STS, 4 de Marzo de 2014

PonenteJESUS ERNESTO PECES MORATE
ECLIES:TS:2014:1575
Número de Recurso3886/2011
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 4 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 3886 de 2011, penden ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Badajoz, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de mayo de 2011, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso contencioso-administrativo número 78 de 2008 , sostenido por la representación procesal de determinados propietarios de suelo contra la resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, de fecha 7 de noviembre de 2007, publicada en el Diario Oficial de Extremadura de 24 del mismo mes, por la que se aprobó definitivamente el Plan General Municipal y el Plan Especial del Casco Histórico de Badajoz.

En este recurso de casación han comparecido, en calidad de recurridos, la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura, representada por el Letrado de la Junta de Extremadura, y los propietarios que dedujeron, en su día, el recurso contencioso-administrativo ante la Sala de instancia, representados por el Procurador Don Luis Amado Alcántara.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura dictó, con fecha 19 de mayo de 2011, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 78 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Primero.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª Vanesa Ramirez Cardenas Fernández de Arévalo, en nombre y representación de ORELLANA GESTION, S.L., Doña Araceli , Doña Leticia , Don Paulino , Doña Felisa , Doña María Antonieta , Don Armando y Doña Gabriela , Don Fidel , Doña Visitacion , Don Olegario , Don Luis Antonio , Don Carmelo , Don Humberto , Don Roque , Doña Isabel , Don Adolfo , Doña Adelaida y Doña Gema , Don Federico , Doña Marí Jose , Doña Eufrasia , Doña Susana , Don Pelayo , Don Jesus Miguel , Doña Esmeralda , Doña Socorro en nombre y representación de su hijo Don Edemiro , los cónyuges Don Leon y Doña Esperanza , Don Jose Daniel , Confort, Instalaciones y Montajes, S.L., Don Cayetano , Don Isaac , Don Secundino , Don Alejo , Doña Alicia , Don Felix y Santos Inmuebles y Servicios, S.L., contra la resolución de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, mencionada en el primer fundamento. Segundo.- Anular parcialmente la mencionada resolución y la Revisión del Plan General Municipal y el Plan Especial del Casco Histórico de Badajoz en ella aprobados por no estar plenamente ajustados al Ordenamiento Jurídico. Tercero.- Dejar sin efecto la desclasificación de los terrenos que integraban el Sector SUP-1.2 del Plan General. Cuarto.- No hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.».

SEGUNDO

Dicha sentencia se basa, entre otras, en el siguiente fundamento jurídico quinto: «Lo expuesto en el anterior fundamento sirve para delimitar el objeto del debate de autos porque, como antes se dijo, se cuestiona por los recurrentes la motivación de la alteración en la clasificación de sus terrenos con ocasión de la Revisión que se aprueba en las resoluciones que se impugnan, pero no se cuestiona el hecho de hacer esa alteración en la clasificación, sino la concreta motivación en que se pretende justificar. Y esa motivación, ya vimos, se justifica en tres criterios; es decir, la de preservar el valor paisajístico de los terrenos, su valor agrícola y la dificultad que comporta la evacuación de aguas residuales. Pues bien, dejemos ya sentado que esta última causa podría haber justificado, en su caso, la clasificación de los terrenos como no urbanizable común, pero no con la especial protección con que se clasifican en la Revisión. Es decir, respecto de esa dificultad de evacuación de aguas, se trataría, en palabras del precepto autonómico antes mencionado, que tales terrenos no se considerarían "objetiva y razonablemente" idóneas para su transformación urbanística, precisamente por sus características físicas, en concreto, la dificultad en la evacuación de aguas residuales. Así pues, debe concluirse de lo expuesto que sólo puede justificar la decisión de sustraer los terrenos del mencionado sector a la acción urbanizadora que tenía asignada en la redacción anterior del Plan, sus valores paisajísticos y agrícolas; esas son las dos causas que podrían justificar la nueva determinación que en la Revisión del Plan se imponen.

TERCERO

También se declara, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, que: «Centrado ya el debate en la concurrencia de los mencionados valores paisajísticos y agrícolas, como hemos concluido antes, se reprocha en la demanda que no son apreciables los mismos para justificar tan importante decisión. Para el examen de esa crítica, necesario es comenzar recordando los concretos fundamentos que motivan esa decisión en la documentación de la Revisión del Plan. Pues bien, conforme a lo que se hace constar en la Memoria de la Ordenación en que se inspira la Revisión que es, no se olvide, "la reconsideración total de la ordenación establecida" en el Plan, conforme a lo que se establece en el artículo 81 de la Ley Autonómica ; caben señalar los siguientes principios generales que inspiran esa nueva ordenación : 1º.- Que una de las propuestas básicas que se pretende con la Revisión es la de "preservar el suelo rústico del desarrollo urbano en la mayor medida posible para mantener la importancia del sector primario... deben valorarse especialmente los terrenos de regadío de la Vega del Guadiana" (página 14, apartado b.1). 2º.- En relación con lo que se consideran los "bordes propuestos para el desarrollo urbano de la Ciudad", por la parte Oeste se "propone un primer sector no edificado, calificado como entorno territorial de los Bienes de Interés Cultural de la Alcazaba y el Fuerte de San Cristóbal , constituido por el territorio comprendido entre la Carretera de Cáceres, la Autovía de Extremadura y el Antiguo Camino de Talavera en el que sólo se excluyen las instalaciones existentes en la cercanía de la Ciudad en la Carretera de Cáceres" (folios 13 final y 14). 3º.- Por lo que se refiere al suelo de uso industrial, se dispone que "debido a las dificultades de evacuación de aguas residuales del Sector del Suelo Urbanizable Programado SUP-I.2 del anterior Plan, así como por los objetivos de proteger el suelo de uso agrícola de regadío y las perspectivas visuales más emblemáticas de la Ciudad", por lo que "se propone la desclasificación como suelo de uso industrial y su clasificación como de no urbanizable de especial protección" (página 25, apartado 3.3.5). 4º.- Entre las finalidades generales del planeamiento en cuanto a cada una de los zonas en que se divide la Ciudad, por lo que se refiere a la zona 2, en que se encuentran los terrenos de autos, se razona que "se propone la reducción del Sector Industrial situado en el entorno a la antigua N-V, desclasificando terrenos al Norte (del) Camino de Talavera (por sus valores paisajísticos, agrícolas y de dificultad de evacuación de aguas residuales) y hasta el sector de Urbanizable en ejecución denominado Pealsa. Este Sector incluye la prolongación del Camino de Talavera (para recoger los caminos rurales existentes, una franja verde y la implantación de un carril bici, cuya red se propone crear en todos los nuevos suelos urbanizables). Igualmente, se propone la reordenación del conflictivo nudo compuesto por la confluencia de la N-V y la Ronda Norte de San Roque y la Avd. Ricardo Carapeto, que ya se encuentra en ejecución por la duplicación de la N-V..." (página31). Además de las anteriores consideraciones que se reflejan en la Memoria de Ordenación, merece destacarse que en la Memoria del Catálogo, al referirse a las Bienes de Interés Cultural y su protección en cuanto a los entornos, se establece el nivel V, Protección E, que se define como " el entorno territorial de Bienes de Interés Cultural . Corresponde a aquellas áreas, caminos, horizontes, etc., que descubren el centro histórico y un SITIO desde el TERRITORIO. En esos lugares se cuidará que no existan intervenciones edilicias ni urbanas que dificulten esta cualidad en la lejanía" (página 38), y se incorpora a dicho Catálogo el Plano C-4 ("BIC y Entorno de Protección"), en el que con ese nivel se refleja la amplia zona comprendida entre la Carretera de Cáceres y Camino de Talavera a que se refiere la Memoria del Plan y en el que se ubican los terrenos de auto.».

CUARTO

Continúa la sentencia recurrida declarando en el fundamento jurídico séptimo de la misma que: «Ya se dijo antes que lo que se viene a cuestionar en la demanda es el legítimo ejercicio del "ius variandi" que ostenta el planificador para realizar la alteración en la clasificación de los terrenos de autos. En este sentido es necesario que nos detengamos, como ya se apuntó antes, en la potestad que nos está conferida en orden a ese control o, si se quiere, el alcance que en este sentido tiene el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que todos los ciudadanos reconoce el artículo 24 de la Constitución . En esa labor, se ha dicho que el Plan se caracteriza por una profunda discrecionalidad llegando a constituir las decisiones que configuran la institución un ejercicio continuo de esa discrecionalidad; porque esa potestad comporta elegir entre las varias opciones que la realidad ofrece al planificador, pudiendo optar por cualquiera de ellas al ser todas válidas en Derecho. No puede desconocerse, pese a lo expuesto, que confluyen en el planeamiento elementos reglados cuyo control no ofrece especialidad alguna respecto de otros ámbitos de la actividad administrativa, por estar sometidas a los criterios establecidos por la norma que lo regula. Por el contrario, en las potestades discrecionales, ese control se diluye porque no pueden los Tribunales, en principio, imponer los criterios que la norma confiere a la Administración para adaptar el Plan a los principios que, dentro de lo que la norma impone, se consideren más acordes a la realidad que se pretende ordenar. En este sentido nuestra Jurisprudencia ha sido constante en establecer cauces a través de los cuales se puede controlar esa potestad discrecional; en primer lugar, mediante la delimitación de los elementos reglados, que escapan a la discrecionalidad y que pueden ser objeto de control atendiendo a los principios que establecen las concretas normas de aplicación, habida cuenta del sometimiento de la Administración al principio de legalidad. En segundo lugar, mediante la exigencia de la motivación de las decisiones que se adoptan con base a esa discrecionalidad, exigencia formal que se impone en el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y que obliga al planificador a dejar constancia de las razones por las que opta por una solución entre las varias admisible; siendo de destacar la importancia que se viene confiriendo a la Memoria del Plan que la norma urbanística impone como garantía de transparencia en la decisión acogida. Por último, viene la Jurisprudencia a destacar que si el Plan ha de incidir en una realidad física, no puede desconocerse la fuerza de lo fáctico a la hora de adoptar la decisión concretamente elegida ( STS de 19 de diciembre de 2008; recurso de casación 6290/2004 ). Y como elemento de base para el ejercicio de potestad de control, deben los Tribunales atenerse al "Ordenamiento Jurídico", como se dispone en el artículo 70 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa , en el que se incluyen también los principios generales del derecho, pero también atendiendo a la exigencia del fin impuesto a las potestades conferidas al planificador, que no es otro que el bien general inherente al Plan. Bien es verdad que el control jurisdiccional que nos compete es un control estrictamente jurídico, no de oportunidad, porque los Tribunales están sometidos al imperio de la Ley y sólo en la medida en que la decisión adoptada sea contraria a esa legalidad -en el sentido amplio antes expuesto- se podrá rechazar la decisión adoptada por la Administración. Pero sin desconocer que en esa potestad está empeñada la efectividad del derecho fundamental a la tutela, antes mencionado. Como contrapartida de esas peculiaridades en el control de la discrecionalidad, la Jurisprudencia exige que sea quien impugna las determinaciones del planeamiento el que debe acreditar la irracionalidad de la decisión acogida o la falta de "las razones que determinan la decisión (adoptada) con criterios de racionalidad" ( STS de 15 de enero de 2010, recurso de casación 6782/2005 ). Exigencia probatoria que se hace patente en aquellos supuestos en los que, como el presente, se reprocha a la planificación la desviación de poder al pretender el enriquecimiento de terceras personas por la vía de las determinaciones que se establecen en el Plan, como se declara en la sentencia de 28 de octubre de 2009 (recurso de casación 3279/2005 ). Especial relevancia tiene, a los efectos del examen de las cuestiones que se suscitan en este proceso, las declaraciones que se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010 (recurso de casación 6238/2005 ) que, siguiendo la doctrina jurisprudencial ya establecida por el Alto Tribunal, viene a establecer el control de las potestades discrecionales cuando se trata de alterar las previsiones del terreno en suelo de especial protección por concurrencia de valores de especial consideración.».

QUINTO

En el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida, el Tribunal a quo expresa que: «Con esas premisas hemos de examinar los reproches que se hacen en la demanda a las concretas determinaciones que en la Revisión del Plan se establecen para los terrenos de autos, debiendo servir de premisa que en cuanto se alteran las previsiones que ya se había establecido en la redacción originaria del Plan, deberá convenirse que la exigencia de la motivación impone una mayor intensidad -y exigencia- que justifique ese cambio de criterio, es decir, las decisivas razones que aconsejan que terrenos que en un momento determinado -redacción originaria del Plan, que es, no se olvide una configuración general de la Ciudad- se consideraron idóneos para su transformación, y que ya habían sido, al menos en parte, transformados, pasan a estar excluidas de esa transformación en la parte no ejecutada -y de esa inejecución no puede sacarse conclusión alguna por estar vinculada ciertamente a actuaciones de los propietarios, como por las defensas de las Administraciones se insinúa, pero también de las propias Administraciones-, e incluso asignándose una especial protección que no fue apreciada en aquel primer momento y que tiene indudable trascendencia.».

SEXTO

Abunda la sentencia recurrida en razones para estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto con las declaraciones contenidas en el fundamento jurídico noveno de la sentencia recurrida: «Ya se dijo antes que nunca puede servir para justificar la clasificación de los terrenos como de especial protección el hecho de que exista dificultad -no imposibilidad- para la evacuación de aguas residuales. Pero a juicio de la Sala también por razones similares debe rechazarse que la fundamentación de la especial protección que se confiere a los terrenos esté fundada en los valores agrícolas. En este sentido no puede desconocerse la oportunidad de proteger unos terrenos integrados en el denominado Plan Badajoz que supuso importantes inversiones dignas de especial consideración, incluso a la vista de las nuevas orientaciones que impone la Política Agraria Comunitaria, como se pone de manifiesto en la demanda y en el informe que se aporta con ella emitido por Ingeniero Agrónomo. Sin embargo, deja sin explicar la Memoria de la Ordenación las razones por las que se confiere esa especial protección agrícola a los terrenos de autos y no a otros que ya se han incorporado al proceso urbanizador o incluso que se incorporan en la misma Revisión que se aprueba en la resolución que se revisa. Es decir, no se dan razones por las que deben desclasificarse unos terrenos que ya el mismo planificador había, por así decir, desvinculado de su destino agrario y, sin embargo, se incorporan otros con idénticos valores; porque nunca se justifica que dentro de la totalidad de los terrenos destinados a la agricultura en el término municipal de Badajoz tengan los de autos una especial condición para ese destino en relación con los restantes, máxime cuando, como ya hemos visto, ningún reparo merecieron las condiciones de los terrenos al planificador en un primer momento de elaboración del Plan para su transformación y exclusión de su destino agrícola. En suma, pues, que no existe motivación alguna que justifique la desclasificación de los terrenos por los valores agrícolas. Y en esta misma delimitación del debate de autos, debe también excluirse, como ya se adelantó, el motivo de impugnación que se aduce en la demanda respecto de la desviación de poder que se reprocha a la Administración Autonómica y Municipal con la aprobación de la Revisión del Plan, en cuanto se que se dice pretender la extensión de la Ciudad por otras zonas con la finalidad específica, no de ser terrenos más acordes a los fines asignados a la planificación, sino al enriquecimiento de terceras personas, porque de esa finalidad ilícita ninguna prueba concluyente se aporta, exigencia que, como ya vimos antes, se exige por la Jurisprudencia. Así pues, queda solo como razonable justificación de la protección que se confiere a los terrenos por su interés paisajístico, que merece un especial examen, acorde a las razones que se aducen en la demanda.».

SEPTIMO

En relación con el valor paisajístico invocado por la Administración, la Sala de instancia, en el fundamento jurídico décimo, declara que: «Centrado el debate en el valor paisajístico de los terrenos, también es necesario hacer una puntualización preliminar porque si, como ya se dijo antes, se establece una variedad en cuanto a las facetas de la protección paisajística que se confiere a los terrenos de todo el sector a que afecta la protección, es lo cierto que lo que se justifica en la Memoria de la Ordenación y en el Catálogo, como ya vimos, es la protección paisajística de los bienes declarados de interés cultural, en concreto, la Alcazaba y el Fuerte de San Cristóbal. Es decir, en ningún documento de la Revisión del Plan se le confiere a los terrenos, en si mismo considerados, valor paisajístico alguno, sino que ese valor se vincula a tales Bienes del Patrimonio, más concretamente a su "entorno territorial". Consecuencia de ello es que será en función de esa concreta finalidad como ha de examinarse la protección conferida a los terrenos, en el bien entendido que de admitirse esa concreta finalidad, la clasificación no es una potestad discrecional -que limita nuestra potestad jurisdiccional- sino una exigencia del Legislador, como impone la normativa antes expuesta y recuerda la Jurisprudencia, entre otras, las sentencia antes citada de 15 de enero de 2010 y la más reciente de 21 de febrero de 2011 (recurso de casación 610/2007 ).».

OCTAVO

Finalmente, en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia concluye que tampoco concurre, como justificación, la especial protección de los terrenos en cuestión por las siguientes razones: «Delimitado el debate en la forma expuesta, es necesario comenzar por recordar que ciertamente constituye el entorno de los Monumentos una exigencia inseparable de la protección que a los mismos se impone, como se establece tanto en la Ley estatal 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, que en su artículo 11 exige que la declaración de un Bien de Interés Cultural delimite su entorno. En esa misma línea, se dispone en la Ley de la Asamblea de Extremadura 2/1999, de 29 de marzo , sobre Patrimonio Histórico y Cultural de Extremadura, que en su artículo 38 impone esa misma exigencia pero se llega a definir el entorno como "el espacio circundante que puede incluir: inmuebles, terrenos edificables, suelo, subsuelo, trama urbana y rural, espacios libres y estructuras significativas que permitan su percepción y compresión cultural y, en casos excepcionales, por los no colindantes y alejados, siempre que una alteración de los mismos pueda afectar a los valores propios del bien de que se trate, su contemplación, apreciación o estudio". Pero la Ley Autonómica llega más lejos en cuanto a la configuración del entorno de los Monumentos y en el artículo 39.3 º fija distancias que delimitan el entorno que, como regla general, es de un mínimo de 100 metros. De otra parte, bien es verdad que nada impide que el Plan de Ordenación Urbana complemente esas previsiones, siempre de mínimos, que impone la normativa sectorial y que no tiene el planificador que someterse a esas exigencias por constituir una norma de mínimos que puede ampliar en la configuración de la Ciudad que en el Plan se acoge. Ahora bien, deberá convenirse que señala un criterio interpretativo esa normativa sectorial a la hora de examinar la razonabilidad y motivación de las determinaciones del Plan, máxime cuando, como henos visto, se utiliza ese valor paisajístico para la desclasificación de los terrenos, esto es, para un destino de los terrenos que el planificador en la redacción originaria del Plan había admitido. Y es que, frente a esas distancias, en el caso de autos y por lo que se refiere a los concretos terrenos que integraban en anterior Sector del SUP, distan de los Monumentos hasta 4280 metros, en su punto más lejano y de mas de 1600 en el punto más cercano, como se concluye de las prueba aportadas, en concreto del informe a que antes se hizo referencia. Y bien es verdad que la zona que se clasifica como con valor paisajístico tiene una panorámica sobre los monumentos por encontrarse tanto la Alcazaba como el Fuerte en sendos "cerros" que comportan una elevación sobre el terreno delimitado, que por ser llano permiten su visión desde todos los puntos, pero en esas distancias se difuminan las vistas de los mencionados Bienes. Pero es que, además y por lo que se refiere a los concretos terrenos del antiguo Sector del SUP, estos quedan adheridos a la parte derecha, visto desde los Bienes de Interés Cultural, como prolongación de una amplia zona construida que constituye el denominado Barrio de San Roque que se prolonga en parte en la dirección de los terrenos del originario Sector, como se reconoce en la misma Memoria de la Ordenación en relación con el Polígono de Pealsa. Es decir, ya existe, aunque escasas, edificaciones amparadas en el originario Plan, aledañas a la carretera nacional V. Todo ello supone, a juicio de la Sala, que se carece de razonabilidad o cuando menos no existe motivación suficiente como para justificar la alteración del planeamiento en relación con los terrenos por el interés paisajístico en relación con el entorno de los Bienes de Interés Cultural. Otro tanto cabe concluir si lo que se pretende es crear una zona sin edificación divisable desde tales Monumentos, incluso en este ámbito la cuestión es más confusa porque estando situados ambos monumentos en un plano más elevado que todos los terrenos que los circundan, se deja sin explicar las razones que llevan al planificador a pretender amparar esa visión, precisamente sobre los terrenos de autos, que ya habían sido anteriormente reclasificados para incorporarse al proceso urbanizador, para alterarlo con ocasión de la Revisión aprobada cuando otros terrenos circundantes a los Bienes de Interés Cultural tienen un proceso inverso. Se suma a ello que esa lejanía que se pretende dar a los y desde los Bienes de Interés Cultural, no ha evitado, no ya que existan edificaciones por otros terrenos colindantes, como ya vimos, sino que en la misma dirección que los terrenos de autos, existan edificaciones más allá de los terrenos del Sector desclasificados, como son las denominadas urbanizaciones Golf-Guadiana y Mirador de Cerro Gordo, lo que deja sin explicar las razones por las que esa lejanía que se quiere preservar no condicionó la reclasificación de terrenos, llegándose a la nunca explicada circunstancia de que se configura una amplia zona de terreno no edificado -por su desclasificación- para continuar la edificación tras ellos; situación anómala que ponen de manifiesto los planos y fotografías aportadas a las actuaciones, e incluso en la visión que de los terrenos ofrecen páginas de Internet de reconocida notoriedad (Sigpac y Google Earth). En suma, carece de justificación la única causa que podría admitirse a los efectos de la reclasificación de los terrenos como de especial protección y, por tanto, procede declarar la nulidad de tales determinaciones de la Revisión del Plan que se aprueba en la resolución que se revisa.».

NOVENO

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la Administración del Ayuntamiento de Badajoz presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 15 de junio de 2011, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

DECIMO

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, las Administraciones de la Comunidad Autónoma de Extremadura, representada por el Letrado de la Junta de Extremadura, y los propietarios demandantes en la instancia, representados por el Procurador Don Luis Amado Alcántara, y, como recurrente, el Ayuntamiento de Badajoz, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación.

UNDECIMO

El recurso de casación interpuesto por el representante procesal del Ayuntamiento de Badajoz se basa en cinco motivos, esgrimidos todos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 12 y 15.4 de la Ley 8/2007, de Suelo , ya que, en contra de lo declarado por dicha Sala, el suelo rural no tiene carácter reglado en su totalidad, mientras que la decisión municipal de clasificar el suelo como rural de especial protección está ampliamente justificada por la concurrencia de valores que se pretenden preservar, como resulta de la memoria e informes de ambos Planes impugnados, y otro tanto sucede al rechazar como justificación de la clasificación del suelo no urbanizable de especial protección la dificultad de evacuar las aguas residuales, con lo que no ha tenido en cuenta lo dispuesto en el último de los preceptos invocados, que exige que la documentación de los instrumentos de ordenación de las actuaciones de urbanización debe incluir un informe o memoria de sostenibilidad económica, en el que se ponderará el impacto de la actuación en las Haciendas Públicas afectadas por la implantación, de modo que los razonamientos de la sentencia van en contra de la sostenibilidad económica del Plan; el segundo por haber infringido el Tribunal a quo lo establecido en los artículos 11.2 y 20 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español , al anular la posibilidad que este precepto pueda establecer los entornos de protección territoriales de los Bienes Inmuebles de Interés Cultural; el tercero por infringir la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , al declarar que la clasificación del suelo carece de la debida motivación, cuando ello es manifiestamente inexacto, como se deduce del propio planeamiento impugnado, de su memoria y de la documentación que obra en el expediente administrativo; el cuarto porque la sentencia recurrida vulnera lo establecido en el artículo 70 de la Ley de esta Jurisdicción , por cuanto los controles sobre la potestad de planeamiento que ha de ejercer la jurisdicción son meramente de legalidad y no de oportunidad, siendo la facultad de planeamiento urbanístico que esencia discrecional, de modo que los Tribunales carecen de jurisdicción para imponer a la Administración urbanística una determinada solución, sin que pueda ir más allá de controlar el ejercicio de la potestad discrecional en cuanto a su justificación y a los hechos determinantes en evitación de que resulte arbitraria, pero en el caso enjuiciado no consta que las decisiones municipales desconozcan los hechos o resulten irracionales o arbitrarias; y el quinto por haber infringido la sentencia recurrida lo establecido en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , así como el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y la doctrina jurisprudencial que los interpreta relativa a la valoración de la prueba, al haber realizado la Sala de instancia una apreciación ilógica, irracional y arbitraria de la prueba practicada determinante de la decisión, por no haber tenido en cuenta la situación de los terrenos, su inundabilidad, los valores agrícolas que tienen, así como sus valores paisajísticos en la visualización de los Bienes de Interés Cultural, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se desestime el recurso contencioso-administrativo que la motivó por ser ajustada a Derecho la resolución impugnada aprobatoria de la Revisión del Plan General Municipal y del Plan Especial del Casco Histórico de Badajoz.

DUODECIMO

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito la oposición al mencionado recurso, lo que llevó a cabo el Procurador Don Luis Amado Alcántara, en nombre y representación de los propietarios comparecidos como recurridos, con fecha 15 de diciembre de 2011, aduciendo que los preceptos invocados lo han sido con la única finalidad de dar paso al recurso de casación, pero lo cierto es que tales preceptos no han sido infringidos por la Sala de instancia, ya que, según la propia jurisprudencia citada por el recurrente, el suelo no urbanizable o rural especialmente protegido tiene carácter reglado, por lo que no queda a merced su clasificación de la discrecionalidad de la Administración, mientras que una pretendida e hipotética dificultad de evacuación de aguas residuales no es razón para clasificar un suelo como no urbanizable de protección especial sino, a lo sumo, como no urbanizable común, sin explicar, al articularse el motivo de casación, las razones por las que tal aserto es contrario a la sostenibilidad económica del Plan General, de modo que ni el artículo 12 ni el 15.4 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo , han sido vulnerados, como tampoco ha conculcado lo establecido en los artículos 11.2 y 20 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español , ya que, después de examinar detenidamente las pruebas practicadas, llega la Sala de instancia a la conclusión de que no cabe conferir valor paisajístico a un suelo que dista de los monumentos a proteger entre 4.280 metros y 1.600 metros, aparte de que los terrenos en cuestión quedan situados en una zona en la que existe entre ellos y los Bienes de Interés Cultural a proteger otra amplia zona construida, lo que, en modo alguno, puede servir para justificar la protección paisajística que se confiere al suelo en cuestión, habiendo quedado demostrado por la prueba practicada que desde los terrenos desclasificados la visibilidad de los monumentos, cuya vista se pretende proteger, es nula, mientras que se ha permitido construir en una zona en que la distancia es mucho menor y hay vistas de los monumentos, lo que no resulta razonable y así lo declara el Tribunal a quo , de modo que no cabe sostener que éste impide delimitar el entorno de los Bienes de Interés Cultural, sino que, con absoluto respeto para delimitar el referido entorno, debe controlar que tal actuación administrativa quede sujeta a los fines que la justifican, conforme a lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución , como tampoco ha infringido el Tribunal a quo lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 30/1992 , ya que aquél considera que si se pone en relación la actuación administrativa y la motivación de la misma con la realidad de los terrenos desclasificados, tal actuación resulta insostenible, pues ante terrenos idénticos ha aplicado soluciones distintas, circunstancia esta a la que el Ayuntamiento no da respuesta, ni tampoco justificó ese diferente tratamiento en la Memoria del Plan, y así lo manifiesta la Sala sentenciadora porque uno de los límites a la discrecionalidad de la Administración urbanística actuante está en la necesidad de que la modificación o revisión del planeamiento se encuentre debidamente motivada y justificada, lo que en el caso enjuiciado no sucede, y así lo pone repetidamente de manifiesto la Sala de instancia, y todo ello con independencia de que se invoca, al citar el artículo 54 de la Ley 30/1992 , la motivación del acto administrativo cuando nos encontramos ante disposiciones de carácter general, cual son los instrumentos de ordenación urbanística, y no ha conculcado la Sala de instancia lo establecido en el artículo 70 de la Ley de esta Jurisdicción porque, si bien ha declarado que no se ha acreditado la desviación de poder alegada por los demandantes, la Sala de instancia ha constatado la infracción de una serie de principios jurídicos, que identifica claramente en la sentencia recurrida, entre los que están aquéllos que delimitan la potestad discrecional de la Administración urbanística, especialmente cuando, como en el caso enjuiciado, se trata de suelos cuya clasificación es reglada, como es el suelo no urbanizable de especial protección, según lo ha declarado una y otra vez la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias que se citan y transcriben; y, finalmente, el Tribunal de instancia no ha realizado una valoración ilógica ni irracional de las pruebas, sin haber incurrido en arbitrariedad al apreciarlas, razón por la que, al articular el último motivo de casación, no se indican las pruebas que hayan sido indebidamente valoradas, no siendo el cometido de la casación revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal sentenciador, según viene insistentemente declarando esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en las Sentencias que se transcriben, terminando con la súplica de que, con desestimación de todos los motivos invocados, se declare que no ha lugar al recurso de casación interpuesto con imposición de costas al recurrente.

DECIMOTERCERO

Formalizada la oposición al recurso de casación por el representante procesal de los demandantes en la instancia, y declarado caducado el trámite de oposición conferido a la representación procesal de la Administración autonómica comparecida como recurrida, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de febrero de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tratamiento de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se alega, en primer lugar, por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente, que el Tribunal a quo , al declarar en la sentencia recurrida que « el planificador no tiene discrecionalidad para clasificar el terreno como rural de especial protección por ser de carácter reglado » ha vulnerado lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Suelo 8/2007, de 26 de mayo .

Para rechazar tal motivo de casación es suficiente con recordar que tal aserto es doctrina jurisprudencial consolidada, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 22 de noviembre de 2012 (recurso de casación 6858/2010 ), 19 de septiembre de 2013 (recurso de casación 3193/2011 ) y 11 de octubre de 2013 (recurso de casación 5161/2010 ).

En este mismo motivo se asegura que la Sala de instancia ha conculcado también lo dispuesto en el artículo 15.4 de la misma Ley al declarar que las dificultades de evacuación de aguas residuales de un suelo no es razón para conferirle la categoría de especialmente protegido sino, en su caso, para clasificarlo como rústico común.

Como con todo acierto apunta la representación procesal de los propietarios recurridos, no explica el representante procesal del Ayuntamiento recurrente la relación que el precepto contenido en el artículo 15.4 de la Ley de Suelo 8/2007 pueda tener con la indicada declaración contenida en la sentencia recurrida, ya que, según declara el Tribunal de instancia, el precepto invocado podría justificar la exclusión del proceso urbanizador de un suelo con dificultades de evacuación de aguas residuales, pero nunca puede ser justificación para conferirles el carácter reglado de suelo rústico de especial protección, razones por las que este primer motivo de casación no puede prosperar.

SEGUNDO

Otro tanto cabe decir del segundo motivo de casación, en el que se asegura que la Sala sentenciadora ha vulnerado lo establecido en los artículos 11.2 y 20 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español , al anular la posibilidad de que la Administración urbanística delimite el entorno de los Bienes de Interés Cultural, en este caso la Alcazaba y el Fuerte de San Cristóbal de la ciudad de Badajoz.

El Tribunal a quo no sólo no impide tal posibilidad sino que expresamente reconoce dicha potestad administrativa.

Lo que el Tribunal de instancia, después de apreciar detenidamente las pruebas practicadas, ha declarado es que los terrenos desclasificados, según reconoce el propio planeamiento impugnado, carecen intrínsecamente de valor paisajístico, por lo que su protección deriva de que desde ellos se hacen visibles esos monumentos declarados Bienes de Interés Cultural, pero, dada la situación y distancia de estos Bienes (entre 1.600 metros y 4.280 metros con numerosas edificaciones intermedias), no resulta justificada ni debidamente motivada tal protección, especialmente cuando se utiliza ese pretendido valor paisajístico para la desclasificación de unos terrenos que, con anterioridad, venían clasificados como urbanizables a pesar de que los monumentos ya existían y de que otros suelos, con idéntica ubicación, han venido a ser clasificados como urbanizables.

No niega, por tanto, la Sala de instancia a la Administración urbanística la potestad de ampliar el entorno mínimo de cien metros previsto por la Ley autonómica 2/1999, de 29 de marzo, sino que le exige que justifique y motive debidamente esa ampliación a una tan considerable distancia (1.600 y 4.280 metros), en que la visión es difusa, ante todo cuando el suelo desclasificado venía en el planeamiento anterior clasificado como urbanizable de uso industrial y otros suelos, en la misma situación, son clasificados como urbanizables, de modo que este segundo motivo de casación ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO

Continúan los reproches a la sentencia recurrida, achacándole la vulneración de lo establecido en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por cuando declara que la Administración no ha motivado debidamente la desclasificación del suelo.

Para rechazar este motivo de casación sería suficiente con repetir una vez más que no estamos ante un acto administrativo enjuiciado por la Sala de instancia, sino frente a una disposición de carácter general, cual son los instrumentos de ordenación urbanística, a los que evidentemente es exigible justificación suficiente para alterar una determinación del planeamiento urbanístico revisado o modificado, cual en este caso es la desclasificación de un suelo urbanizable de uso industrial para clasificarlo como no urbanizable de protección especial.

Aparte de que con este motivo de casación se viene a cuestionar la interpretación que el Tribunal sentenciador ha realizado de una norma propia del ordenamiento jurídico autonómico, lo que ésta Sala ha declarado que no es propio de la casación, salvo que se invoque la conculcación de normas de Derecho estatal o comunitario europeo, cabe entender que nos hallamos ante la aplicación de principios y doctrina jurisprudencial relativos al control de la discrecionalidad administrativa, desde cuya perspectiva vamos a enjuiciar la infracción denunciada en este tercer motivo de casación.

Pues bien, en los fundamentos jurídicos quinto a undécimo, antes transcritos en los antecedentes de esta nuestra sentencia, la Sala de instancia explica perfectamente las razones por las que carecen de justificación los tres diferentes criterios tenidos en cuenta por la Administración urbanística para clasificar como suelo no urbanizable de especial protección unos terrenos que venían clasificados como urbanizables de uso industrial, cual son sus valores paisajístico y agrícola así como la dificultad para la evacuación de aguas residuales, de manera que compartimos la conclusión a la que aquella Sala llega en orden al incorrecto uso que ha realizado dicha Administración de su potestad para alterar el planeamiento urbanístico, lo que conlleva la desestimación de este tercer motivo de casación.

CUARTO

Sigue asegurando el Ayuntamiento recurrente, a través de su representante procesal, que la Sala sentenciadora ha vulnerado lo establecido en el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por cuanto declara que con la nueva clasificación del suelo, que hace el Plan General de Ordenación Urbana impugnado, se ha infringido el ordenamiento urbanístico, a pesar de que no ha existido infracción alguna.

No merece especiales razonamientos la desestimación de este cuarto motivo de casación, ya que el Tribunal a quo ha explicado con toda claridad el incorrecto proceder de la Administración al hacer uso de su discrecionalidad para desclasificar, sin justificación suficiente, un suelo clasificado como urbanizable de uso industrial y conferirle la clasificación de rústico de especial protección, que constituye una clasificación reglada, como esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, entre otras, en sus Sentencias antes citadas, a las que podemos añadir las de fechas 3 de julio de 2007 (recurso de casación 3865/2003 ) y 27 de octubre de 2011 (recurso de casación 4823/2007 ).

QUINTO

En el quinto y último motivo de casación afirma el representante procesal del Ayuntamiento recurrente que el Tribunal de instancia ha conculcado lo establecido en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , y 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil , sobre valoración de la prueba pericial, así como la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración en su conjunto de la prueba, en particular las reglas que rigen esa valoración, singularmente la sana crítica, por no ser aquella lógica ni racional sino arbitraria.

No se expresan, al articular este último motivo de casación, las pruebas concretas en que el Tribunal sentenciador haya procedido de forma irrazonable o arbitraria al apreciarlas, limitándose a sostener que en los terrenos clasificados como no urbanizables de especial protección concurren los valores agrícolas y paisajísticos tenidos en cuenta por la Administración, los que, además, son inundables.

La Sala no ha negado esto último sino que ha declarado que ello no es suficiente para conferirles esa especial protección, y, en cuanto a los valores agrícola y paisajístico, explica las razones por las que no aparecen justificados, de modo que, con este genérico motivo de casación, se viene a incidir en una pretensión inaccesible a ésta, cual es que atendamos los argumentos que el recurrente esgrime al efectuar una diferente valoración de los elementos probatorios, lo que no es asumible, según hemos declarado, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 2 de enero de 2002 (recurso de casación 5834/1996 ), 20 de septiembre de 2013 (recurso de casación 4925/2010 ) y 12 de diciembre de 2013 (recurso de casación 375/2011 ), y, en consecuencia, este último motivo de casación, al igual que los anteriores, no debe prosperar.

SEXTO

La desestimación de todos los motivos alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición al Ayuntamiento recurrente de las costas causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de los propietarios comparecidos como recurridos, a la cifra de seis mil euros, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse al indicado recurso.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

FALLAMOS

Que, con desestimación de todos los motivos de casación al efecto invocados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Ramiro Reynolds Martínez, en nombre y representación del Ayuntamiento de Badajoz, contra la sentencia pronunciada, con fecha 19 de mayo de 2011, por la Sala e lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en el recurso contencioso-administrativo número 78 de 2008 , con imposición al Ayuntamiento recurrente de todas las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado de los propietarios comparecidos como recurridos, de seis mil euros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION .- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.

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