrato impone la obligación de satisfacer al contratista el pago de los perjuicios que este incumplimiento le irrogue; preceptos que por su generalidad resultan perfectamente aplicables al supuesto que nos ocupa, en el que no cabe considerar que rija la limitación específica del artículo 162.

La Jurisprudencia de este Tribunal se inclina en esa misma dirección: ya la Sentencia de 18 de diciembre de 1.981 se refirió al sentido atribuible a los artículos 53 y 158 antecitados como normativa encaminada a procurar la indemnidad patrimonial del contratista en el caso de incumplimiento imputable a la Administración, abundando en ese mismo criterio las de 28 de abril de 1.999 y 27 de febrero de 2.001, con específica mención esta última de que la reparación del perjuicio sufrido por el incumplimiento habría de extenderse tanto al daño inferido como al lucro cesante que se hubiese acreditado. Y la Sentencia de 25 de junio de 2.002 declara que cuando se trata de un contrato distinto del de obra (prestación de servicios, en aquel caso), han de resarcirse los perjuicios realmente sufridos por el administrado y no cabe aplicar, sin más, el límite del 6% que recoge el artículo 162 del Reglamento. Por lo razonado, el se desestima el tercer y último motivo.

Procede la imposición de costas a la recurrente según el artículo 139 de la ley jurisdiccional, si bien la naturaleza de la cuestión ventilada y las incidencias acaecidas a lo largo de la tramitación del proceso aconsejan fijar en un máximo de 6.000 euros el posible importe de la minuta del Letrado recurrido, sin perjuicio de su derecho a reclamar del propio cliente la suma que estime procedente.